1、法律论证,一、法律论证的概念与特征,“泸州遗赠案”（2001年） 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”,4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到 公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索
2、要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。,案例中的法律解释方法法律推理,法律论证在法律方法中的地位 法律论证：通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性、正当性。 法律论证与法律推理侧重点不同，是同一个思维过程的两个不同侧面。法律推理需
3、要研究的是法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程。法律论证则是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明,法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证包括立法论证与司法论证。所谓立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。课程所讨论的法律论证将是基于狭义法律论证的，即法
4、律诉讼中的法律论证。,法律人都知道，适用法律最直接的目的在于获得正当的法律决定。那么, 我们如何判断法律人所做的法律决定是正当的？按照通常的理解, 法律人要得到一个正当的法律决定, 需要确认大前提法律规范和小前提案件事实, 然后从大小前提中推导出法律决定。因为证成往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动和过程。所以，通过大小前提来为法律决定提供支持程度不同的理由的法律适用过程，也就是一个法律证成的过程。 法律论证即是运用法律理由（说理），将某种法律主张或者法律判断予以正当化。,法律论证的描述 语言构成法律论证的基本介质 法律论证是一种合法性、合理性、正当性的证明，而不是一种“真/假”的判断 法
5、律论证存在于法律活动的一切场景，但在司法过程中的判断与决定尤具代表性 法律论证作为一种实践理性活动，跟司法裁判的性质甚相契合 法律论证体现了论证结论和论证过程的统一,法律论证的特征 法律论证本质上是一种似真论证（plausible argument）。 在三种论证类型中，演绎论证最严格，基本思想是：前提真而结论假是不可能的。归纳论证的严格程度不如演绎论证，其基本思想是：前提真结论可能为真。严格程度最弱的是似真论证，这种论证又叫合情论证，其基本思想是：如果前提是似真的，那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的。从本质上讲，法律论证既不是演绎论证，也不是归纳论证，它是一种似真论证。当然，我们并不能
6、否认演绎有效性和归纳强度在法律论证中的地用，但归根结底，法律论证是一种似真论证。,法律论证的结论具有可废止性(defeasibility)。可废止性又称为可证伪性。从法律诉讼过程来看，无论是控方法律论证还是辩方法律论证甚至审方法律论证的结论也都是可改写的、可证伪的或可废止的。随着举证情况和认证结果的不同，法律论证的结论是可改写的、可以证伪的或可废止的。控辩双方的法律论证是否被接受，这是由法官来裁定，法官只有通过肯定一方的法律论证的部分或全部而否定另一方的部分或全部才能建立审方法律论证，因而控辩双方的法律论证具有可废止性。不仅如此，即使是在法律诉讼中充当裁判的审方，他所做的法律论证仍然具有可废止
7、性。例如：在我国现行法律体系中，法律审判中“二审终审制”就是表明了法律论证具有可废止性特征。即便是终审后，仍然有申诉的权利，这又进一步说明了我国已从法律上规定了“法律论证结论的可废止性”。,法律论证具有非单调性（nonmonotonicity）。非单调性是相对于单调性而言的。单调性的基本思想是：如果我们给论证增加了新的前提，这种论证仍然是真的，那么我们就说这种论证是单调的。从这个意义上讲，演绎论证具有单调性。既然法律论证本质上是一种似真论证，这就决定了它具有非单调性。非单调性的基本思想是：假如我们给论证增加了新前提，论证的结论可能是假的，那么该论证就是非单调的。,二、内部论证与外部论证,根据阿
8、列克西的法律论证理论，法律证成可以区分为内部证成和外部证成两个层面，内部证成指的是按照一定的逻辑规则通过各个前提逻辑的推导出法律决定，它关注的是各个前提与结论之间的逻辑关联问题；而外部证成则指的是对法律决定所依赖的前提的证成，它关注的是法律决定所依赖的前提的正确性和合理性。,内部证成 （一）内部证成的形式和规则 1、内部证成的基本形式 对大陆法系的法律适用而言，内部证成的 基本形式主要指的是所谓的法学三段论。 例如： 大前提T1：故意杀人者应判处死刑。 小前提T2：X故意杀人。 结论C：X应判处死刑。,2、内部证成的规则 在法律论证理论一书中，阿列克西指出，内部证成必须遵循以下两个规则：（1）
