1、国际私法教学大纲课程编号：03030101113总学时：70 其中课内实践14学时学分 4分开课专业；法学一、课程性质、地位和任务国际私法是原国家教委确定的普通高等学校法学专业开设的 14 门专业主干课程之一。以邓小平理论为指导，以中国国际私法法制和近现代世界上国际私法的发展趋势为依据，吸收国内外国际私法教学和研究的最新成果，达到面向 21 世纪的法学教育要求，为此就本课程的教学目的、课程体系、教学要点、课时分配和思考题等，制定本大纲。二、教学要求通过本课程的教学，教导学生较为系统而全面地了解和掌握国际私法中的基本概念、基础知识和基本理论，熟悉国际私法的有关制度和基本法则，以完善普通高校法学专
2、业学生的知识结构。培养学生分析和解决涉外民商事法律问题的能力，以适应扩大对外开放进行社会主义现代化建设和实施依法治国方略的需要。三、教学措施1、强化平时学习，作较高程度要求；改变期末考试的重要性，作中等程度要求；2、要求学生自学相关内容，培养其自学能力。在学习方法上，要求学生课前预习，课堂讲授突出重点、难点；通过课堂提问考察学生预习与对已学知识的掌握情况；根据学生回答引导其思考方法的改进，适时进行思维能力的培养。3、强化学生的表达能力。适当讲授国际经济法学最新理论研究和实务发展动态，不断更新学生已学知识，开阔学生的眼界。4、要求学生阅读本门课程的指定参考读物，强化和提高对本门课程的掌握；5、指
3、导学生形成合理的知识结构，自学或选修与法学有的社会科学知识，如经济学、哲学、历史学、社会学等，以此提高思维层次与开阔视野。四、考试成绩及要求期末成绩计分由平时成绩和考试成绩两部分求和计算。平时成绩为 30 分，记分标准考虑学生平时学习情况（主要通过课堂提问考察） 、平时作业完成情况和出勤情况，一般记分为 25-30 分，个别学生适当扣分。考试成绩为70 分（卷面 100*70%） ，考试方法为闭卷考试五、学时分配情况：目录 名称 学时数第一章 国际私法的概念 2第二章 国际私法的历史 2第三章 国际私法关系的主体 4第四章 法律冲突 4第五章 冲突规范 6第六章 冲突法的一般问题 4第七章 物
4、权的法律冲突法 4第八章 债权的法律冲突法 4第九章 婚姻家庭的法律冲突法 3第十章 继承的法律冲突法 5第十一章 海事的法律冲突法 4第十二章 票据的法律冲突法 4第十三章 破产的法律冲突法 4第十四章 知识产权的法律冲突法 4第十五章 区际冲突法 4第十六章 国际民事诉讼程序 4第十七章 国际商事仲裁 4第一章 国际私法的概念一、教学要求：了解和把握国际私法的调整对象、调整方法、范围、性质及渊源等基本概念和理论。二、教学要点：国际私法的调整对象和定义国际私法的渊源三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1国际私法的调整对象和定义（1）涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。涉外民商事法律关
5、系是指其主体、客体和内容这三个要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。国际私法调整的涉外民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。（2）调整涉外民商事法律关系的方法有间接调整法和直接调整法。间接调整法是在有关的国内外法律规范或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接确定涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法，是国际私法调整涉外民商事法律关系所特有的。直接调整法是依国内法、国际条约和国际惯例中的实体规范直接规定当事人的权利与义务。两种调整法相辅相成，互为补充。 （3）国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。对此问题，
6、国内外学者历来持有不同的观点，各国在立法和司法实践中也有不同的主张。本大纲认为国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。（4）国际私法的性质是解决国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门的问题。对此“世界主义派”或“国际法学派” 、 “民族主义学派”或“国内法学派”和“二元论”或“综合论”三大学派持有不同的观点。国际私法的国际性使其成为国际法体系的一个独立部门，与国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法体系中独立的二级学科。（5）国际私法的定义。国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事
