1、知识产权制度：一致与分化专稿凰国讽庐囹扈 oo美】CLAUDIOR.FRISCHTAK 谷彦芳译利益和知识产权社会制度知识产权(IPR)制度不是独立于“国家利益“ 之外而建立的,这个极其简单的问题是不言自明的.在政治发展已达到最低水平的国家也是这样.定义一个国家的国家利益通常是官员们和政策制定者们的事.虽然政府的每项决策并不都以国家利益作为其指导标准,但对于重大的法律和发展制度的选择应该以这个标准为核心.从国家或全球福利的任何一方考虑,几乎没有理由要求所有国家遵守统一的 IPR 制度.更没有理由声称 IPR 制度应该在各国都同样严格.就一般意义上讲,要世界各国实施同样的,能够证明保护程度的统一
2、合理的社会福利机制和优先顺序也当然是没有理由的.因为实施成本和预算约束是不同的,这个事实使得对 IPR 制度的统一不具有太大意义 ,至少从社会福利的角度来看是这样.IPR 制度是随着经济生活中的主要结构的变化而转变的,尤其是随着一个国家中生产和革新基础的不断成熟而转变.但是,正如下面所谈到的那样,IPR 制度的变化没有必要只朝着一个方向,或只沿袭某一种模式,即那些走在产权立法和实施前沿的国家的模式(将该前沿向前推进就意味着保护程度的提高).通过促使其技术资产在全球范围获得最大程度的回报,发达国家的社会制度正在对激烈的技术竞争做出反应.即使是在这样的国家,对 IPR 制度的改变也远远不是统一的,
3、且有时人们会认为保护也许到了过分的程度,到了伤害技术扩散和技术革新的地步.在这里,我们的目的是讨论分化的 IPR 制度相对于一致的 IPR 制度的优点 .本文赞成按照技术和生产能力水平进行分化的 IPR 制度,它能够提高一个国家吸收,适应和产生技术的能力.很少有经济理论支持跨国 IPR 制度的趋同 ,尤其是当趋同意味着将发展及工业化过程中的国家的保护程度进行提高的情况下,更是如此.这不论是从一国的观点还是从全球福利的视角来看,都是对的.进一步说,那些对 IPR 制度的研究作了大量投入的国家不认为降低 IPR 标准对他们有利 ,而工业化过程中的国家也不认为在立法和实施方面与那些走在向更严格的社会
4、制度迈进的前沿国家(即美国)看齐会给他们带来利益.本文认为工业化过程中的国家不大可能通过沿袭发达国家的立法和实施经验来实现自己的利益.这两者也许都希望采用或拥有一套最低标准作为指21科技与法律科技与法律导,但是这些标准不应仅仅反映发达国家所认为的最低标准是什么,相反,则应该根据国内的实践经验而定.下一部分将要讨论实施分化的 IPR 制度的一些经济上的理由.有人认为,从国内福利的视角来看,由于国情的不同,发展阶段的不同和预算约束条件的不同,采用分化的社会制度更有优越性.只要一个国家介入全球经济而不受 IPR 制度的影响,这种主张就成立.文章后面的内容将会谈及这种主张不成立时的情形.考虑到大多数国
5、家都是相对开放的经济形式,我们认为分化的社会制度也许会使发展中国家在贸易,投资和技术转化流动方面承担巨大的开支.本文的最后一部分将从全球福利的角度总结讨论各种 IPR 制度.支持分化知识产权社会制度的情形世界各国在 IPR 制度的所有重要方面都存在着重大的差异:主要是在保护的程度和范围,使用的机制,法律实施的力度和对违法的惩罚方式等方面.就拿专利来说,其在持续的时间上差异就很大(5 年到20 年).一般在工业化过程中的国家这个时间通常较短.在专利的范围方面,大多数国家的规定是互相排斥的,美国和加拿大可能除外(其中只有科学原理,抽象理论和原子武器不受保护).在工作要求和强制许可的问题上,各国适用
6、的也很广泛.也就是说,如果专利在一到四年之内还没有被使用,那么就会允许后人自由使用这项专利,只是在拉丁美洲国家这个时间较短,在澳大利亚和东南亚这个时间则比较适中(三年左右), 而在欧洲这个时间则更长.另外,在美国和加拿大不存在工作要求.虽然在版权和商标保护(前者一般由文学,艺术作品构成;后者则集中于代表一种产品,一个公司声誉的标识或信息)的结果方面取得了更大的一致性,但是在保护的持久性方面仍有差异,而且更重要的是在具体的实施方面(包括对违法者的惩罚程度)存在差异.实施的困难也是保护一个依赖商业秘密而生存的公司的权利在认识到这种机制的合法性的国家里得到实现的主要障碍(许多国家没有认识到,这22科
