1、法理学第十讲 法治是什么？,邱昭继 博士 西北政法大学副教授,法治是什么？,所谓“法“，指的是“基本正义规则“，也就是我所定义的自然法/道德法。那么什么是法治？简单地讲，“法治“就是“法统治“，即“基本正义规则统治“。统治谁呢？当然是统治人类。法治的对立面是人治。在一个法治国家，法高于人；在一个人治国家，人高于法。,上面的解释似乎很简单，但它引出了一系列的问题。首先，应由谁来决定法（基本正义规则）的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法（基本正义）的规则？再次，法（基本正义规则）是如何被实施的？最后，如何保证法（基本正义规则）高于人？,法（基本正义规则）应在自由宪政框架下，
2、通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。 法是如何被实施的？如何保证法高于人？答案是，自由宪政框架下的分权制衡、司法独立、司法审查、法官找法以及遵照先例的普通法原则是保证法高于人和法被实施的关键制度安排，而公民对法和法官权威的普遍的认同是保证法高于人和法被实施的文化底蕴。,在现代，人类只能生活在实证法律体系（即人造的法律体系）中。换句话说，我们理想中的“法治“在现代只能通过一个实证的法律体系来实现。针对一个实证的法律体系，我们应该如何定义“法治“呢？,针对实证的法律体系，“法治“描述的是一个具有下述两个特征的实证法律体系：第一，法律是“至上的“
3、；第二，法律是“公正的“（即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则）。如果一国的法律体系具备这两个特征，我们就把这个国家叫做“法治国“。,法治是什么？,法律的至上性,法律的“至上性“,所谓法律的“至上性”，是指法治国中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查（如果该法律被个人、团体或政府起诉的话）的法律。 “法治“（rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的“法制“ （rule by law）。,法律的至上性,当我们在今天谈“法治“，我们是在描绘美国等现代自由民主国家宪政秩序的一个重
4、要构成因素。换言之，“法治“是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成熟于现代自由宪政国家。,“法治“和“法制“,在“法制“（即“用法治理“）的国家中，法律成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。与此相反，在“法治“（即法律统治）的国家中，包括政府在内的任何人和单位皆不得超越法律。换句话说，在一个法治国中，法律是“至上的“ 。,法律至上的条件,首先，一般法律必须符合代表基本正义规则的宪法。如果有个人或团体起诉，法院有权力审查一般法律的合宪性。只有合乎宪法的法律才具有约束所有个人、团体和政府的至上性。所以，严格地讲，只有宪法是至上的，因为宪法不受司法审查，而其他一般法律都受司法审查。,宪法
5、的至上性,第二，立法机关通过正当立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法机关意志的约束的。从这一角度讲，也只有宪法是至上的，因为在一个法治国家，立法机关通常没有修宪权力（修宪通常需要全民公投，或像美国式的各州修宪会议），但它有修改一般法律的权力。由此可见，法律“至上性“的最高和最终体现是宪法的至上性。,法律的“自主性“,如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必须具备一定的“自主性”。所谓法律的“自主性”，是指法律独立于其他规范性体系之外，例如独立于政治和宗教之外。法治的核心是一个自主的法律秩序。 在一个法治国中，法律的至上性和权威性不取决于或
6、不完全取决于法律的工具性能力，而是取决于法律的自主性，即，法律在什么程度上独立于其他规范性体系，如政治和宗教。,法律的自主性,原因很简单，如果法律规则完全来源于政治，完全来源于宗教，或完全来源于另一种规范性体系，法律是不可能至上的，因为政府、某一政党、某一宗教团体或某些个人，会高于法律。只有在法律具有独立于其他规范性体系以外的权威时，法律才可能至上。,法律自主性,怎样才能使法律具有一定的自主性，从而使其具有独立于其他规范性体系以外的权威呢？在制度方面，最重要的是司法独立、司法审查和法官找法制度。 司法独立在很大程度上就是使法官独立于政治、宗教和其他规范性体系之外。,司法审查制度就是通过独立的法
