1、劳动争议审判实务,问题一：,审理理念=公平保护+适度倾斜,劳动合同法出台的历史背景,1、记者调查山西黑煤窑:密林深处煤炭与尸骨同在-搜狐新闻中心：2005年8月29日 - 记者调查山西黑煤窑:密林深处煤炭与尸骨同在时间:2005年08月29日10:33 来源:CCTV经济半小时 2、民工惠州讨薪被追打赶入东江淹死 4人重伤(图)_网易新闻中心 ：2005年10月20日 - 新快报讯(耀文)10月16日,包括重庆民工在内的40多名民工在广东惠州讨薪. 悲哀啊!我的祖国!.3、山西黑煤窑事件如此触目惊心的惨绝人寰_风在这里停泊_：2007-07-05 14:32 山西黑煤窑事件如此触目惊心的惨绝人
2、寰1. 河南电视台都市频道记者付振中先后三次赴山西采访,见证了这群父亲们成功解救40余名落难孩子的.,4、民工讨薪被打残关冤狱30年。|洛阳城事 - 洛阳信息港：震惊!洛阳“警匪合伙”打残讨薪包工头并“官黑勾结”故意恶整七名讨薪民工.5、大洋新闻-河南讨薪民工遭歹徒连续袭击 7人送院急救：2005年1月28日 - 河南讨薪民工遭歹徒连续袭击 7人送院急救 2005年01月28日 06:42 来源: 中国青年报,2007年6月29日： 145票赞成，0票反对，1人未按表决器一部最有争议的法律 -劳动者迎来了一个劳动关系的春天-一部劳动合同法搞垮中国经济,劳动合同法第一条 为了完善劳动合同制度，
3、明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。最高法院民一庭：早在劳动合同法的制定时，社会上就有“单保护”和“双保护”的争论。我们认为，在劳动关系中，大多数劳动者是弱势一方，因此，适当向劳动者倾斜是对的。,主要法律框架,5法：劳动法、就业促进法、劳动合同法、调解仲裁法、社会保险法4解释：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一、二、三、四（2001、2006、2010、2013）1指导意见：湖南省高级人民法院关于劳动争议的指导意见（2009）行政法规、政策、部委规章等,问题二：,劳动争议案件的主要类型,十大主要类型,1、支付双
4、倍工资。 2、支付加班工资。 3、支付经济补偿金、赔偿金。 4、建立、支付社保资金或者赔偿损失案件。 5、因考核制度问题提出的支付奖金等案件。 6、工伤保险赔付案件。,7、确认劳动关系案件（事实劳动关系、无固定期限劳动合同、处分决定无效确认、解除无效确认）。 8、人事档案丢失引发的案件。 9、因用人单位破产或者政策性退出引发的案件。 10、仲裁撤销案件。,表一：长沙市两级法院案件收结案 情况统计图,表二：长沙市中级法院近五年收结案情况统计图,表三、长沙市近五年劳动争议案件诉讼请求分类情况统计,表四：长沙市近五年劳动争议案件行业分类情况统计,问题三：,劳动争议案件的立案难点,调解仲裁法关于案件的
5、范围：第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。,1、与社会保险相关的案件原则不受，但有除外内容（3个）司解一第一条(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。司解二第五条劳动者与用
6、人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。司解三第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理.,2、事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发劳动争议案件原则不受，但有除外内容。原最高法院副院长李国光2000年10月在全国民事审判工作会议上的讲话精神2009年省高院指导意见第二条（五）项规定：事业单位、国
7、有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围。司解三第二条：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。,3、公积金引发的纠纷原则不受劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让、因住房公积金的缴纳引起的纠纷不受。4、用人单位与职工内部因公借款引发的争议最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理的答复 （1999年4月51999民他字第4号）吉林省高级人民法院：? 你院吉高法1998144号关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受
8、理问题的请示收悉。经研究，同意你院审判委员会倾向性意见，即刘坤受单位委派，从单位预支15000元处理一起交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。刘坤在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。,5、终局与非终局并案的程序问题司解三第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。 第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委
9、员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。,6、加付赔偿金案件的立案问题劳动合同法第八十五条规定： 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金解释（三）第三条：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 争议：违反和解除劳动合同的经济补偿办法(劳部发1994481号) 关于支付25%的经济补偿金和支付