7、法律关系并解决涉外民商事法律适用冲突的法律部门。2国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的存在及其表现形式，主要有下列四种：（1）国内立法是国际私法的主要渊源。各国国际私法立法的主要模式有：分散立法式、专章专篇式和单行立法式。（2）司法判例是国际私法的重要渊源。司法判例在英美普通法系国家是主要渊源，在大陆法系国家构成国际私法的辅助渊源。（3）国际条约是国际私法的主要渊源。（4）国际惯例也是国际私法的渊源。国际私法惯例表现为经贸领域中的商事惯例。思考题：1国际私法的调整对象是什么？2国际私法的调整方法有何特点？第二章 国际私法的历史一、教学要求：掌握国际私法规范和学说的历史发展线索，了解国
8、际私法发展史上的重大事件与人物，增进专业史知识。二|、教学要点：14 世纪以前国际私法的萌芽法则区别说时代近代国际私法三|、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容114 世纪以前国际私法的萌芽（1）罗马法时代。在罗马法中产生了专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法” ，其特征是由法官根据当事人的血统确定每个法律的适用范围，这被视为国际私法的萌芽。（2）种族法时代。欧洲大陆各民族迁徙频繁，但每一民族的人，无论居住何地，仍保留原有的法律和习惯，永远受其民族固有法律和习惯支配，故称“种族法时代” 。（3）属地法时代。欧洲各封建王国要求在一国居住的任何民族都必须服从
9、当地的法律和习惯，国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生。2法则区别说时代（1）意大利的法则区别说。法则区别说产生于意大利，是当时解决不同城邦间法则冲突的结果。代表人物巴托鲁斯主张把法则分为物的法则、人的法则和混合法则，分别确定其适用法律的原则。是国际私法学说的最早形态，对国际私法的形成和发展产生重大影响。（2）法国的法则区别说。16 世纪后，法则区别说的中心转移到法国。突出的代表人物杜摩兰主要的贡献是提出了“意思自治”原则，对国际私法的理论与实践产生重大影响。（3）荷兰的法则区别说。17 世纪，法则区别说的中心转移到荷兰。主要代表人物胡伯的贡献是提出了“国际礼让说” ，把国家主权思想引入
10、法则区别学说，对国际私法的发展产生深远影响。（4）1804 年法国民法典在国际私法的发展历史上具有划时代的重大意义。3近代国际私法（1）德国学派。代表人物萨维尼主张依法律关系的分类来解决法律适用问题，创立了“法律关系本座说” 。在国际私法的方法论上实现了根本性变革，对其后的“法律关系重心说” 、 “最密切联系说”有重大的启迪性影响。（2）意大利学派。代表人物孟西尼极力主张每个人都适用其本民族的法律，以国籍为人的身份与能力等法律关系适用法律的连接点，对本国主义的推广起了积极的作用。（3）英国学派。代表人物戴赛最大的贡献是提出“既得权说” ，主张为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效取得的
11、任何权利，应该坚决加以维护，在国际私法理论史上有过重大影响。（4）美国学派。代表人物斯托雷在继承了荷兰学派的国际礼让说的基础，对法律的属地主义作了进一步的发展，明确把“国际礼让”表述为一种国内法的规定，从而完全否定国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。4当代国际私法（1）英美国家。莫里斯提出了公平需要的理论以及在合同和侵权领域的“自体法”的理论。美国当代冲突法有代表性是：库克的“本地法说” 、柯里的“政府利益分析说”等，里斯提出“最密切联系”的概念，推动了传统冲突规范的改革。（2）欧洲大陆国家。以德国学者拉贝尔为代表的国际私法中的“比较法学派”的兴起，以寻求统一各国冲突规范的途径。20 世纪
12、 60 年代后，颇具影响的理论有：巴迪福的“协调论” 、克格尔的“利益论”以及弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”说等。同时，许多国家制定了单行的国际私法法规，形式日趋法典化，内容不断扩大。（3）苏联、东欧国家。以隆茨为代表国际私法理论，对各社会主义国家有广泛的影响。东欧国家也出现许多享有盛名的学者，理论专著颇丰。5中国国际私法的历史发展（1）中国国际私法的立法史。唐朝的永徽律中便有了历史上最早的成文冲突法规范，此后封建统治者长期奉行闭关自守政策，冲突规范失去了存在和发展条件。近代中国，由于帝国主义国家在华取得领事裁判权，在不平等条约中均排除了中国法律的适用，涉外案件已无法律冲突可言，何来调整法
13、律冲突的国际私法。新中国成立后，建立完善的冲突法制度创造了良好的政治条件，但由于历史的条件所限，至 1979 年关于国际私法的国内立法处于一片空白。1978 年后，我国实行了对外开放政策，涉外民商事关系迅速发展，推动了我国国际私法的立法，国际私法立法也取得很大的发展。（2）中国国际私法学说的发展。旧中国的国际私法法学缺乏独创的、符合国情的国际私法学说。新中国的国际私法学经历了一个漫长而曲折的历程，实行改革开放政策后中国的国际私法学才获得了发展的契机，经过 20 年的努力取得了长足的进步，中国的国际私法理论研究步入了繁荣昌盛的阶段。思考题：1我国唐律中的冲突法规定及其意义何在？2意大利的巴托鲁斯
