1、1我 国 亟 需 建 立 权 力 分 立 与 制 衡 制 度 郭 道 晖 摘要 ： 有 人宣 称 “不 搞西 方三权 分立 那一 套” ， 但也 不能否 定必 要的 分权 与制 约。 2007 年中 共十七 大报 告已 提出 ： “建 立健全 决策 权、 执行 权、 监督权 既互 相制 约又 互相 协调的 权力 结 构和运 行机 制。 ”这三 权不 但是指 党的 有关 权力 ， 而 且实质 上也 涵盖 了国 家立 法 （决 策） 、 行 政 （ 执行 ） 和 司法 （检 察与 审判 ） 三 权， 只是 变换 了一 个更广 义的 概括 说法 而已 。 执 政党 “以 党 治 国 ”的 违 宪 违
2、 法 行 为 需 要 纠 正 。 党的十八大报告提出要 “更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要 作用” ， 要“提 高领导 干部运用 法治思 维和法 治方式深 化改革 、推动 发展、化解 矛盾、维护稳定的能力。 ”法治是一种政治制度， 也是一种思维方式、 生活方式、 精神文明。 法治的最 高 标 准 是 宪 治 ， 民 主 的 法 治 也 就 是 宪 治 ， 依 宪 治 国 ， 它 的 最 高 境 界 应 当 是 宪 政 文 明 。现行宪法已颁布 30 周年。 我有幸在 1982 年作为全国人大宪法修改委员会的会 议 秘 书 参 与 了 一 些 工 作 。 现 在 就 我 个 人 的
3、体 验 和 认 识 ， 以 82 宪 法 为 蓝 本 ， 谈 谈 我 国 宪 法 文 本 的 发 展 与 宪 政 /宪 治 的 得 失 。新中国建国以来共颁布过四部宪法，82 宪法主要是继承 54 宪法的基础上 修 订 的 ， 它 否 定 了 文 革 时 的 75 宪 法 ， 也 扬 弃 了 文 革 后 的 78 宪 法 。 本 文 想 就 前3 个宪法作为背景，略 加比较，提出“宪法八 问” ，来说明 82 宪法的 一些特点 和 法 理 问 题 ， 以 及 存 在 的 缺 陷 。一 、 宪法的根本性质如何定位？正 如 邓 小 平 说 “ 什 么 是 社 会 主 义 ， 我 们 还 没 有 搞
4、 清 楚 ”一 样 ， 对 什 2么 是 宪 法 ， 特 别 什 么 是 社 会 主 义 宪 法 ， 似 乎 也 不 能 说 已 经 十 分 清 楚 。 现 在 主 流 的 观 点 ， 无 不 指 认 宪 法 是 “ 国 家 的 根 本 大 法 ”， 是 “ 治 国 安 邦 的 总 章 程 ”。 此说固然 不能算错， 但并没有把握其实质。 而 75 宪法则把宪法当 作 执政党统治人民和控制社会的工具。 譬如它把 “拥护中国共产党的领导” 作为 公民的首要义务，放在公民权利的前面（见 75 宪法第 26 条） ； 把 “坚持无产 阶级专政下的继续革命” 的错误理论路线纳入宪法序言， 取代国家的性
5、质； 以宪 法条文形式 把全国人大规定为 “是在中国共产党领导下的国家最高权力机关 ”（第16 条） ； 以及 “无产阶级必须在上层建筑其中包括各个文化领域对资产阶级实行全面专政” （第 12 条） ；且不说其理论路线是完全错误的，单就宪法的形式 特征而言，使本是全民的宪法变成了执政党的党纲党章的延伸。 这 种 定 位 基 本 上 是 以 国 家 、 国 家 的 执 政 者 、 执 政 党 作 为 唯 一 的 宪 法 主 体 来 立 宪 的 。 即 把 宪 法 当 成 是 “ 国 家 法 ” 或 “ 国 家 的 法 ”， 只是 执政党 治 理 国 家和统 治人民的 工 具 ( 所 谓 “治 国