9、欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范； （2） 法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来；,3、内部证成的功能 内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对结论所依赖的前提是否是正当的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的，那么该法律决定也就是不正当的。这样, 就产生了下列问题对法律人来说, 内部证成有什么作用和意义？阿列克西指出在内部证成的过程中, 愈来愈清楚地显示到底什么样的前提需要从外部来加以证成, 从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。此时，我们便从内部证成走到了外部证成。,（
10、二）外部证成的形式和规则 外部证成的主要对象为在内部证成过程中所使用的各个前提，简单地说，内部证成关注由前提到结论的逻辑推导步骤，而外部证成则关心各前提本身的证成。 对大前提实在法规则和小前提案件事实的证成过程中，我们运用得最普遍的法律或法学中的理由就是法的渊源和法律解释方法。因为，首先, 任何法律人的决定或判断如果能够被称为法律的决定或判断, 那么, 该决定或判断就必须得到制定法或其他法的渊源的支持, 也就是说法律人的决定或判断得不到任何法的渊源的支持, 就不配称为法律决定或判断。其次, 法的渊源要成为法律决定或判断的直接理由就必须是经过法律人按照一定的法律解释方法对该法的渊源进行解释，以使
11、法律渊源更加的具体化，并更好地与案件事实相符。所以，外部证成中的方法就是指法律人在运用这些理由证成法律决定或判断的过程中所要遵循的一些方法。,法的渊源就是指法律决定的大前提或裁判规范的来源。从整个法律证成的角度看,法的渊源是指根据特定法律共同体一般所承认的规则, 能够被用来作为解释结果的或特定法律决定的大前提即法律规范Ni 的证成基础的每一个理由。 法的渊源的功能是指其作为法律决定的证成理由所发挥的功能。任何法律决定都不是仅由一个理由证成的, 而是由多个理由共同证成的。,证成一个法律决定的理由有两大类, 即实质理由和权威理由。实质理由是指下列命题或语句( statements ) , 它们的内
12、容能够支持一个法律决定。这就是说, 这种理由提供的支持仅仅依赖于它们的内容, 而不是它们的其他条件如是谁提出了这个命题。实质理由往往是一些道德的经济的、政治的或制度的理由。但是,在法律中, 无论是经济的、制度的还是其他的实践命题必须在道德上是可以接受的。因此, 实质理由可以归结为道德的理由。它又可以分为: 目的或目标理由( goal reason ) 和正当理由( rightess reason) 。前者是指一个决定应该被做出是因为该决定被认为有一个“ 好的效果” , 而这个效果就构成了一个目标。后者是指一个决定应该被做出是因为该决定被认为是正当的或善的, 而不考虑与一个目标之间的因果关系。,
13、权威理由是指对一个法律决定的支持不是依赖于命题或语句的内容而是命题或语句的其他条件,如该命题或语句是立法者或法官提出的。也就是说权威理由对一个法律决定的支持与它的内容是否正当没有关系。 在法律中,权威往往指某命题的提出者是处于一定位置的人。当权威被归于一个官方位置时, 它常常要求处于这个位置的人或人们必须遵循一定的程序, 如立法程序。,从这两种理由的定义看,法的渊源作为支持特定法律决定的理由属于权威理由,而不是实质理由。因为法的渊源对特定法律决定的支持不是依靠它的内容, 而是它的其他条件,即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的。在这个意义上,法的渊源就是指法律人必须、应该或可以提出
14、的支持法律决定的权威理由。,其中，法的渊源的适用准则包括：第一, 任何法律决定应该得到尽可能多的不同的法的渊源的支持；第二, 任何法律决定应该得到尽可能多的重要性程度大的法的渊源的支持；第三, 法律人在证成法律决定的过程中应该遵守法的渊源之间的优先性关系。而法律解释规准的适用准则则包括：第一, 法律适用者在适用某个解释规准时必须对它所包含的前提做出一定的说明。第二, 特定法律决定或命题应该受到尽可能多的解释规准的支持。第三, 如果依据不同的解释规准对某个法的渊源的解释得到了不同的解释结果时, 法律人应该按照衡量法则决定这些不同的解释规准的相对分量。,实质理由和权威理由在法律证成中所发挥的功能不