14、、法国的杜摩兰、荷兰的胡伯、美国的斯托雷、德国的萨维尼在国际私法学上的贡献怎样？第三章 国际私法关系的主体一、教学要求：掌握内外国自然人、法人及以私法关系主体资格出现的国家、国际组织在国际私法上的法律地位，熟悉外国人民事法律地位的各种制度。二、教学要点：自然人是国际私法的主体三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1自然人是国际私法的主体（1）自然人的国籍。自然人的国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国籍是国际私法适用当事人本国法的连接点。因国籍的积极冲突而成为双重国籍者；因国籍消极冲突而成为无国籍者。国籍积极冲突的解决方法：当事人所具有的两个或两个以上的国籍中
15、有一个是内国国籍，则内国国籍优先；当事人所具有的两个或两个以上的国籍都是外国国籍，以在先取得的国籍优先或以在后取得的国籍优先，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先、以与当事人有密切关系的国家法律为其本国法。国籍消极冲突的解决方法：以当事人住所地国家法律为其本国法；如无住所或不能确定住所，则以其居所地国家法律为其本国法；如居所亦不能确定，则适用法院地法。（2）自然人的住所。长住意图和久住事实是决定住所的两个重要因素。住所可分为原始住所、选择住所及法定住所。有两个以上的住所，其中一个住所在法院地国，则法院地法优先适用；依据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定住所。无住所者为住所的消极冲
16、突，解决方法各国普遍采用以居所代替住所，无居所者以其现在所在地法为其住所所在地法。2法人是国际私法的主体（1）法人的国籍。法人的国籍是判断外国法人属于何国的依据，是国际私法中确定法人属人法的前提。确定法人国籍的依据，各国及其学者有不同的主张：成员国籍主义、设立地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义及复合标准说。（2）法人的住所。确定法人的住所有不同的主张：管理中心所在地说、营业中心所在地说及依其章程之规定说。（3）外国法人的认可。内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民事活动的过程即为外国法人的认可。认可有两种主要方式：国际立法认可方式和国内立法认可方式。有三
17、种程序：特别认可程序、概括认可程序和一般认可程序。依我国有关行政法规之规定，采取了特别认可程序。3国家作为国际私法关系主体的问题（1）国家作为国际私法关系主体的特殊性。其特殊性有：要遵守民事法律关系的平等性原则；须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人参加国际民商事活动；以国库财产承担民事法律责任，并负无限责任；国家及其财产享有司法豁免权。（2）国家豁免问题。国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。国家豁免的根据是国家主权原则，是国家固有的权利。国家豁免的理论主要存在绝对豁免论与限制豁免论的分歧。4国际组织作为国际私法关系主体的问题（1）国际组织作为国际私法关系主体的特殊性。国际组织是主权国家间
18、为实现特定的目的和任务，根据共同缔结的条约而设立的常设性组织实体。其特殊性表现在：以其自身名义参加涉外民事关系，并以其自身财产对外承担民事责任，具有独立的法律人格；只有在组织章程规定的范围内活动；享有一定的豁免权。（2）国际组织权利能力与行为能力的法律冲突及解决。国际组织的权利能力与行为能力一般限于实现其宗旨的范围内。解决法律冲突的原则，应适用其行为地法。5外国人民事法律地位的几种制度（1）外国人民事法律地位的概念。外国人民事法律地位是指外国的自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。给予外国人何种民事法律地位，由各主权国家自行决定，但须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关
19、的国际惯例。（2）国民待遇。内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。其特点是互惠的和有限制的。（3）最惠国待遇。授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。在实践中，在规定最惠国待遇的同时，也规定了例外条款。（4）优惠待遇。一国为了某种目的给予外国的自然人和法人以特定的优惠。通过国内立法或国际条约的方式加以规定。（5）普遍优惠待遇。发达国家单方面给予发展中国家出口的制成品和半制成品以免征关税或减征关税的优惠。具有普遍的、非歧视的和非互惠的特点。（6）不歧视待遇。有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家不利的地位