7、官来防止立法机关制订的法律偏离基本正义规则，防止立法机关的意志高于“法” ，防止法律成为政治的工具和牺牲品，防止行政机关的行为偏离法律的规定，并捍卫宪法的至上性。 法官找法制度就是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其他规范性体系以外的权威。,法律的至上性,要保证法律的至上性，除了司法独立和司法审查以外，在制度上还需要一整套有效的对违法者进行惩罚和对受害者进行补偿的机制。如果违法行为不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的。,这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的
8、规定。比较典型的例子是刑事诉讼法。 我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等），同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益（例如及时会见律师等），但刑事诉讼法却没有对公安、检察机关的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果作出有效规定，也没有对嫌疑人和被告的合法权益受到侵害后的法律补偿作出有效规定。,这使得刑事诉讼法中的很多条款更像道德说教，因为违反这些条款很少带来法律后果。与此相对照，美国的刑事诉讼法（包括法院的判例）对警察、检察官的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果作出了明确、有效的规定，其中最重要的规则之一是证据排除规则。,
9、证据排除规则是说，如果警察或检察官使用某些不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等侵犯个人基本权利的不正当方式）来收集证据，这些证据是不允许进入法庭的，陪审团也就看不到这些证据。这一规则有效地限制了警察和检察官权力的滥用，保护了公民的个人权利，也维护了刑事诉讼法的至上性。,关于对受害者的补偿机制，很重要的一部分是受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励。在一个法治国，法官虽然有司法权（包括司法审查的权力），但法官并不能随意行使这一权力。只有在有人（例如受害者、检察官或其他相关人）起诉后，法官才有机会审查被告（包括政府）的行为。没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上
10、性。,诉讼的来源有两个：一是政府（即执法机关），二是私人（例如受害者或其他相关人）。政府起诉的范围通常局限于公法的一部分，而且政府通常不会告自己（除非是立法、行政和司法三个权力机关之间的纠纷），再加上政府资源有限，私人起诉对很多法律的有效性是非常重要的。,事实上，广泛的私人起诉权可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一，而且这种起诉权在美国还常常带有一些激励机制（例如在政府合同欺诈性案件中给私人原告的奖金，集团诉讼机制等等）。广泛的受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而维护了法律的至上性。,要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必须对法律和法官的权威
11、具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正。从某种意义上讲，在一个法治国，法的至上性主要表现为法官的至上性，因为当人们（包括政府与公民之间）有法律纠纷时（包括对法律解释的纠纷），纠纷双方都必须服从法官对法律（包括宪法）的解释。,法官的这样的权威在很大程度上来源于法官的公正和人们对法官权威的普遍认同，而并非来源于国家的暴力机器，因为法官并不控制国家的暴力机器。 这一意义上讲，“法治“不仅仅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚层相应的文化底蕴。没有公民对法律和法官权威的普遍的认同，也很难想象法的至上性和法治的建立。,法治是什么？,法律的公正性,所谓法律的“公正性”，是指法律符合
12、我们在本文第一部分提到的正义六原则 。 基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则。 我们把基本正义原则、限制原则和平等原则合称为“实质正义原则”； 而把透明原则、稳定原则和理性原则合称为“程序正义原则“。,基本正义原则,首先，所谓基本正义原则，是指立法的基础必须是代表基本正义规则的自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于基本正义规则（即自然法或道德法），或者至少不应与基本正义规则（即自然法或道德法）相矛盾。,事实上，大量的宪政机制都是在为（公正的）立法创造条件，以使法律保持为正义的法律。出于这个原因，立法工作被委托给必须定期受选民检验的当选机构。也因为同样的原因，我们