6、 安 邦 ” )。从法理上说， 宪法的最高主体应是人民。 执政党及其领导的政府首先是宪法 的客体， 受宪法制约； 并且是受人民委托实施宪法的工具， 而不是把人民和宪法 当作实现政党 利益和执政党集权的工具。 邓小平在党的八大关于修改党的章程的 报告中就指出了这一点： “同资产阶级政党相反，工人阶级的政党不是把人民 群众当作自己的工具， 而是自觉地认定自己是人民群众在特定的历史时期为完成 特定的历史任务的一种工具。 ”1人民的、 民主的宪法应当是 人 权 和 公 民 权 利 的 保 障 书 ， 是制衡公 权力的 最高法律 ， 是 社 会 主 体 （ 人 民 ） 对 国 家 既 授 权 又 限 权
7、 、 既 支 持 又 防 卫 的 “ 约 法 ” 。 宪 法 固 然 有 “治 国 安 邦 ”的 功 能 ， 但 不 能 只 当 作 执 政 党 和 政 府 治 国 治 民 的工具； 相反 ， 执政党 和政府倒应当是被宪法所 监 督的 对象 和遵守、 实施宪法的 工 具 。宪法是 社 会 (人 民 )同 国 家 (执 政 者 )的 一 份 政 治 契 约 ， 其 主 体 有 二 ， 即 国 家 和 社 会 。 其 中 社 会 主 体 （ 人 民 ） 是 矛 盾 的 主 要 方 面 ( 国 家 一 切 权 力 的 渊 源 来 自 社 会 -人 民 的 授 予 ) 。 因 此 ， 宪 法 主 要
8、是 社 会 的 根 本 大 法 ， 或 社 会 与 国 家 的 关 系 法 。 其 实 质 不 是 政 府 统 治 人 民 ， 而 是 “人 民 统 治 政 府 的 法 ”。3宪 法 的 社 会 性 ， 可 以 从 宪 法 本 身 具 有 的 以 下 一 些 特 点 来 说 明 ：1. 宪 法 是 由 社 会 主 体 -全 民 所 制 定 ， 必 须 经 由 全 民 公 决 或 其 代 表 机 关 通 过 （在我国即 全国人民代表大会 ） ， 具 有 最 广 泛 的 社 会 基 础 ；2. 宪 法 的 基 石 是 权 利 与 权 力 ， 其 原 始 来 源 是 社 会 ； 其 功 能 在 于
9、服 务 于 全 社 会 ；3. 宪 法 不 应 是 执 政 者 统 治 社 会 的 工 具 ， 而 应 是 他 们 执 政 的 依 据 和 准-1 邓 小 平 文 选 第 一 卷 ， 人 民 出 版 社 1994 年 第 2 版 第 218 页。则 ；4. 宪 法 不 能 只 为 国 家 和 执 政 者 所 用 ， 更 应 是 为 社 会 主 体 所 用 ， 是 社 会 主 体 保 障 自 己 和 防 范 国 家 的 武 器 。 这应 是 习近 平 所说 的“ 权为 民 所赋 ” 和“权为民所用”的旨意。作 为 社 会 主 义 的 宪 法 ， 这 些 特 性 就 更 应 突 出 。 因 为 ，
10、 社 会 主 义 就 是 以 “ 社 会 至 上 ”为 “ 主 义 ”（ 即 人 民 至 上 主 义 ） ， 而 不 是 “ 国 家 至 上 ” 的国 家 主 义 。 我 们 应 当 摒 弃 国 家 主 义 的 宪 法 观 ， 树 立 社 会 至 上 主 义 的 宪 法 观 。82 宪法扬弃了 75 和 78 宪法的一些以党代政的规定， 删去了宪法条文中 “在中国共产党领导下”的定语，回归 54 宪法的处置，只在宪法序言中、在总结和 展望历史经验的表 述中提及党的领导， 而没有在宪法条文中作为强制性规范予以 规 定 ， 这 是 宪 法 文 本 的 一 个 进 步 。当然， 通观序言全文， 还不
11、能说已摆脱了以党权为本位的痕迹。 序言多少类 似执政党的史绩和政治纲领，或者多少是从执政党和国家政府“治国安邦” 的视角上的陈述， 没有突出以人为本、 以民为本和 “人权至上 ”的宪法最高理念 与最高原则。二 、 什么是宪法的最高原则 我国政法界、 法学界一贯 把 “四项基本原则” 认定为我国现行宪法的指导思想 和 基 本 原 则 。 这 正 是 把 宪 法 界 定 为 “治 国 安 邦 的 总 章 程 ”的 逻 辑 要 求 。4我认为，四项原则可以是共产党的纲领路线，是它所必须自律的基本原则， 但 并不能简单地适用于国家的宪法： 它不能强制所有国民和所有地方都遵守 。 如 宗教徒就不信仰、也