7、技与法律种情况出现在由于泄密而导致财产损失和保守秘密而不受 IPR 制度保护的情形下).上述的差异是国际上和国家间争论冲突的核心问题.直到最近,很多这样的讨论还集中于一组产品包括食品,化学制品(含农药和杀虫剂),制药和它们的生产工艺的专利和可保护性问题.一些发展中国家反对保护这些产品组,原因是他们认识到这些产品在满足其国民“基本需求 “方面的重要性,并且认为不应该给予来自发达国家的公司以合法权利(专利),以免导致价格垄断,从而使自己的国家受制于人.但是,受到影响的公司却把将某一特定领域排除在可保护的范畴之外看成是试图掠夺他们的利润.最近,对保护范围的讨论扩大到了新的领域,如集成电路,计算机软件
8、,生物技术制品和工艺不仅包括微生物而且还包括经生物工程处理的(转基因)植物和动物.在生物技术方面,立场上的差异不仅存在于发展中国家和工业化过程中国家之间,也存在于后者内部.如何解释这些国家之间的重大差异呢?除非各国故意破坏其自身利益,否则这些重大差异当然是和某种观点(即认为统一的制度在某种程度上具有经济上的优势)不一致的.因为大多数国家在大多数时间内致力于破坏其自身的利益是不大可能的.不过倒有一种情况是真的,即某些类型的立法,政策和官方的手续或做法经常会产生一些“特殊利益“ 群体,他们促成了现有的国家制度和方针政策,或使之长存下去,而这些都不利于国家的利益.“攫取“ 这种现象在文学作品中为人所
9、共知,很可能在大多数国家这种现象也不同程度地存在着.【例如,参见 Mc.Conell(1966)5】.不符合典型情况 (如发达国家定义的那样)的 IPR 制度偏偏是由于官僚主义或立法机关的失败而导致的,其中的原因还不清楚.我们可以讨论的是:由于既定的利益,在法律机构和政策制度方面所要求的变革只会慢慢发生.进一步说,有人认为,在一个政治上不开明,没有什么言论自由以及政府行为不透明的国家里,变革的发生是随意的,和国家的利益没有严格的关系.不过,就是从这种考虑出发,也不是说这些国家就应该追随或沿袭单一的 IPR 模式来作为他们的立法依据 .专稿许多国家实际上也许有成文的 IPR 立法,但在实际行动上
10、还是老一套,这也反映出这些国家他们在较早发展时期的需求和能力.当然,他们应该向其他保护模式看齐,这样就能树立一个范例.但是经济上的推理并不认为统一的模式就具有优越性.实际上,它甚至会首先产生对保护的需求问题,然后还会带来不利的福利含义,这对发展中国家尤其如此.要保护还是不要保护从理论上讲,虽然专利和其它产权制度的经济合理性是可以讨论的,但是那些拥有富有成效的革新制度的国家都建立了相当综合的 IPR 制度.在某些领域(如化学制品,制药或科学仪器),其革新的成本很高,但却容易仿造,可能很需要强健的专利制度(或其它形式的保护) 来保护那些公司从其革新努力中获得的回报.但是就国内的研究能力来说,对专利
11、或保护形式的选择需求又是最合理的.这种情况的假设是,要完成革新,就必须有足够强健的刺激力来激发这种潜能.如果后者没有了,而且一个国家甚至缺乏基本的投入导致其无法在相关领域(如很穷的国家那种情形)积极地建设生产基础,情况又会怎样呢?不管是哪种情况 ,专利或其它保护制度的存在都不会起什么作用.这个国家仍需以进口的方式向在别处开展研究的机构购买研究成果.因此让许多贫穷国家遵守相当严格的 IPR 制度(当人们认为它可能有助于最大程度地减少与主要帮助其发展的国家或贸易伙伴间的摩擦,而同时又不会对国内造成不利影响时)确实是值得考虑的.当研究能力薄弱,而这个国家又具有巨大的生产潜力,复制能力,逆向开发能力,
12、适应能力以及在国内将国外技术革新转化为可交易产品的能力时,在国外技术革新的基础上,就会产生强大的经济驱动力.在这种情况下,通过禁止或削弱保护,一个国家可以获利,这是基于不这么做就会以向国外支付版税和租金的形式导致净收入(福利)的丧失这一前提的.另外,低水平的保护会助长侵占,价格降低,超额利润的获取以及扩散速度的最大程度的提高.那些被评价(1988 年) 为最缺乏 IPR 制度的国家全都是那些具备了巨大工业能力的国家(巴西,台湾,墨西哥,韩国,印度,中国及其它国家,参见国际贸易委员会,1988).这种推理存在两个问题.第一,它假设一个国家不受某些国家的报复的影响,更通俗地说,贸易和投资不受一国的