13、不授予当选者以全权的委托，而是把他们视为受制于并局限于代议角色的当权者。,限制原则,所谓限制原则，是指法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。人们离开自然状态，建立国家和实证法律体系，其中的一个目的是为了防止人和人之间的弱肉强食和压迫。,作为政府权力的调控器，法治具有两方面的意义：一是限制政府权力的专断和滥用，二是促进政府决策的理性化。 法治的对立面是人治。人治分为两种，一种是“少数人专制”，例如一人专制和寡头专制。第二种是“多数人专制”，例如古希腊的民主制度。 人治国家也有法律，但它们没有法治，是因为人治国家（不管是少数人专制还是多数人专制）对“法“的理解
14、是“统治者高兴什么，什么就是法“（即把“法“看作统治者的意志）。因此，在人治国家，法律对政府权力不构成任何限制。,法律的限制性,在一个坚持法治原则的实证法律体系中，法的“限制性“的一个重要体现就是法律必须限制统治者的意志，也就是限制政府（包括立法机关和行政机关）的自由裁量权，包括修改法律的权力。,第一，当有些学者提到“人治“，他们仅指“少数人的统治“。这些学者认为只要有民主（多数人统治），就自然会有正义和法治。他们忽略了一点，即众意（popular will）可以在宪法和法律的框架下进行统治 （即有法治的民主），但也可以凌驾于宪法和法律之上（即没有法治的民主）。,当众意不受宪法和法律约束的时候
15、，它的破坏性可能与不受约束的少数人意志一样大，甚至可能更大。对这一点，我们可以从古希腊民主实践中的不公正、法国大革命中的恐怖和中国“文革“期间的非人道暴行中得到一些例证。,法律是如何限制政府权力,首先，要限制政府的任意权力，法律必须至上，而不是政府或政党至上。 其次，如果要防止政府自由裁量权的滥用，政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。 第三，除了程序性限制外，法治国政府的权力还受到一个非常重要的实质性限制：除了法律规定的一些特殊情况（例如重大公共利益考虑，但即使是这时政府行为也受到严格的程序性约束），政府行为不能侵犯个人基本权利。,在这个意义上，法治意味着对个人权利的保护。独立的法官不仅
16、应该有权审查政府行为是否合乎既定的程序，而且应该有权审查政府行为是否侵犯了个人的基本权利（即使该行为合乎程序）。 其实，限制政府权力的一个隐含假设就是个人基本权利神圣不可侵犯。,平等原则,最后一个实质正义原则是平等原则。所谓平等原则，是指法律面前人人平等。根据戴雪的观点，法治的一个重要涵义是法律面前人人平等。“不仅没有人可以凌驾于法律之上，而且（有别于前一点的是）每个人都应服从该国的一般法，服从一般法庭的管辖，无论他有什么地位或社会背景。,程序正义原则,上面我们讨论了法治的三个实质正义原则，下面我们讨论法治的三个程序正义原则，即透明原则、稳定原则和理性原则。,透明原则,所谓透明原则，是指法律（
17、以及立法机关或法官对法律的解释）必须透明、清楚，而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么行为是不合法的。 这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。透明原则也意味着政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。,稳定原则,所谓稳定原则，是指法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。,理性原则,所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。,程序正义,程序正义（pro
18、cedural justice）也叫形式正义（formal justice）。 “形式性“（formality）指的是所有立法、找法和判案所用的规则都来自法律体系内部；也就是说，“形式性“指的是法律体系内部包含或隐含了所有立法、找法和判案所需要的规则（即法律规则的 “完整性“），而且这些规则能得到有效的、始终如一的遵守和运用（即法律程序规则的“有效性“和“一贯性“）。,西方的法律传统认为一个具备形式理性的法律体系能实现人们所希望的一种正义。这种正义被称为形式或程序正义，它“指的是一种方法，即通过始终如一地运用构成法律制度秩序的规则和程序来实现正义” 。,程序正义,我们可以定义“程序正义“或“形
19、式正义“为：首先，法律体系必须包含或隐含所有立法、找法和判案所需要的决策和程序规则（即“完整原则“）；其次，这些规则必须是预先确定并宣布的，而且在应用时也必须是公开透明的（即“透明原则“）；,程序正义,第三，这些规则不能经常变化（即“稳定原则“）；第四，这些规则是一般的和普遍适用的（即“理性原则“）；第五，这些决策和程序规则能得到有效的遵守和执行（即“有效原则“）；第六，这些决策和程序规则在不同场合、不同时间能得到始终如一的运用（即“一贯原则“）。,假如事实上A谋杀了B，实质正义要求A依法受罚。现在让我们假设A被警察严刑逼供，警察根据供词找到确凿物证（即能反驳合理质疑的物证），例如凶器和被害人