20、。思考题：1自然人的国籍和住所在国际私法上有何意义？如何解决国籍和住所的冲突？2确定法人国籍的依据，有几种主张？我国采用何种依据？第四章 法律冲突一、教学要求：从法理学上认识法律冲突社会现象的必然性，从普遍意义上了解社会法律冲突的表现形式及其解决方法。把握国际民事法律冲突的概念、产生原因及其解决办法。三、教学要点：法律冲突的含义和产生法律冲突的种类及解决方法三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1法律冲突的含义和产生（1）法律冲突的含义。法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。（2）法律冲突产生的原因。由于不同社会制度的国家的法律本质
21、不同的影响；国家也因受不同的经济、文化、历史、宗教、习惯等社会因素的影响；同一国家内新法与旧法的区别。2法律冲突的种类及解决方法（1）公法冲突和私法冲突：依法律冲突的发生领域为标准。公法冲突一般依内国法解决；私法冲突要借助多种形式的冲突规范予以解决。（2）积极冲突和消极冲突：依法律冲突的内容为标准。空间上法律冲突根据法律关系的不同性质和种类，利用不同冲突规范予以解决；时际法律冲突的解决普遍采用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则；人际法律冲突的解决一般可考虑适用当事人各自的习惯法或特别法。（3）空间上的法律冲突及时际、人际法律冲突：依法律冲突的性质为标准。单一制国家可实现实体法统一以解决
22、立法冲突；加强管辖权的协调以解决司法冲突；守法冲突的解决对部分私法关系可采用当事人意思自治原则来解决。（4）立法、司法、宗教冲突：依法律冲突的发生阶段为标准，可分为因立法者立法权限的冲撞和侵越，以及不同立法文件在解决同一问题时内容上的差异而导致效力上抵触的立法冲突；不同法院对同一案件行使司法管辖权和法院在解决具体纠纷时选择所适用的法律矛盾的司法冲突和因立法冲突而导致法律义务的不一致，不平等甚至相互矛盾，使法律关系的当事人无所适从的守法冲突。3国际民事法律冲突（1）国际民事法律冲突的含义。国际民事法律冲突是指对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。（2）国际民事法律冲突
23、的解决办法。通过国内冲突法或国际统一冲突法的解决办法；有关国家间通过双边或多边国际条约的方式制定统一的实体法的解决方法。 思考题：1如何理解法律冲突是一种普遍的社会现象？2何谓空间上的法律冲突？其解决的方法怎样？第五章 冲突规范一、教学要求：掌握解决法律冲突的冲突规范的概念、结构和类型，作为冲突规范的系属重要组成部分的连接点的法律意义以及常见的几种系属公式。二、教学要点：冲突规范的概念、结构和类型三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1冲突规范的概念、结构和类型（1）冲突规范的概念。冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规
24、范。结构独特，由范围和系属两部分组成。（2）冲突规范的结构。范围是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，其作用是可以判断该冲突规范用于解决哪一类民商事法律关系。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律，其作用是指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律。（3）冲突规范的类型。可分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。2连接点（1）连接点的法律意义。连接点是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。其意义表现在两个方面：以形式而言，连接点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；以
25、实质而言，这种纽带或媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。（2）连接点的分类。依据不同的标准，连接点可分为客观连接点和主观连接点、静态连接点和动态连接点、单纯的事实连接点和法律概念连接点。（3）连接点的选择。在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连接点。3系属公式系属公式即是把一些解决法律冲突的规则固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以解决同类性质的法律关系的法律适用问题。常见的系属公式有：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密