12、不能强迫他们信仰无神论的马克思主义，否则就会与 82 宪法第 36 条的“宗教信仰自由”相冲突；香港、澳门在治理本特别行政区的政务和社会事务时，也不受四项基本原则的约束，否则就会违反宪法第 31 条“一国 两 制 ”的 原 则 ； 再 有 ， 普 通 公 民 个 人 并 不 能 (也 没 有 权 力 能 力 ) 去 直 接 治 国 ， 他 们无法强制国家和他人“坚持党的领导”，也无权实行 “专政”，从而就谈不 上违反这 些原则， 也不宜要求所有国民都以 “四项基本原则” 作为他们的行为指 导。即使把四项基本原则认定是我国宪法的基本原则之一， 那也只是人民用来制 约执政党和政府的。 历史教训也表
13、明 ， 违反和破坏四项基本原则的不是普通公民， 而是 手握党政大权的领袖人物。 只有掌握国家权力的权力者才有权力 、 能力、 能 量 和 资 格 违 反 或 破 坏 这 些 原 则 。 1957 年 ， 邓 小 平 就 讲 过 ： “在中国来说，谁有 资格犯大错误？就是中国共产党。犯了错误影响也最大” 。1到了 1992 年，他 进一步指出： “中国要出问题， 还是出在共产党内部 。 ”事实上， 在文革期间及此 前 ， 正 是 身 居 党 政 高 位 的 领 导 人 违 反 和 破 坏 四 项 基 本 原 则 ： 背 离 了 马 克 思 主 义 ， 搞封建专制主义；破坏共产党的集体领导，实行个
14、人专权；背离社会主义道路， 搞 “大跃进” 的空想共产主义 ； 扭曲人民民主专政， 大搞对人民的 “全面专政” 。那么， 宪法最基本的理念和最高原则是什么 呢？我认为应当是人民至上、 人 民 权 利 与 人 权 至 上 原 则 。 任 何 国 家 权 力 （ 包 括 立 法 、 行 政 、 司 法 权 力 ） 如 果 侵 犯 了人权和公民基本权利， 都是违宪的和无效的。 宪法本身的规定如果侵犯人权和 公民基本权利， 也就不是民主的、 共和的宪法， 或者说是徒有宪法形式 ， 而无民 主共和的 宪政； 或只是 用宪法的 外衣包 装起来 的专制的 “统治 法” 。 正如解放前 清华大学 政治学泰斗张
15、奚若教授指出的： 这样的 “宪法” 或社会契约， 已不是人 民约束统治者， 也不是人民放弃其自然权利使之转化为国家权力、 从而获得权力 的保护； 而是 将其固有人权放弃给了一个独裁的暴君， 这个暴君所制定 的 “宪法” ， 使 宪法成了 “弱者贫者被征服者的卖身契约 ”。 2毋庸讳言， 文革时 期的 75 宪法 就有这种倾向。82 宪法的第 4 次修正案把“国家尊重和保障人权”作为一个概括性条款纳5入宪法， 这标志着人权高于一切的宪法地位。 基本人 权和公民权至上， 是宪法的 最 高 理 念 和 原 则 。 这 是 因 为 ， 宪 法 是 以 人 权 和 公 民 权 利 为 渊 源 、 起 点
16、 、 基 础 ， 并 以 之 为 权 力运 转 的 轴 心 和 权 力 的 禁 区 与 最 终 归 宿 。 宪 法 是 人 权 和 公 民 权 利 的 产 物 ， 而 不 是 相 反 。 英 国 宪 法 学 家 戴 雪 (A. V . Dicey 18351922 )在其名著 英宪精义中 指出： 在英格兰， 宪法 “不但不是个人权利的渊源， 而且只是由法院规定与执行 个人权利后所产生之效果。 ”此语意为， 宪法上的个人权利， 不是宪法所赋予的， 而是社会已然存在的权利经法院判决确认后，而成为英国不成文的宪法权利。 另 一 位 当 代 宪 法 学 家 L .亨 金 ( Louis Henkin