13、国内政策取向的影响(下面将会讨论这个问题).第二,它假设无保护对国内研究没有影响,甚至国内没有研究能力.而实际上,生产能力是很少完全与研究能力脱钩的.因为研究本身就是一种活动,它的特点是生产者致力和习惯于其需求程度的一连串的局部活动.可以将这些局部活动看成源自适应性的活动:减少进口工艺的规模,使它们适合于使用本地原材料;改变产品特点,包括二次设计以适应本地环境;通过改进和控制产品质量提高生产率;重复和积极地掌握现有技术的所有方面;最后,致力于正规的,结构化的研究与开发,同时探索将新产品推向市场的过程.因此,在选择保护程度时,具有生产基础的国家面临封闭经济的得失权衡.如何建立起刺激国内技术活动的
14、激发机制(以保护程度的大小来体现),而不论这些活动是多么少和多么没有影响力.这些措施会减少依赖使用国外革新技术而带来的生产活动.且需假定这些是可以进行逆向研究和通过其它方法复制的革新技术.并且如果可申请专利,这些革新技术的许可权也不会被授予国内生产者,因为他们未付出巨额附加成本.在表 41 中给出了一个尝试性,图解性的答案.在生产和研究能力低下时,是否要保护知识产权,是无关紧要的.一个国家应该采用任何一种能够最大限度地减少冲突和报复的可能性(虽然它本身在任何情况下都较小)的制度.表 41 能力和最佳保护图解性说明工业化进程工业化过程穷国工业化国家晚的国家中的国家生产能力 Ns/MHH研究能力
15、NSMH保护程度 LMH注:N=无 ;S=小;M= 中等;H: 高;一=不确定;L=低科技与法律科技与法律随着生产体系变得更复杂,而研究仍然滞后,最佳保护程度将可能是可靠的,但水平低.随着生产能力的提高,技术活动的强化,保护程度必须相应增加.看来对处于工业化过程中的国家来说,没有保护不是最佳选择,统一性保护也不是答案.即使是由于经济福利的原因决定建立积极的保护,保护的对象和响应的机制也没有确定下来.那么保护的范围和机制应该是什么呢?IPR 制度应该如何作出调整以适应某个部分或特定技术,并与一个国家的发展阶段或其特定的环境相适应呢?强调适当的保护制度已经存在是重要的.定义保护的范围和找出正确的制
16、度以便与技术或产品相匹配将取决于固定的特定环境.为了阐明这一点,我们以机械技术为例,掌握它对一个国家超越初始的工业化阶段是很重要的.一个特别合适的,刺激小革新或机械性(此处没有“ 发明步骤“)改善的制度将是实用模型或小专利(在众多国家中如德国,日本,韩国和巴西所使用的那样).这些制度保护小的革新,其利润一般伴随生产商试图提高机械设备的生产率而取得.如果这种革新可以通过正常方式获得专利,则其保护程度会比它应该有的程度更低,但是却更重要(已为许许多多实用模型在允许这种机制存在的国家得到了专利所证实).在生物学范畴,一个有趣的例子是植物和种子的变种.大多数国家不对它们进行保护,因为它们是食物链的一部
17、分,所以被用来满足基本需要.在那些认为植物和种子变种应合理地作为知识产权对象的国家里,大多数国家在植物遗传方面已有巨大的研究能力,并利用植物种植商的权利(PBR)作为保护的基础(例如,韩国,阿根廷和欧洲国家).美国则利用 BPR 或正规专利.这取决于植物是有性繁殖还是无性繁殖的.BPR 的优点在于它们不对农民或那些致力于研究以产生供其自己使用的受到保护的变种的人构成妨碍.在农业生产仍然集中在小型或中型农场的国家里,这种措施也许比传统的专利更好一些,这再次说明特定的保护性措施应反映国家的实情.对于化学制品,制药和生物技术发明来说,可以24科技与法律选择保护产品,工艺或二者都保护.对于工业化过程中
18、的国家,产品的可专利性也许超过了工艺的可专利性,这是值得讨论的.这与它们在工艺研究方面所具有的较小或中等的研究能力,以及能将新产品引人市场的能力是勉强相符的.大多数国家在产生新技术方面的持续的无能表明:给国外在这些领域产品的革新从更多的甚至是完全的保护,不会产生有害的结果,除了对那些基本上是抄袭,未受到专利保护的产品的公司(但它们至今仍未能在研究能力方面取得长足的发展).相反,更多的保护可能实际上已使本地研究机构在还没有引起大的国际生产商注意的领域中深人下去时就已获得了益处.对生物技术领域,完全的保护可能也是合适的.为此,研究和生产相互交织,在发展中国家和那些处于研究前沿的国家之间的差距相当大,并在不断增长.我们一直假设的是:大多数研究活动发生在国外以及本地生产商有能力盗用国外上市的革新成果.如果假定由于某些革新被当成无法触及的商业秘密而被保存,或由于它们属于不足以引起发达国家的极大兴趣以为之分配巨大的研究和开发资源的