20、尸体等，并得到法官允许将供词和根据供词发现的物证引入法庭作为证据，陪审团根据这些证据宣判A有罪。,这一结果虽然符合实质正义原则，但在美国，其定罪过程却违背了形式正义（或程序正义）原则，因为根据一条事先确定的美国刑事诉讼程序规则，严刑逼供的结果（包括供词和由供词引出的线索）是不能被引入法庭作为证据的。如果法官为了追求实质正义而允许这些物品进入法庭作为证据，法官就违背了一条事先确定的刑事诉讼程序规则，也就违背了形式正义（或程序正义）原则。形式（或程序）正义的含义之一是，法官、立法者和行政官员不能因为一时的方便或一时的需要而违背事先确定的程序规则。,强调形式（或程序）正义是否有必要？答案是肯定的。这
21、有多方面的原因。 第一，一个认为实质压倒程序的法律体系缺乏透明性、稳定性和理性。由于实质正义原则允许或要求法官在法律体系以外去寻找判案规则，一个信奉实质正义至上的法律体系缺乏透明性，因为法官判案的依据很可能没有写进法律。,第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式（或程序）正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。这是因为当一个法律体系为了所谓的实质正义而不顾程序时，就极有可能导致政府权力的无约束和个人自由的无保障，最终反而走向“实质非正义“。,第三，强调程序正义符合我们对“法“和人性的理解。在一个信奉实质正义至上的法律体系里，法官判案的依据很可能没有写进法律。但法官却又很可能是自利的，他们
22、的理性也是有限的。在这样一个不透明的法律体系里，我们如何能保证法官的判决是公正的？只有坚持程序正义，只有严格地要求法官、议员和行政官员按照公开宣布的程序规则判案、立法和执法，社会公正才能有最低限度的保障。,一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。这种可计算性对市场经济的效率是非常重要的。程序正义的这一价值与人们关于实质正义的争论无关，因而加强了程序正义的合理性。,宪政,宪法对保护个人权利只能作出原则性的规定，要实现对个人权利的保护往往还需要： 第一，立法机关在宪法原则下的具体立法； 第
23、二，更重要的是，法官在具体案例中对宪法和其他保护个人权利的法律的运用和解释。,当议会通过的某个法律侵犯个人权利时，法官的作用就更加重要了，因为司法审查在这时成为宪政体系保护个人权利的最后一道制度性防线。 如果有公民个人或组织起诉，美国的法官有权审查议会通过的法律并宣布违宪的法律无效。 因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。,司法独立,与司法审查制度相配合的是司法独立制度。 美国的联邦法官由总统提名，由参议院确认，确认以后终生任职。 联邦法院的经费由议会专项拨出，而且宪法规定每位法官的薪酬在其任期内只能升不能降。 这样，联邦法官一旦上任，就基本不再受其
24、他政府部门的控制，也不受多数派民众的短期偏好影响。,要有效地实现宪法对个人权利的保护，必须有一系列的制度和文化安排。比如，宪法的原则性条款要有效，需要立法机关在宪法原则下的具体立法，更重要的是，需要法官在具体案例中对宪法和法律的解释和运用。,法治与宪政,一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定；另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持了法治与人治之间的平衡。 宪政恐怕是人类所知道的实现一定程度法治的唯一途径；同时，我们将看到，宪政是法治与人治良好平衡的必然要求。,法治与宪政,宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个
25、人权利基础上的政府体制。 而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系；在一个法治国，法律对政府权力构成透明的、稳定的和理性的约束。,第一，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过一系列的制度和文化安排来建构和规范政府的权力，保护个人基本权利，从而实现有限政府和个人自由的理念。 在一个法治国，法律对人的行为加以限制和规范，从而成为宪政框架下规范政府行为最重要的制度安排之一。,不能仅仅把宪政理解为限制政府权力。作为赋予政府权力同时又限制其权力的制度安排，宪政的目标决不是简单地限制政府权力。宪政的目标是建立一个有效的、负责的、公正的、保
26、护个人基本权利的政治和法律体系；这就要求宪法赋予政府足够的、有效的权力来管理公共事务和保持社会安全及稳定。,为什么一个有限的宪政政府可以同时是一个强大和有效的政府呢？ 首先，由于自由的政府（其制度实现是宪政政府）不干涉民众的私人生活，它能获得人民更多支持，因此是一个强政府。从这一意义上讲，自由在限制政府的同时也强化了政府。,其次，正如我们在本文第二部分谈到的，宪政体制（尤其是宪政框架下的法治）不仅约束了政府的任意权力，它也提升了政府决策的理性。 第三，虽然宪政体制并不完美，但它提供了一个相对良好的制度框架，使得公民个人和社会整体的不同要求可以在其中进行和解、妥协和释放。,宪政政府尽管是有限政府