17、)在 美国人的宪法与人 权中 说 ： “政府对 人民所负 的责任 以及政 府对个人 的尊重 ，是人 民服从政府 的 条 件 ， 也 是 政 府 合 法 性 的 基 础 因 此 ， 美 国 人 的 个 人 权 利 是 天 然 的 固 有 的 权利， 它们不是社会或任何政府的赠予 它们不是来自宪法； 它们是先于宪法而存在的 ”1 公民的政 治 权 利 更 不 是 党 政 官 员 、 英 明 领 袖 恩 赐 的 。 所 谓 “ 让 人 讲 话 ” 、 “ 为 民 作 主 ” 、 “ 允 许 犯 错 误 ” 等 等 提 法 ， 就 是 把 这 些 政 治 权 利 的 主 体 变 成 领 导 人 、 官
18、 员 ， 是 决 定 于 他 们 的 恩 准 ， 而 不 是 公 民 固 有 的 权 利 。 1 (美) L 。 亨金： 美国人的 宪法与人权 ,哥伦比亚法律杂志 ， 1979 年 第 3 期， 转引 自沈宗灵 等 编 ：西方人权学说 (下) ，四川人民出版社 1994 年版， 第 369 页 。 人权和公民权至上还可以从法国 1791 年宪法体现出来，其序言就是 1789年 7 月 6 日，法国制宪 会议组成的宪法委员会起草的人权和公民权宣言 。将 它作为 宪法序言， 突出了人权在宪法中的至上地位与作用。 当时的制宪者就认为 ： 人权宣言所昭示的基本原则是 “宪法绝对必要之最 高真 理 ，
19、且为一切 人 为法 之源泉。 ”人权宣言开宗明义第一句话就是： “对人权的无知、 忘却或蔑视， 是公众不 幸和政府 腐败的唯 一 原 因。 ”美 国制宪时 宪法 条文没有 人权与公 民权 的 条款，后 来他们通过宪法修正案补上了。 三、人权入宪有什么特别意义 82 宪法第 4 次修正案将“国家尊重和保障人权”条款纳入宪法，使我国人 权由禁区跃上宪法 最高原则的神圣地位， 这是具有重大意义的进步 。 宪法中这一6条虽然笼统， 但应当解释和理解为， 我国宪法在文本上对权利的保护的广度和质 地有了很大的扩展。据此一条，至少可以引申以下三点涵义：1突出了人权在宪法中高于一切的神圣地位，侵犯人权就可构成
20、违宪。人权入宪， 确认了 人权是人人享有的基本权利， 这意味着： 人权 作为消极的 权利， 任何权力都不得侵犯， 包括全国人大的立法权和各项立法 ， 如果侵犯了人 权， 就应当视为立法违宪而宣布无效， 或即时加以修订 。 （如 1957 年经全国人大 批准的劳动教养法规就是侵犯人权的立法。 ）2人权入宪赋予政府承担保障人权的义务。人权对公民而言， 不只是一种消极权利， 也是积极的权利： 不仅要求人权不 受国家的侵犯， 而且要求国家积极地创设条件， 加强社会保障 ， 切实改善弱势群 体的人权状况。 这样， 对国家而言， 保障人权就成为国家和政府的一项首要义务。 我国 政治体制的特点一向是党和政府
21、的权力多而义务与责任少。 人权 入宪就要求 执政党和政府担当更多保障人权、为人民谋福利的义务。3. 保障人权，要求保障所有法定的和非法定的人权。宪法规定的 “国家尊重和保障人权” 是一个概括性条款。 这在法理上表明其 内涵是很宽广的， 涵盖面应当包括所有法定和非法定的人权 。 这就是说， 今后我 国宪法 保障的不再限于宪法已列入的一些公 民的 权利 ， 而且涵盖了宪 法所未列举的、 而为人人所应有的 （合理的） 其他人权和权利。 这可以说是默示了人们还享 有 “剩余的人权” 。 正如 美国宪法修正案第 9 条规定： “不得 因本 宪法列 举某 种权 利 ，而 认为 人民所 保留的 其他 权利