26、切联系地法等。思考题：1何谓冲突规范？其有何特点？2冲突规范的结构怎样？并举例说明之。第六章 冲突法的一般问题一、教学要求：掌握适用冲突规范的有关问题及其理论，我国司法实践中对有关问题所持的立场。二、教学要点：识别、反致、先决问题三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1识别（1）识别的概念。识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或归类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。（2）识别冲突及其产生的原因。识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同
27、一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。（3）解决识别冲突的方法。一般而言，各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但不能成为固定的模式，在一定情况下可考虑用与案件有密切联系的有关法律制度来识别。2反致（1）反致的概念。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致。狭义的反致，是指对于某一涉外民事案件法院依内国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了内国的实体法。转致，是指对于某一涉外民事案件甲国法院依内国的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院依此
28、适用了丙国实体法。间接反致，是指对于某一涉外民事案件甲国法院依内国冲突规范本应适用乙国法，而依乙国的冲突规范又应适用丙国法，依丙国的冲突规范指定应适用甲国法，甲国法院依此适用内国的实体法为准据法。外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，应“假设移位”地视为在外国审理，再依该外国对反致所持立场，决定最后应适用的法律。（2）反致的产生条件。主观条件是法院认为内国冲突规范所援引的外国法是该外国的包括冲突规范在内的全部法律制度；客观条件是致送关系没有中断。（3）反致问题的理论与实践。理论上就反致是否影响国家主权的损害、判断趋于一致和法律关系完整形成赞成与反对
29、两种对立的观点；立法和司法实践中，因理论上的分歧而形成接受反致和拒绝反致的不同态度。3先决问题（1）先决问题的概念。先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果须以解决另一问题为先决条件，则可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题” ，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题” 。先决问题的解决直接影响着主要问题的审理结果。（2）先决问题的构成要件。主要问题依法院地国冲突规范必须以外国法作为准据法、需要先行解决的问题具有相对的独立性可作为一项单独的争议向法院提起诉讼并有自己的冲突规范可供援用、在确定先决问题的准据法时法院地国与主要问题准据法所属国的冲突
30、规范和实体规范均不相同会导致不同的判决结果三个条件。（3）先决问题准据法的确定。先决问题的准据法有的主张依主要问题所属国的冲突规范来选择其准据法，有的则依法院地国的冲突规范来选择其准据法。4法律规避（1）法律规避的概念极其构成要件。指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。构成要件：主观上是当事人的故意、规避的对象是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律、行为方式是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的、客观上是规避行为已经完成的要件。（2）法律规避的效力。各国在立法、理论和
31、司法实践上存在着较大的分歧，可归纳为肯定规避外国法的效力、否定规避内国法的效力、所有的法律规避行为均为无效。 5外国法内容的查明（1）外国法内容的查明的含义及性质。是指法院在审理涉外民商事案件时，如依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。（2）外国法的查明方法。由于对性质的认识分歧、查明方法分为当事人举证证明、法官依职权查明无须当事人举证、法官依职权查明但当事人亦负有协助的义务三类。（3）外国法无法查明时的解决方法。有直接适用内国法、类推适用内国法、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用同本应适用的外国法相等几种解决方法。（4）外国法错误适用的救济。外国法错误适