27、，但也应该是（而且可以是）强大的和有效的政府。宪政体制不仅致力于约束政府的任意权力（以防止专制和权力滥用），它也致力于建设一个强大的和有效的政府。宪政政府不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，但它也必须有足够的力量和资源来维持和平与社会秩序、提供国防和其他公共物品、建立法治和其他社会经济基础（包括财产权体制）、以及提供刑事和民事正义等等。,法治只是宪政一部分的另外一个表现是，宪政是法治与人治的结合，是维持法治与人治之间平衡的一种制度和文化安排，也是法治与人治良好平衡的必然要求。 在代议民主国家中，人治意味着代议立法者统治。在这种情况下，法律是立法者“纯粹意志”的体现。不受限制的人治必然导致专制
28、。,在法治之下，法律是法官“法律推理”的产物，而纯粹法治的问题在于，首先，法律可能变成过于静止的东西；其次，纯粹的法治会导致法官专断；最后，法治本身不能保证政治自由。,法治是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定，没有法治就没有宪政。如果法律仅仅是统治者（立法者或执法者）意志的体现，那就没有法治，也就无宪政可言。 要建立稳定的分权、制衡、保护个人权利等各方面的宪政体制，就必须对立法者和执法者的权力作出限制，而且需要一个不受政治影响的、独立的法院系统来阐示宪法的内涵和确保宪政框架的稳定。,法治是保持宪政框架稳定的重要基础。法官的宪法解释权、宪法司法、独立的司法审查、以及普通法体系下的“遵照
29、先例”原则，加在一起保证了宪法解释的相对稳定，也促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权，该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。,宪政对法治的意义,如何保证法律的公正性呢？答案是宪政民主。宪政民主为法律内容和形式的公正都提供了最基本的保障。 宪政民主确保了法律内容的基本公正性。包括代议民主、定期的和具有竞争性的选举、新闻自由等在内的宪政机制都从不同角度来确保法律内容的公正性。当然，宪政民主国家也可能有不公正的法律，但宪政民主机制提供了很多纠错的机会，而且显示出极强的自我调节能力，所以不公正的法律在一个宪政民主国家长期存在的可
30、能性是很小的。,总而言之，法治是宪政的一部分，宪政保持了法治与人治之间的平衡，为法律的内容和形式正义提供了保障，而且恐怕是人类在长期内实现法治的唯一途径。同时，宪政本身又需要法治的保护，法治是宪政的必要基础，是宪政必不可少的一部分。,几点思考,第一，要想在我国建立宪政和法治，必须树立正确的法治观念。 第二，法治与民主不是一个概念，宪政与民主也不是一个概念。虽然从长期来看宪政、法治与民主是分不开的，但在短期内宪政（尤其是其中关于法治的部分）和民主可以有适当脱节。在短期之内，宪政改革（尤其是其中关于法治的部分）可以先走一步，因为它有利于民主的稳定发展和巩固。,第三，从上文的讨论中我们可以看出，法治
31、的核心是独立的、高素质的法官。所以作为宪政和法治改革的非常重要的一步，我们必须花大力气提高法官的素质。法官必须接受高等法律教育，并通过律师或法官资格考试。,第四，要实现法治，仅仅有高素质的法官是远远不够的。法官必须独立于行政机构和立法机构之外才可能做到公正司法。从现在的情况看，要在我国实现司法独立，至少有四方面的工作需要做。,其一，法官审案必须独立于法院内部和外部的行政干预。法院不能像一个行政机构，有行政级别。对每一个案例，主审法官应独立对其负责。其二，各级法院的财政和人事必须独立于地方政府（包括地方行政机构和地方人民代表大会）之外，否则很难解决司法的地方保护主义。其三，逐步建立法官终身制，从
32、而使之独立于党政官员和人民代表的正常更换。其四，改革法院的预算和拨款机制，进一步减少法院对行政机构和人民代表大会的依赖（例如通过宪法规定法院的经费每年只能涨不能降）。,第五，进一步建立和发展司法审查制度，并引入宪法司法制度。从本文前三部分的讨论中我们可以看出，以宪法司法为基础的司法审查制度是实现宪政和法治所必需的制度。,第六，建立和发展普通法（判例法）制度，这有利于抵制法律实证主义，对宪政框架的稳定也很重要，而且是法官找法所必需的。,第七，建立和发展有效的法官制约机制。法治也要求独立的法官受到恰当的激励和制约，否则我们也不能保证法官能始终坚持正义。在这方面，可以考虑借鉴西方一些法治发达国家的先