15、同。如果说实质理由给特定法律决定提供了可接受性或合理性的支持, 那么权威理由就给特定法律决定提供了可预测性的支持。这两种理由在法律推理或论证中是缺一不可的, 缺少了任何一种理由, 该推理或论证都不能被称之为法律推理或论证。,法的渊源是证成特定法律决定的权威性理由。作为理由的不同种类的法的渊源对特定法律决定的支持强度是不同的, 或对特定法律决定的重要性程度是不同的。在这个意义上, 法的渊源可被区分为: 必须的法的渊源( must -sources ) 、应该的法的渊源( should -sources ) 和可以的法的渊源( may -sources ) 。必须的法的渊源比应该的法的渊源更重要,
16、 而应该的法的渊源比可以的法的渊源更重要。对于重要性程度小的法的渊源来说, 重要程度大的法的渊源是强度更大的理由。,第一, 必须的法渊源包括: 宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、国际条约等。第二,应该的法的渊源包括: 部门规章、地方性规章、司法解释文本等。第三, 可以的法的渊源包括: 立法资料、习惯、政策、道德等。,泸州遗产继承案中，明显是按照法律原则进行判决，这是一种超越法律的续造。这是不同于合法性论证的合理性论证，已经在极限意义上使用司法权。形式上，是依据原则和目的得出来的判决，是通过内部法律体系的探寻和考察获得的。实质上，原则和目的都没
17、有设定具体的事实状态，将原则和目的适用到法律案件上，本身昭示了一条新规则的诞生，因此这有造法和溯及既往的嫌疑。,三、案例,案情 2001年6月16日傍晚，村民彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。金某向法院提出宣告死亡的申请，法院遂于2003年6月26日宣告其女儿死亡。随后，当地法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。,参考法条1、中华人民共和国刑法第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑
18、或者拘役。2、中华人民共和国民法通则第二十三条规定：公民有下列情形之一的，利害关系人可以向法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的，（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。,该案的法律证成 此案涉及两个法律判决，一是法院根据金某的申请，作出的宣告其女儿死亡的判决；二是法院认定彭某的行为已构成交通肇事罪，并判处其1年有期徒刑的判决。,对于第一个判决： 1、该判决的内部证成 根据案例提供的信息，我们可以轻易的得到该判决的内部证成过程。如下： 大前提T1：公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，利害关系人可以向法院申请宣告他死亡。 小前提T2：金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水
19、坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪，已满两年，金某向法院提出了宣告其女儿死亡的申请。 结论C：法院根据金某的申请，宣告金某的女儿死亡。,2、该判决的外部证成 （1）对大前提的证成： 对于大前提而言，什么样的事故属于意外事故？应该根据经验规则或者有关法条与司法解释对意外事故进行明确的定义，并最终使该定义获得一个普遍的意义事故的发生在当事人的意志范围之外，属于意外事故。此时，我们还必须进一步明确意志范围的概念，这样，就必须再一步进行论证，这样便造成了无穷的循环论证，这就是所谓的“明希豪森困境”。但要解决这个困境，中断这个循环，最终必须获得一个基于经验的具有普遍意义的判断。以便
20、将小前提完全涵摄于大前提之下。另外，什么样的人属于利害关系人？也必须引证其他法条对其进行证成。（民通意见第25条，“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。”）该民通意见属于最高人民法院的司法解释，是正式的法律渊源。该解释属于有效的法律解释。由于该解释已经具备了普遍的意义，所以不需要进一步进行证成。,（2）对小前提的证成： “金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪”因为帆船与水坝快要相撞的事实在金某和金某女儿的意志范围之外，所以因此而造
21、成的事故属于意外事故，金某女儿的失踪是这起意外事故造成的。另外，根据上文引用的民通意见第25条，金某是其女儿的母亲，所以是该案的厉害关系人。这个判断实际上也是一个三段论： 大前提T1：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；小前提T2：金某是其女儿的母亲。 结论C：金某是宣告其女儿死亡的利害关系人，而且是第一顺序人。 这实际上是在大三段论中嵌入了小三段论，以使整个证成过程更严密。,3、整个判决的证成过程： 通过以上的分析，我们可以将该判决的整个证成过程展现出来。 大前提T1：公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，利害关系人可以向法院申请宣告他死亡。 M1：事故的发生在当事人的