32、用可分为适用冲突规范的错误和适用外国法的错误两种情况，前者允许当事人依法上诉；后者不允许当事人上诉；对外国法内容的确定与解释有误视为对规定适用外国法的内国冲突规范的错误的国家，则允许当事人上诉，英美普通法系国家虽将外国法视为“事实” ，但在诉讼程序上实行上诉审制度，则允许当事人上诉。6公共程序保留（1）公共秩序保留的概念、实质与作用。公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。（2）公共秩序保留的理论。公共秩序保留作为一项制度得到各国理论和实践的普遍肯定，但对于什么是公共秩序欧洲
33、大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序，而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序的出发来探讨公共秩序的内涵。（3）公共秩序保留的立法。各国国际私法中都有公共秩序保留条款的规定，但对“公共秩序”的措词都是千差万别的。公共秩序保留条款的立法方式有间接限制、直接限制和合并限制三种。（4）公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留制度的特征是其不确定性，司法实施具有极大的灵活性，运作中法官拥有很大的自由裁量。 思考题：1什么是识别冲突？其产生的原因有哪些？2试述反致的概念及其产生的条件。第七章 物权的法律冲突法一、教学要求：了解与掌握“物之所在地法”是解决物权关系法律冲突最普遍的冲突原
34、则，同时了解国有化和信托关系中国际私法方面的一些基本理论与制度。二、教学要点：物之所在地法原则三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1物之所在地法原则（1）物之所在地法原则的产生和发展。物之所在地法即物权关系客体物之所在地的法律，在涉外物权关系中是最普遍适用的法律。其产生可追溯到 13、14 世纪的意大利巴托鲁斯提出了不动产物权应适用物之所在地法，但主张动产物权应依当事人属人法。其后不动产物权依物之所在地法的法律适用原则得到广泛支持，1804 年的法国民法典在立法上确定了这一原则，英、美国家在审判实践中也予以了采纳。动产物权的法律适用，在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行“动产
35、随人” 、 “动产附管”和“动产无场所”主张，但随着经济和商品国际流转的进一步发展， “动产随人”已不能适应实际需要，物之所在地法已成为解决有关动产物权法律冲突的基本原则。（2）物之所在地的确定。对不动产采用不动产所在地法。对动产所在地的确定，一般采取在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定。（3）物之所在地法的适用范围及例外。动产与不动产的识别或区分物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，物权的保护方法等。由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，如：运送中的物品的物权关系，船舶、飞行器等运输工具之物权关系
36、，外国法人终止或解散时有关物权关系，遗产继承的法律适用。2不动产物权（1）不动产物权的含义。通常指不能移动或移动将损失其经济价值的物，但各国对于不动产与物产的划分并不完全一致。（2）不动产物权的法律适用。国际上普遍承认和接受适用物之所在地法 3动产物权（1）有效动产物权的法律适用。选择适用住所地法、所在地法、行为地法和与交易有真实联系国家的法律即支配转让行为的自体法四种法律。（2）无体动产物权的法律适用。无体动产是指不以实体形态存在的财产，包括诉权和由一些文书所代表的、不仅可以交割而且在现代社会还可以作为独立流通的权利。4国有化问题（1）国有化概念的含义。通常是指主权国家或政府依据本国法律，将
37、某些原属私人（包括外国自然人和法人）所有的财产和权利收归国有，由国家或它的机构加以控制和使用并予以一定补偿的一种法律措施。（2）国有化法令对本国人在外国的财产的效力。西方国家大都采用实用主义的态度，以维护其本国利益为标准分别采用确认或否定国有化法令的域外效力。（3）国有化法令对外国人在本国的财产的效力和补偿。由于主权原则受到广泛尊重，各国一般倾向承认外国国有化法令对位于其境内的外国人的财产的效力。补偿做法有：不予补偿、给予“充分、有效、及时”的补偿，给予“适当、合理”的补偿。（4）我国关于国有化问题的立场和实践。建国之初对一般外国人的财产则采取征用方式收归国有。改革开放后，我国对外国投资者的财