22、可以被 取消或 抹煞 。 ”这就是对非 法定的法外 人 权 的 宪 法 保 障 。 这 样 ， 82 宪 法 修 正 案 的 人 权 保 障 条 文 虽 然 过 于 原 则 和 抽 象 ， 却 反 而 给 “人 权推定” 留下了很大的空间。 今后可以据此条款， 按照法律程序， 推定出其他默 示的、应有的、非法定的人权和新生的、派生的、漏列的权利 。这可以说是人 权入宪的 重要法理意义。 否则， 列入这条就成为无的放矢， 因为按有的学者的理 解， 既然人权已都转化为公民权利而得到宪法保障， 而对所有非法定的人权和权 利 ， 国 家 都 不 予 保 障 ， 则 纳 入 “国 家 尊 重 和 保 障
23、 人 权 ”这 一 条 ， 就 只 是 空 洞 的 美 丽的言词，没有特别意义的多余之举了。7四、公民权在宪法中处于什么地位？过去历次宪法都把 “公民的基本权利和义务” 摆在国家机构后面作为第三章。 82 宪法第一次把它挪到前面作为第二章，突出了公民权利的宪法地位，而且这 个地位要高出国家机构、 国家权力， 意在表明公民权利是本 ： 先有公民和公民权 利， 而后才选举 、 授权产生国家机构及其权力 。 国家权力是公民赋予的 ， 是公民 权 所 派 生 的 。 82 宪法对公民基本权利总共规定了 18 条， 比 54 宪法的 15 条多出 3 条； 比75 宪法的 3 条多出 15 条1，比 7
24、8 宪法的 11 条多出 7 条。而且 82 宪法在 37、38、 39、 41 连续几条里关于人身自由、公民的住宅不受侵犯、公民的人格尊严 不受侵犯做了规定， 这针对的是文化大革命的教训。 特别是老干部亲身痛受文革 时 期 恣 意 践 踏 人 权 、 侮 辱 人 格 （ 强 迫 戴 高 帽 、 挂 黑 牌 、 坐 “喷 气 式 ”、 剃 阴 阳 头 等 等 ） 而 定 的 ， “人 格 尊 严 不 受 侵 犯 ”是 第 一 次 纳 入 宪 法 。 在第 41 条除再次确认此前各宪法已列入的公民对任何国家机关及其工作人 员有提出控告 的权利外， 又增加了批评、 建议、 申诉以及检举的权利 ，
25、特别是确 认被国家机关和工作人员侵犯公民权利受到损失的人有取得赔偿的权利。 现在公 民揭发检举贪官腐败丑闻和因维权而上访受到打压， 而这条是公民维权的宪法依 据 ， 打 压 维 权 上 访 的 公 民 就 是 违 宪 ， 必 须 追 究 。 82 宪法中的这些规定， 还可以追溯到 1979 年 五届二次人大会议通过的刑法， 那里面 就有类似的规定。 刑法把“侵犯人身权利和民主权利罪 ”专列一章， 特别 是把侵犯民主权利规定为犯罪， 并作为刑法很重要的一个罪名 ， 这在过去是没有 的。 而且 任 何机关或个人侵犯了公民的民主权利 、 人身权利情节严重的， 可以给 以 刑 事 处 分 。 这 主
26、要 是 针 对 文 化 大 革 命 中 红 卫 兵 、 “革 命 群 众 ”可 以 任 意 抄 家 、 拘捕、刑讯逼供无辜公民、干部的恶行。刑法还规定严禁诬告革命干部和群众， 禁止以大字报、 小字报诬告、 毁坏他人的名誉。 这都不是法律语 言 （后来在修订 的刑法中已作了文字修正） ， 是主持制定刑法的 彭真等领导干部以其切身的体验、 深 受 其 害 而 制 定 的 。 宪 法 也 是 在 这 个 基 础 上 和 背 景 下 制 定 的 。 8应当指出， 有些属于人权范畴的具体权利， 诸如思想信仰自由、 信息获得与 传播自由、 迁徙自由等等， 尚 未 列 入 宪 法 。 75 宪法虽列入了罢工
27、自由 ， 但 78、 82 宪法都删去了。此外，现 代新生的一些人 权，如 生命权、发展权 、环境权、 - 175 宪法公民基本权利是将 8 项权利分为 8 款合并列入第 27、 28 条中，所以也可以说 82 宪法比75 宪法的 8 项公民权利多 10 项。 名誉权、 隐私权、 对公共事务的知情权以及接受公正审判的权利等等， 也 有 必 要 上升为宪法权利。 “法不禁止即自由” 的原则 ， 也应当有所体现 。 此 外 ， 宪 法 中 有 的 权 利 规 定 还 需 要 与 联 合 国 的 世界人 权宣言 、 经济、 社 会、 文化权 利国际公约 、 公民权利和政治权利国际公约等 国际人权公约