22、意志范围之外，属于意外事故。 M2：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；,小前提T2：金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪，已满两年，金某向法院提出了宣告其女儿死亡的申请。 N1：“金某携女儿乘帆船，因帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生，以致其女儿落水失踪”因为这一事故在金某和金某女儿的意志之外，所以属于因意外事故而失踪。 N2：金某是宣告其女儿死亡的利害关系人。大前提T1：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶； 小前提T2：金某是其女儿的母亲。结论C：金某是宣告其女儿死亡的厉害关系人。 结论C：法院根据金某的
23、申请，宣告金某的女儿死亡。,对于第二个判决： 1、该判决的内部证成 根据案例提供的信息，我们可以轻易的得到该判决的内部证成过程。如下： 大前提T1：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。其后，金某的女儿经法院判决宣告死亡。彭某造成了重大事故，致金某女儿死亡。 结论C：彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。,2、该判决的外部证成
24、（1）对大前提的证成：什么样的行为属于违反交通运输管理法规？需要引证交通管理法规进行证成。死亡如何定义，判决宣告死亡是否属于该法条指称死亡？也需要引证法条、司法解释或者通过经验规则进行证成。 （2）对小前提的证成：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通管理法规。这也是一个三段论的推理。 大前提T1：内河船舶必须取得适航证后，方得在河道行驶。 小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。 结论C：彭某的航行行为违反了交通管理法规。,3、整个判决的证成过程： 通过以上的分析，我们可以将该判决的整个证成过程展现出
25、来。 大前提T1：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。M1：宣告判决与自然死亡在法律上的效果相同。,小前提T2：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。在帆船就要与水坝相撞时，金某抱着自己的女儿跳水求生。金某被救起，其女儿失踪。其后，金某的女儿经法院判决宣告死亡。彭某造成了重大事故，致金某女儿死亡。N1：彭某在没有适航证的情况下，驾驶一条旧帆船搭载同村村民金某及其7岁女儿过河。违反了交通运输管理法规。N2：法院判决宣告金某的女儿死亡，因宣告死亡与自然死亡的法律效果
26、相同，所以彭某违反交通管理法规造成的重大事故，致金某的女儿死亡。 结论C：彭某的行为已构成交通肇事罪，判处其1年有期徒刑。,举例来说, 某人x 携带硫酸,并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上,然后抢走她的钱包。德国联邦法院依照德国刑法第250 条的规定, 即行为人携带武器实施抢劫行为的,应该加重处罚,对被告x 施加了加重处罚。,下列的三段论1 : 大前提T1: 行为人携带武器实施抢劫行为的, 应该加重处罚 小前提T2 : x 携带硫酸, 并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上, 然后抢走她的钱包 结论C : X 应该被加重处罚,大前提T1: 行为人携带武器实施抢劫行为的, 应该加重处罚 前提T : 硫酸是武
27、器,或武器包括了硫酸 小前提T2 : X 携带硫酸, 并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上,然后抢走她的钱包 结论C : X 应该被加重处罚,大前提T1 : 行为人携带武器实施抢劫行为的, 应该加重处罚前提T11: 所有的武器如枪、炮等都具有危险前提T11: 硫酸在该案件中的使用也具有诸如枪、炮等武器的危险前提T13 : 所有在同样情景下使用的东西具有和诸如枪、炮的危险的, 都应该属于武器 前提T14: 硫酸是武器 小前提T2 : x 携带硫酸, 并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上, 然后抢走她的钱包 结论C : X 应该被加重处罚,四、法律论证的方法,法律是理性，还是情感？ 流行的观点认为支撑法律的是