33、进经验，例如法官弹劾制度、司法克制和遵照先例的法律文化和法官职业准则、法律解释的各种规则、对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论、传媒的普遍报导、法官的名誉机制、法官职业组织的纪律等等。,第八，必须制止人民代表大会的立法膨胀倾向。正如有些学者已经指出的那样，我国新的立法法的最大问题是没有划定立法权的范围，人民代表大会的立法权仍然不受任何限制。建议修改立法法，清楚划定人民代表大会立法权的范围，对立法权作出应有的限制，例如人民代表大会必须在宪法框架下立法，以及法律不得侵犯公民个人的宪法权利等等。同时，在立法过程中，人民代表大会必须注重法律的质量、可确定性、可预测性以及提高人民对法律的尊重。,
34、第九，建立保护个人权利的制度和文化。宪政和法治的一个重要目标就是保护个人权利。我们在本文第二部分中谈到，个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。比如，宪法的原则性条款要有效，需要立法机关在宪法原则下的具体立法，更重要的是，需要法官在具体案例中对宪法和法律的解释和运用。,第十，在宪政和法治建设的过程中，我们必须既注重制度建设，也注重文化建设。我们在上文中多次提到，宪政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相应的文化底蕴。要在中国实现宪政和法治，我们在制度建设的同时必须建立与制度相应的文化底蕴，这包括宣传和帮助公民树立正确的法治观，帮助公民树立对法律（包括宪法）和法官权威的认同，帮助公民改变对自
35、己以及对政府/公民关系的看法，逐渐树立捍卫自己权利的观念，逐渐熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。,最后，要在中国建立宪政和法治，最终必须把国家政治生活的基本规则纳入宪法的轨道。通过宪政框架,使政府的权力受到透明的、稳定的、理性的宪法性制约，并使宪法中规定的个人权利能得到真正的实现。这些改革都不会容易，但它们关系到国家长治久安的大计，不可不做，也不可盲目乱做。但有一类顾忌是不应该有的，即认为有限政府都是弱政府或无能政府。,第二节 法治国家,法治国家,法治国家就是奉行法治主义的国家形式。 法治作为一种政治法律意识形态，必然要求将自身的理念与原则转化为一种国家制度从而在国家政治法律的生活中获得实现。
36、,法治国家的条件,法治国家是以市场经济为经济基础和条件。 法治国家是以民主政治为政治基础和条件。 法治国家是以公民文化为文化基础和条件。 1、公民意识。 2、理性精神。 3、社会契约观念。 4、思想自由开放观念。,法治国家的基本特征,1、法律成为基础性和终极性的国家-社会治理方式。 2、法治之法是良法，既具备普遍性、连续性、一致性、明确性等形式品质，又充分体现民主、人权和社会正义的实质内容。 3、国家权力受到法律的有效规制，权力的异化与腐化得到根本性的控制。 4、司法独立与司法权威。 5、有限政府与社会自治。,第三节 法制现代化,法制现代化,法制现代化是社会现代化的重要组成部分。 法制现代化就
37、是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。 所谓的法的现代性是指现代社会法的共同特征。有学者将法的现代性概括为公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等诸要素。从内容上看，它与法治的基本特征是相同的，所以，法治的现代化就是人类追求和实现法治理想的历程，是现代社会中的一种生存方式和价值目标。,法制现代化的模式,1.内发型法制现代化及其特征 内发型法制现代化的动力来源于社会的内部，它是一种积极型或主动型的法制现代化。这种现代化的模式以英国、法国等西欧国家和美国为典型。内发型法制现代化是一个由社会自身条件逐渐成熟而发展的自发的、渐进的法治变革过程。,法制现代化的
38、模式,商品经济的发展是内发型法制现代化模式运行的内在动力 内发型法制现代化的成长过程，是法律形式合理性的发展为先导而现代法治观念和法律精神的弘扬紧密相伴的法治变革过程。,2.外源型法制现代化及其特点 外源型法制现代化的动力不是来自于特定社会的内部，它是因一个较先进的、较具现代性的法律系统对较落后法律系统的冲击所导致的落后国家在法律观念和法律制度方面的现代性变革。 外源型法制现代化是由外来的较先进的法律系统对自身较落后的法律系统的冲击而被迫引起的突变性的法制转型过程 。,外源型的法制现代化的启动一般以政治革命或改革运动为先导，变革的顺序是自上而下，政府作为有组织的社会力量在法制现代化过程中扮演主导力量、起主要的推进作用。 外源型法制现代化的进程是法律形式主义单向度发展的过程，法律价值合理性与法律形式合理性之间的二律背反是法制变革中的典型表征。 法制的变革往往具有保守性，政治法是否能够现代化是变革能否成功的关键。,中国法制现代化的特点,由被动接受到主动选择 比较明显地接受了民法法系的法律概念、法律原则、立法技术并采用了民法法系的法典编纂的方式 法的现代化的启动方式是政府主导，立法为先 法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。,