10、50%的额外经济补偿金问题。,问题四：,未订立书面合同存在的后果,案例：某公司聘请副总经理张某，负责的工作是市场开发，月薪30000元。奖金按照业绩情况年底一次性发放40000元。工作时间1年3个月，有聘书但未签订书面合同。诉讼请求：支付未签书面合同二倍工资490000元签订无固定期限合同问题：聘书能否代替合同？,不订立书面劳动合同的法律后果劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第十四条 . 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,不订立
11、书面合同罚则适用,1、二倍工资的仲裁时效争议整体说、分段说2、二倍工资的给付期限争议有限说、无限说 3、未签书面合同的法律后果能否双罚双罚说、单罚说4、二倍工资支付的范围全部说、剔除说,企业出现最多的问题：（1）不签书面合同（2）入职登记表代替合同 （3）书面合同到期后不续签（4）补签劳动合同时间倒签（5）高管聘书代替书面合同（6）代签劳动合同,他人代签是否都要支付二倍工资？最高人民法院2011442号文件：55、用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的，不影响劳动合同效力。,问题五：,规章制度建立中
12、的瑕疵,案例一：某大型企业规定：家属不准在宿舍留宿，违者一律解除劳动关系。一个职工的父亲来自于农村，看望儿子，留宿一晚。单位发现后解除劳动关系。劳动者的劳动合同尚未到期。劳动者诉讼内容：1、确认单位系违法解除。2、要求支付违法解除劳动合同的赔偿金（二倍补偿金）85000元。,案例二： 某公司在制度和劳动合同中约定：销售人员要确保货款的回笼，对货款不能回笼并造成损失的部分要承担50%-20%不等的赔偿责任。职工张某销售对象破产，导致货款损失40多万。公司解除张某的劳动关系，提起仲裁诉讼，请求：张某赔偿公司损失16万多元。职工反请求：1、确认此项制度和劳动合同约定无效。2、支付违法解除劳动关系赔偿
13、金。人民法院如何断案？,司解一第十九条： 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法第四条规定：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定.公示或者告知劳动者。,企业制度建立存在的问题：1、建立程序不合法 2、关联企业相互适用的违法性3、利益规定失衡4、无权处理导致的无效5、违规行为处理的重复性6、建立制度程序证据缺失,劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合
14、同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。,问题六：,几种特殊用工关系的司法认定,1、达到退休年龄的用工关系认定2、违法承发包的用工关系认定3、挂靠经营、借用营业执照的用工关系认定4、企业四类人员用工关系的认定,1、达到退休年龄的用工关系认定劳动和社会保障部办公厅劳社厅函2001125号：国家
15、法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄：男年满周岁，女工人年满周岁，女干部年满周岁。劳动合同法第44条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：二 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。实施条例第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 司解三第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,2、违法承发包用工关系认定劳动部劳社部发【2005】12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工
16、主体资格的发包方承担用工主体责任。最高法院【2011】442号：59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,3、挂靠经营、借用执照、资质的用工关系认定司法解释三第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。最高人民法院（2006）行他字第17号)
17、：安徽省高级人民法院：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。,4、企业四类人员二次用工关系的认定司法解释三第八条： 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。,关于涉及新老用人单位的问题司法解释四第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单
18、位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。,问题七：,工伤劳动争议案件的难点,案例
19、：汪某系某单位出纳，上岗3个月。一天在去银行为单位取款之时发生交通事故，对方全责，汪某死亡。单位没有为汪某购买社会保险。民事赔偿后，汪某继承人申请工亡赔付。单位认为汪某继承人获得民事赔偿，不能再获工伤赔付。汪某继承人遂提起劳动争议仲裁和诉讼。请问：应否支付工伤待遇？,案例：张某、俞某系单位招用的合同工。在机械加工现场，因机械故障，造成一个3级、一个5级伤残。单位没有为两人购买社会保险。职工申请工伤赔付。 请问：企业承受能力有多大？,1、 责任主体的问题企业：没有购买工伤保险；企业+工伤保险基金：购买了工伤保险的情况。问题：（1）购买的标准不够怎么办：（2）劳动者仅起诉用人单位怎么办？,2、责任
20、范围问题工伤待遇内容：（一）工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费、住院伙食补助费、外地就医所需道路交通费、食宿费。 （二）工资福利待遇。停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期护理费。 （三）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 （四）工亡待遇。包括丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。基金： （一）（四）全部；（三）项除一次性就业补助金企业： （二）、（三）一次性就业补助金。,3、三个“一次性”的标准一次性伤残补助金： 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月