28、理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。 道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。 何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提
29、，合乎逻辑地推出一个合理的结论。,何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕累托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为（非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。剩遗物永存，派生物转眼即逝。
30、现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。 派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。,一般而言，论证可以从两个方面进行研究：一方面涉及论证的一致性，这种一致性是通过逻辑进行检验的；另一个方面涉及到所提出的论据的可信度与说服力。相应地，逻辑、修辞和对话（论辩）构成法律论证的三种基本方法。在司法裁判中，法律论证具有对判决进行正当性构建的功能。逻辑、
31、修辞和对话（论辩）的方法，跟上述法律论证的一致性与可接受性之间有着某种内在的对应性关联。这三种方法因而成为法律论证的几种基本方法。,一、逻辑学论证方法 在法律论证研究中，逻辑学方法有着最为悠久的传统。在这种方法中，法律论证的合理性标准在很大程度上即立足于形式上的有效性，而逻辑化的语言被用于重构各种法律论述。从逻辑的角度看，某一法律证立之可接受性的一个必要条件是：支持该证立的论述必须可被重构为逻辑上有效的论述时，才能从法律规则和事实（前提）当中得出判决（结论）。,二、修辞学论证方法 关于演说与论辩之技巧的学问即修辞学。修辞学方法弥补了传统分析推理的若干缺陷与不足。而修辞论辩的目的旨在说服人，而说
32、服的功能在于指出“好的正当理由”。与逻辑的方法强调法律论证的形式方面相比，修辞的方法注重的是法律论证的内容及其可接受性（acceptbility）这一方面。首先，论证除了必须形式正确（判决必须从证立所依据的各种理由中得出），而且更重要的是，论证必须在实质方面令人接受：事实必须是众所周知或已获证明的，法律规则必须是个有效法律规则或者某个有效法律规则的某一可以接受的解释。对法律修辞学的研究使人探寻法律所借以表达的语言结构和法律所宣称追寻的实质正义之间的关系。,在人们的对话和互动关系中，合适地运用修辞手法和技巧可以使得修辞者的主张、判断、要求获得受众的认同和接受，也就是说，修辞可以增加修辞者主张与判
33、断的可接受性。 法律规范、法律原则、法律概念、法律事实和法律关系均存在着一定程度的模糊性或边界的不确定性，就在这些模糊性或者边界的不确定性之处，修辞就发挥其应有的作用，修辞者可以运用其各种修辞手法和技巧增强主张的说服力。民事诉讼的原告被告、刑事诉讼的控诉方和辩护方，运用修辞力图使诉讼活动的主要受众法官接受其主张，从而赢取利益的需求；法官在适用法律的时候、在对法律作出解释的时候、在适用这一规范而不适用另一规范、在作出裁决的时候，都有可能会利用修辞来使得受众原告被告或控辩双方甚至社会上的普通大众接受其裁决。,（一）法律规范的不确定性 法律修辞者可以运用修辞技巧和手段，提出更有利于自己利益实现的法律
34、规范及确定其含义，论证自己主张的合法性。 在2007年发生的“辽宁火车撞人案”中，原告在横穿铁路时，被飞驰而来的火车撞死，原告亲属要求赔偿，被告沈阳铁路局认为根据铁路法其自身不负法律责任，并按照1979年国务院颁发的178号文件规定支付400元的赔偿款（其实，从这里的主张可以清晰地看出，被告的“修辞”很糟糕，这也许与一些国家机关的一贯的“傲慢”有关，它认为自己具有权力而且将权力等同于权威，就认为可以“以威服人”，不需要论证，不需要修辞，就可以让法官及原告继而社会大众接受其主张。,（二）法律原则的模糊性 在将法律修辞适用到具体的法律案件中时，模糊而不确定的原则与具体的案件之间存在着很大的差距或鸿
35、沟。那么，如何将法律原则内在所涵括的中心意义阐释出来以服务于修辞者的利益追求，修辞者就会不遗余力地运用修辞技巧和手法予以实现。,在全国沸沸扬扬的“沪州二奶继承案”中，法官就将民法通则第7条规定的法律原则民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益适用在了案件中，并在判决书中这样写到：“此即民法的公序良俗原则。作为现代民法的一项基本原则，公序良俗原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化。在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之