38、产一般不征收、不征用，即使在将来确有必要征收、征用时，也会给予不低于原财产价值的合理的补偿。5信托（1）信托的概念与特征。指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为收益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。其法律特征有：所有权与利益相分离，信托财产的独立性，有限责任和信托管理的连续性。（2）两大法系信托制度的区别。两大法系在信托制度的信托定义、信托财产的构成、信托制度内容、信托的生效要件以及当事人的意思表示、委托人占有瑕疵的处理等方面存在着差异，导致在涉外信托关系中出现法律冲突而需确定准据法。（3）涉外信托关系的法律适用。随着信托财产的范围扩大和信托制度被大陆法系国家接受后，
39、连接点上趋向多元化，法律适用采用当事意思自治原则和最密切联系方法。（4）关于信托的准据法及其承认的公约。海牙国际私法会议于 1985 年 7 月 1 日通过了关于信托的准据法及其承认的公约 。思考题：1物权关系适用物之所在地法的理论根据有哪些主张？如何评价？2试述物之所在地法适用的范围和例外。第八章 债权的法律冲突法一、教学要求：了解和掌握涉外合同，国际私法上的一般侵权行为和不当得利及无因管理的法律适用的基本理论和制度，掌握我国立法上和司法实践中与此有关的主要规定。二、教学要点：侵权行为的法律适用三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1合同的法律适用（1）涉外合同及其准据法概述。涉外合同是指
40、含有涉外因素的合同，是国际私法上债的重要根据。由于各国合同法存在着重大差异，对同一国际性合同，会产生法律冲突而需确定准据法。确定合同准据法在历史上经历了以缔约地法为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法和以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法及以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法三个发展阶段。关于合同法律适用的理论主要有“分割论”与“单一论”和主观论与客观论几种对立分歧的理论。（2）合同准据法确定的方法。当事人意思自治；最密切联系原则与特征性履行方法；合同自体法，强制规则和公共秩序，合同的特殊方面及特殊合同的法律适用。2侵权行为的法律适用（1）侵权行为与侵权行为立法。从侵
41、权行为的本质及无过错责任的出现，应具备行为人实施了作为或不作为的不法行为；行为给他人造成了损害；行为与损害之间有因果关系 3 个要件。关于侵权行为的立法方式，大陆法系国家一般采用概括式；英美法系国家无统一的侵权行为法，仅对个别侵权行为进行了规定。（2）侵权行为的法律冲突。由于各国侵权行为的立法，对侵权行为的外延；侵权行为的构成要件；侵权行为的相对人；损害赔偿的数额及计算方法、赔偿原则、标准和限额等规定的差异，涉外侵权行为的法律适用存在法律冲突。（3）侵权行为的法律适用。适用侵权行为地法；选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法；重叠适用侵权行为地法和法院地法；选择适用侵权行为地法、法院地法和当事
42、人共同属人法。20 世纪中期以来，侵权行为的法律适用有了新的发展，侵权行为自体法与最密切联系原则的产生，有些国家将当事人意思自治引入到侵权法领域，有的国家立法规定适用对受害人有利的法律3不当得利和无因管理的法律适用（1）不当得利的法律适用。各国对不当得利法律适用的主张有：适用原因事实发生地法、适用支配原法律义务或关系的法律、适用当事人本国法和选择适用多种法律。（2）无因管理的法律适用。无因管理所发生之债的法律适用，国际上主要的主张有：适用事务管理地法、适用当事人共同本国法、适用支配原法律义务或关系的法律和适用本人的住所地法。思考题：1 “意识自治”原则在确定合同准据法方面有何重大意义？2合同准
43、据法的历史发展经历了几个阶段？第九章 婚姻家庭的法律冲突法一、教学要求：了解处理涉外婚姻家庭中各种法律问题的基本理论和制度，以及我国有关立法和司法实践的主要内容。二、教学要点：离婚的法律适用三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1结婚的法律适用（1）结婚实质要件的法律适用。结婚实质要件包括当事人必须具备的条件和必须排除的条件，其准据法有：婚姻举行地法；当事人属人法，如果双方当事人的属人法不同，不同国家采取适用夫之本国法或分别适用双方当事人各自的属人法或重叠适用双方当事人的属人法；混合制，或以婚姻举行地为主，在一定条件下适用当事人的属人法，或以当事人的属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法。