28、接 轨 。 五、执政党在国家宪政体制中应当处于什么地位 1. 关于党权与国权的关系。 82 宪法初步纠正了 75 宪法、78 宪法在党权和国家权力之间的关系。75 宪 法把党权凌驾于国权之上，其中第 16 条规定：“全国人民代表大会是在中国共 产党领导下的最高 国家权力机关”， 这意味着共产党在体制上是高于人大权力的机 关 ， 显 然 是 把 党 权 凌 驾 于 国 权 之 上 。 所 以 82 宪法把“在中国共产党领导下” 这个定语删掉了。只在序言中以表述历史经验的方式提到党的领导的重要作用，这 不 是 在 治 权 上 否 定 党 对 国 家 事 务 的 政 治 领 导 ， 而 是 在 国
29、家 政 体 上 纠 正 党 政 不 分 、 以 党 治 国 、 “党 权 高 于 一 切 ”的 观 念 。 有人说， 共产党执政是我国宪法规定的， 这是误解： 宪法并没有规定 共产党 天 然 是 执 政 党 。 正 如 党 的 十 六 届 四 中 全 会 关 于 提 高 党 的 执 政 能 力 的 决 定 中 指 出 的，党的 执政地 位“不 是与生 俱 来的， 也不是 一劳永逸 的。 ”作为领 导党与作为 执政党是有区别的。 作为领导党只要建立在人民的信任和自愿拥护的基础上就可 以 了 ； 而 党 的 领 导 干 部 要 执 政 ， 则 是 必 须 依 据 宪 法 ， 通 过 全 民 （ 人
30、 大 ） 选 举 才 能 当上国家领导人， 行使国家权力。 这是执政党的合法性基础 。 因此执政党要对全9民负责，受全民监督。 2.关于军队的宪法地位。 75 宪法还规定：“中国人民解放军和民兵是中国共产党领导的工农子弟 兵” ， “中国共产党中 央委员会主席统率全国武装力 量 ”， 宪法也仍然因袭 了这种规定。 宪法就改变了， 前所未有地单列一节 （第三章第四节 ） 规定 “中 央军事委员会 ”这个新的国家机构， 这个“中央”就是指国家军委 ， 其第一条 （宪法第 93 条）即确认“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，这也就是指国家军委是人民解放军的领导机关 （当然， 在我国，
31、基于历史和现实某 些原因， 中国人民解放军同时受共产党中央的领导， 即所谓“一个实体， 两块牌 子 ”） 。 宪法还规定： “中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代 表大会常务委员会负责”， 其每届任期同全国人大相同。 就宪法确认的全国人大 职 权 （ 62 条）中，也规定由全国人大来“选举中央军事委员会主席；根据中央 军事委员会主席的提名， 决定中央军事委员会其他组成人员的人选。 ”同一条还 规定全国人大 “决定战争与和平问题”， 全国人大常委会则“决定战争状态的宣 布 ”， “决定全国或者个别省、 自治区、 直辖市的戒严。 ”这些都涉及动用军队 的重大决策，都是属于国家的、全国人
32、大的职能。此外， 在宪法总纲第五条还 特别明示 “一切国家机关和武装力量”“都必须遵守宪法和法律。 一切违反宪法 和法律的行为，必须予以追究。” 宪法的这些规定，都确认了军队是国家的军队，要对全国人大负责，亦即 要受国家宪法的约束和全国人大的领导。这些规定是党中央和参与制定 82 宪法 的全国人大代表的重要共识，是立宪观念上的提升。可是至今还有人说“军队 受党的绝对领导”，还有的大报发表所谓“反对军队国家化”的社论，这种说 法也许意在防止军队脱离党的领导的倾向；但这实际上是在帮倒忙，是自觉或 不自觉地把党置于违宪境地。因为从法理上说，所谓“绝对领导”者，即排斥 任何其他领导，包括排斥宪法规定的