36、效力。公序良俗原则所包括的社会公德与社会公共利益，又可称作公共秩序和善良风俗，两者的概念基本一致，相辅相成。在确定公序良俗原则中社会公德或社会公共利益的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。,因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照中华人民共和国婚姻法第4条的规定互相忠实
37、、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了中华人民共和国婚姻法第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。,黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国民法通则第58条规定民事行为违反法律和社会公共利益的无效，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为；从行为开始就没有法律约束力。”,（三）法律概念的模糊性 由于各种复杂的
38、原因，包括语言本身的歧义性、语言核心地带和模糊地带的混合以及概念本身的不可定义性，等多方面的原因，使得人们对概念的理解总是存在着各种各样歧义。因此，就在人们对于概念理解的模糊和歧义地带，修辞者就可以发挥自己的修辞手法和能力，来赢得自己的利益追求。,在北京发生的那起“崔英杰致死李志强案”中，控方和辩方对于案件中的一个法律概念的理解就存在着相当大的差异，这个法律概念就是“故意”。实际上，控方放弃了修辞“故意”的机会，他们只是在起诉书里，用了“故意杀人罪”来指控被告，而对“故意”一词认为理所当然的应该理解为“被告对杀人的行为所导致的后果持追求或放任的心态”；相反，辩方认为，故意有两个特点：一是行为人
39、明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是行为人对危害结果的发生持希望或放任的态度。因此，辩方提出，“如何判断行为人故意的内容，是一个复杂的问题。必须坚持主客观相一致的原则，既要考虑行为人的认识水平、行为能力，也要考虑案发时的客观环境，案发的全过程。在本案中，由于案件的突发性、不可重复性，要查清被告主观故意的具体内容，必须对与案件有关的各种事实与情节进行具体、全面、客观的分析，以对被告予以正确的定罪量刑。”,（四）法律事实的不确定性 在从案件事实到法律事实的形成过程中，在对法律事实的认定过程中，存在着大量模糊而不确定的时段，这就给法律修辞留下了相当大的用武之地。 就“杨佳故意杀人案”来看看辩方的
40、修辞。辩方将辩护的着眼点放在了相关法律事实的两个方面：一是关于杨佳在派出所内是否受到过警察的殴打；二是关于杨佳的精神状态。控方列举了一系列的证据以证明来证明被告杨佳应当被判处“故意杀人罪”，其中包括：警察机构提供的杨佳在派出所内未受到殴打的监控录像、司法鉴定机构提供的杨佳精神状态正常具备完全刑事责任能力的鉴定结论。针对控方的这两个方面的重要证据，辩方进行了如下的辩护：首先，派出所提供的监控录像只是杨佳在派出所门厅的画面，后杨佳被警察抬出了门厅进入了另一个房间，可是录像资料却缺乏了这个时间段的信息；,其次，对于杨佳的精神状态问题，律师提出了鉴定机构的资质问题及其鉴定结论的不可靠，“有关鉴定人员仅
41、仅依据这天之前的有关杨佳个人及家庭情况少得可怜的几份笔录，以及与杨佳交谈了两个多小时的状况，就在第二天(7月6日）得出杨佳无精神病、具有完全刑事责任能力的鉴定结论，这个结论可靠吗？”,修辞策略 以理服人 以辞服人 以情动人 以德、势服人,“说什么是法律,这断然是司法部门的权限和职责。那些把规则应用于具体个案的人必然要说明和解释该规则。如果两个法律互相冲突,那么法院必须决定每个法律该如何运作。因此,如果某一法律同宪法相违背,如果这一法律和宪法都适用于一个具体个案,而法院在判决该案时要么必须遵循该法律而不管宪法、要么必须遵循宪法而不管该法律,那么,法院就必须决定这些相互冲突的规则中,哪一个应支配此
42、案。这是最基本的司法职责。如果法院想尊重宪法,而宪法高于立法机构的任何通常的法案,那么宪法而非通常的法案必须支配这个两者都适用的案件。这样,那些不同意宪法应为最高法律这一原则的人就必须这样做:法院必须不看宪法,只看法律。”,三、论辩的论证方法 以法官为中心的论证，有法律专断的嫌疑。需要配备一种中立的民主参与机制和民主决策机制，以免法律成为偏袒某些特殊利益的工具。在法律领域，论辩的方法是一种比较重要的论证方法。法官在裁判中很大程度上需要求助于这一方法，才能为其裁决的正当化论证提供充足的理由。,法律论辩是一种理性商谈形式，旨在通过当事方的言说与交流，获得对个案判决依据的理性共识或合意。 若要使“通过论辩达成共识”成为可能，还需要遵循以下规则： 一致性规则：论点必须前后一致； 有效性规则：结果有效商谈过程有效。共享话语体系、语句语词使用无歧义、改变语言规则要证明其有效性； 坦诚性原则：只能主张本人相信的东西，不能自己也认为是无效的论证依据；,可普遍化规则：评价或者判断可以普遍化于其他类似的个案中。不得下不为例； “证立支持”规则：论辩过程中的证立标准，实在依据和结论之间形成一种融贯的支持。协调支持，前后一贯。,