21、缴费工资。 一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 ： 授权省级制定和规定湖南省实施办法第二十九条规定湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见（湘劳社政字200513号）规定：本人工资:指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资”。 问题：经济补偿金与一次性就业补助金的关系实施条例第二十三条： 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。,4、关于停工留薪期问题（1） 医院住院期+医嘱（2）没有医嘱的，参考下列文件：湖南省医保局湘险函【2008】9号关
22、于进一步规范工伤保险待遇有关管理服务工作的通知湘劳【1997】湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准（3）企业职工患病或非因工负伤医疗期规定不适用于工伤医疗期的认定。（4）停工留薪期是否适用二倍工资问题。,5、工伤鉴定中“后续治疗费”与 解除劳动关系的“一次性医疗补助”关系 （1）全国有差异（2）长沙区分情况（3）工伤行政部门的鉴定为依据 6、第三人造成损害并构成工伤的处理 民事责任+工伤保险责任最高院2006行他字12号：用人单位以外的第三人侵权，造成劳动者人身损害构成工伤的, 赔偿权利人已获得第三人侵权损害赔偿金的，赔偿权利人仍可要求工伤保险经办机构及用人单位支付其工伤保险赔偿金。,第
23、三人致害情形的工伤保险权利范围 社会保险法第四十二条的规定: 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。注意：在双重赔偿原则下，承担工伤保险责任相对应项目中的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等费用原则上不重复计算。争议：残疾辅助器具费应否双重支付？票据原则,7、农民工伤残的处理湖南省农民工参加工伤保险暂行办法第八条规定：劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保
24、险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。 争议：辅助器具配置费是否包括在工伤保险长期待遇中？,问题八：,劳动关系解除、终止的难点,1、新老法衔接分段计算的问题劳动合同法第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 原因相同连续计算原因不同分段计算,2、仲裁、诉讼请求发生变化的处理司法解释一第六条 ：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该
25、诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。,3、解除劳动合同工会程序的问题劳动合同法 第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正司解四第十二条： 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。,4、违法解除两个罚则能否并处劳动合同法第四
26、十八条： 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。争议：能否二者兼得？5、经济补偿金的标准是什么,6、人事处理决定存在的问题,1、事实依据不足 2、制度依据不足3、法律依据不足4、作出程序不足（工会）5、送达手续不足,企业“末位淘汰”等的法律问题,最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知 .法办【2011】442号 58、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动
27、合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。,达到法定退休年龄解除劳动关系经济补偿金问题,劳动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 劳动合同法实施条例二十一条规定 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。司法解释三第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,问题九：,关于竞业限制“度”的问题,案例：林某在某大公司技术开发部研发工作，月工资每月平均约2万元。2012年7月与单位签订了保密协议，其中有竞业限
28、制约定为：解除劳动关系后限制时间为2年，限制补偿金为每月3500元。公司支付了11个月后，停止支付。 徐某提起仲裁诉讼，请求：1、继续履行合同，按照每月6000元标准支付后期；2、补足前11月不足的数额27500元。人民法院如何断案？,案例：某公司在员工的劳动合同中均规定了保密条款和竞业限制条款。有一批劳动者合同到期后，因人事部门失职没有及时与劳动者解除限制条款。9名劳动者在离职3个月后，要求单位支付竞业限制补偿。职工请求：要求公司按照850-1200元月标准支付补偿金。企业反请求：没密可保，没业可限，解除保密限制协议。问题：该不该支付？,竞业限制存在的问题,1、 限制主体过宽2、 限制时间过
29、长3、 限制补偿标准过低4、 限制解除过乱5、 限制名称使用多样,最高法院司法解释四第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。,问题十：,关于法律代理的管窥建议,1、关于诉状及代理词问题2、关于证据的组织问题3、关于律、法尊重问题4、关于诉讼请求的全面性问题5、关于请求数据的计算依据问题6、关于代理的法律价值问题,