33、军队要受最高国家权力机关全国人大 的领导；更荒唐的是这会导致否定我国军队是国家的军队，无视军队的领导机 构中央（国家）军事委员会是全国人大选举产生的；也不符合我国军队是 受国家财政和纳税人供养的事实。这种论断背离了我国宪法的规定和宪政精神。10我们可以强调执政党对军队的领导，但不能因而排斥或否定宪法确认人民解放军是国家的军队、受全国人大领导的规定。 六、法治入宪有什么重要意义 党的十五大确认了 “依法治国 ， 建设社会主义法治国家 ”的治国目标和方 略，1999 年全国人大通过的宪法修正案将它纳入宪法。这是对“无法无天”的文革 实行拨乱反正的一个重要步骤， 也是改革开放以来对 “党大还是法大”
34、 、 “人治还 是法治” 大讨论的成果。 它的现实意义则是针对长期以来执政党实行的 “以党治 国”和党 委书记 专权、 “第一把 手说了 算”的 人治的否 定。它 意味着 今后如果还 继续不讲法治搞人治、党治，就是违宪的，应当受到宪法的追究。2001 年党中央领导人还提出“以德治国”的口号，设想与“依法治国”并 行 ， 以 后 还 提 出 过 “八 荣 八 耻 ”的 格 言 ， 虽 然 都 是 力 图 扭 转 党 风 、 世 风 日 下 的 局 面 ， 但 效 果 不 彰 ， 这 不 是 提 法 不 当 ， 而 是 重 心 错 位 。 一 则 二 者 应 分 主 从 ， 不 应 并 列，以致有
35、冲击法治之虞；再则，道德教育的重点对象有偏，把矛头对着 13 亿 被治 的老百姓 ， 而不是对着治人的官僚统治者。 须知这些年来 ， 从 19992 003 年最高检察院与最高法院报告等相关数据可以推算出，中国普通民众犯罪率为 1/400； 国家机关人 员 犯罪率为 1/200； 司法 机关人员犯罪率为 1.5/100。 （详见法学教授陈忠林 的研究） ， 从道德堕落的比例和危害性而言， 可知道德约束的主要对象应是各级官吏。先秦时期孔孟主张的“以德治国”，其锋芒正是针对统治者， 要求他们“为政以德”，行“德政”“仁政”。美国国会也有从政道德法， 将道德规范上升为法律规范，旨在约束议员和官员。这
36、是值得借鉴的。七 、 82 宪法存在哪些缺陷？（一）在治国理念与制度方面 1.最大的缺陷是没有鲜明地明确司法独立原则。宪法只确认法院、检察院“依 照 法 律 独 立 行 使 ”审 判 权 、 检 察 权 ， 而 不 是 法 官 独 立 审 判 ； 也 不 像 1954 宪 法概括地规定法院独立审判“只服从法律” （这是符合马克思所说的： 法官的唯 一上司是法律 ） ， 而是以 列举式地规定“不受行政机关、 社会团体和个人的干涉 ”11（第 126 条 ） ， 这 意 味 着 没 有 列 入 的 机 关 如 执 政 党 的 地 方 党 委 不 受 此 限 ， 导 致 地 方党委可以操纵司法，包庇
37、贪腐官员，镇压公民维权。 至于所列举的“社会团体和个人”，虽然在 82 年修宪时，这个限定包含有 防止再出现文革中党的领袖及其他党的领导人个 人 践踏司法独立， 和 红卫兵造反 派 这类社会组织大搞 “群众专政” ， 取代司法审判。 但这个限定也可能解读为任 何公民和社会团体依法进行的正确批评监督建议也排除在外，从而同宪法第 41 条确认的公民权利相左。 事实上， 这些年不少明显的司法不公和腐败 ， 就是公民 和社会组织通过媒体舆论监督的压力，促使司法机关纠正不少冤假错案。 2.再则是没有严格建立权 力分 立与制 衡制 度 。 即 使有 人宣称 “不 搞西方 三权 分 立 那 一套 ”， 也不