44、（2）结婚形式要件的法律适用。婚姻的成立需要一定形式，目前缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。结婚形式要件的法律适用，依据“场所支配行为”原则，世界上多数国家长期以来都适用婚姻举行地法，但为了避免出现“跛脚婚姻” ，有些国家在规定适用婚姻举行地法外，还规定本国公民在国外结婚也必须遵守本国法规定的方式，或者规定在内国结婚的外国人，如果遵守了其本国法对婚姻方式时亦为有效。（3）领事婚姻。在驻在国不反对的前提下，一国驻在国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。2离婚的法律适用（1）离婚案件的管辖权。行使管辖权的原则有两个，一是以当事人的住所、居所为依
45、据，二是以当事人的国籍为依据。（2）离婚的法律适用。适用法院地法、适用属人法以及选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。当前在欧洲许多新立法中出现适用有利于实现离婚的法律趋势。3夫妻关系的法律适用（1）夫妻人身关系的法律适用。一是适用当事人的本国法或住所地法。二是适用法院地法和行为地法。（2）夫妻财产关系的法律适用。主要有意思自治和属人法两个原则。4亲子关系的法律适用（1）婚生子女。子女是否为婚生的准据法，主要有父母属人法、子女属人法、支配婚姻效力的法律和适用对子女婚生更为有利的法律。（2）非婚生子女的准正。准正的方式有父母事后婚姻、认领和国家行为。准正的准据法有事后婚姻准正的准据法、认领的准据
46、法和国家行为准正的准据法。（3）亲子间权利义务关系的法律适用。包括人身和财产方面的权利义务关系，法律适用父母属人法或子女属人法。5收养的法律适用（1）收养案件的管辖权。一般以住所或国籍为依据，但新近一些立法中，习惯居所这一连接点受到了重视。（2）收养的法律适用。对收养成立的形式要件，一般适用收养成立地法。对收养的实质要件的准据法有不同主张：适用法院地法、适用收养人属人法、适用收养人和被收养人各自的属人法和适用被收养人的属人法。（3）我国有关涉外收养法律适用的规定。我国收养法规定，外国人依该法可以在我国收养子女。6监护的法律适用（1）监护案件的管辖权。一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。
47、（2）监护的法律适用。监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，以此目的各国立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法，但也有适用法院地法。（3）我国对涉外监护法律适用的规定。我国法院在司法实践中，以被监护人本国法作为处理涉外监护问题的一般原则，在特殊情况下才适用被监护人住所地法。7扶养的法律适用。扶养可分为配偶之间、亲子之间和其他亲属之间的扶养，对于扶养关系的法律适用，有的国家认为扶养义务是扶养制度的基础，从而主张适用扶养义务人属人法，有些国家则认为扶养制度是为扶养权利人的利益而设置的，从而主张适用扶养权利人的属人法。后者明显地体现了对弱方当事人的保护。思考题：1简析关于婚姻成立的实质
48、要件应适用法律的几种主张或实践的优劣，并述我国民法通则上的有关规定。2简述我国处理在我国境内中国公民与外国人、外国人与外国人以及长期居住港澳的外籍华人和华侨、港澳同胞与内地公民的法律制度。第十章 继承的法律冲突法一、教学要求：了解处理涉外遗产继承和遗嘱的各种主要冲突法制度，以及我国有关立法的基本内容。二、教学要点：遗嘱的法律适用三、教学方法讲授、讨论。四、主要教学内容1法定继承的法律适用。法定继承的法律适用。继承的法律适用，主要存在区别制和同一制两种制度。2遗嘱的法律适用（1）立遗嘱能力的法律适用。立遗嘱能力问题的法律适用，一般认为应由当事人的属人法解决，对不动产遗嘱能力，在英国有学者主张应该
49、适用不动产所在地法。（2）遗嘱方式的法律适用。对遗嘱方式的有效问题，在不区分动产与不动产统一规定应适用法律的国家中，一般采用属人法和行为地法为准据法；在区别动产与不动产分别规定应适用法律的国家中，一般规定不动产遗嘱方式适用不动产所在地法。（3）遗嘱解释的法律适用。多数国家对此未作适用法律的规定。在这种情况下，遗嘱解释一般认为应受遗嘱实质要件准据法的支配。（4）遗嘱撤销的法律适用。多数国家的立法作了明确规定。日本法例规定，遗嘱的取消依取消时遗嘱人的本国法，英、美国家根据撤销的不同情况，分别作出规定。.3无人继承财产的处理（1）概述。无人继承财产是指尽管继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或受领遗赠。对于无人继承财产，（2）无人继承财产归属问题的法律适用。无人继承财产归属的法律适用原则，主要有两种：一是多数主张继承权主义的国家，适用被继承人的属人法；二是主张依先占权取得无人继承财产的国家，则适用遗产所在地法。思考题：1在遗产继承的法律适用上，何为同一制和区别制？试比较两者的优劣。2我国民法通则和继承法关于遗产继承和无人继承财产的归属的法律适用有何规定？第十一章 海事的法律冲突法一、教学要求：了解海商关系的法