38、 能否 定必 要分权 与制 约。 正 如 法 国人 权 宣言 所指出 的 ： “没 有分权就没有宪法”，而且认为这是一项公民基本权利（公民有权要求政府必 须 实行 分权制 ） 。 2007 年 中共 十七大 报告 已提出： “建 立 健全决 策权、 执 行权、 监督权既互相制约又互相协调的权力结构和运行机制。”这三权不但是指党的 有关权力，而且实质上也涵盖了国家立法（决策）、行政（执行）和司法（检 察与审判）三权，只是变换了一个更广义的概括说法而已。 3.没有确立违 宪审 查制度 ， 一些明显的违宪行为， 包括违宪侵权的立法、 行 政和司法行为以及执政党“以党治国”的违宪违法行为没有得到纠正，
39、 公民的权 利缺乏宪法的保障。 4.选举制度的民主化有待完善； 遵循正当法律程序、 政务公开、 公务员财产 公示， 罪刑法定 、 无罪推定 、 禁止刑讯逼供等等原则， 也应当使之上升为宪法原 则。 （二）宪法所列举的公民基本权利还有不少缺漏比如没有列入思想、信仰自由，迁徙、居住自由（这些自由曾载入 1949 年 全 国 政 协 通 过 的 共 同 纲 领 ） 。 取 消 了 罢 工 权 （ 75 宪法有）。财产权不完备，城 乡居民的土地房屋财产受到侵害，到现在还得不到宪法和法律的保护。 12需要特别指出的是：82 宪法第一次列出一条（第十条）“城市的土地属于 国家所有 ”。 宪法修改委员会在讨
40、论时 ， 这一条没有为大家 特别注意， 也未经公 民的听证或者代表的认真审议， 就忽略过去了。 我当时也只简单地以为 ， 城市的 交通、 公园等公共用地当然属国家所有 ， 而没有考虑到城市居民的祖居地皮本是 私人所有的财产， 原来老城市居民私人所有的房产是连带着私有的地产的 ， 除房 契外， 还有地契 ， 房屋建筑底下的地皮是他买的， 本是私有的 ， 不应无偿地划归 国有。 现在搞城市化， 大搞拆迁， 根据 82 宪法这一句话区区 11 个字， 就变为国 有， 等于无偿没收了。 也就是说普通公民一夜就被实行了 “社会主义改造”。 把 城市居民的 土地资产没收， 政府拿去转卖赚大钱， 严重侵犯了
41、公民的财产权， 导 致 现 在 拆 迁 矛 盾 非 常 尖 锐 、 激 烈 。 再一个是人身自由权不完善， 缺乏救济制度。 如不受任意逮捕、 拘役或放逐 的自由、 公正和公开审讯权、 无罪推定权、 免受酷刑权等等。 公民权与政治权 利 国 际 公 约 第 9 条第 4 款规定： “任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有 资格向法庭提起诉讼， 以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法， 或如果拘禁 不合法时命令予以释放。 ”此项规定渊源英国古老的人身保护令状制度 。 我 国宪 法虽有“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”的规定，但没有使被逮捕者获得良好
42、的救济制度设 计 。 相反， 根据 2012 年 全国 人大会 议通 过的 刑 事诉 讼法 修 正案的 规定， “对 涉 嫌危 害国家 安全 犯罪、 恐 怖活 动犯罪 ”， 公安 机关 可以不 通知 被拘留 人的 家属（ 第 83 条 ） ， 并可 在公安 机关 “指定的 居所 “（非 本人 家庭居 所） “监视 居住” （ 73 条 ） 。该法授 予公 安机关 这样 大的权 力，却没有 规定 严格限 制权 力的程 序， 从而 为公安机关的独断滥权、秘密逮捕、刑讯逼供、非法取证、超期羁押等等开了 方便之门。这被认为是一条侵犯人权的“恶法”而受到法学界和社会人士的质 疑和批评。现在以党政权力干预
43、司法的现象，并不鲜见。有些地方的司法机关 甚至异化为一些贪官污吏、官僚权贵的家丁打手。（三）公民的宪法权利缺少或没有立法保障我国宪法是 “不可诉 的宪 法 ”， 宪法所确认的 公民权利也不是 “直接有 效的 权 利” ， 因为公民权利 受到侵犯， 不能直接适用宪法进行诉讼 ， 必须有立法为据。13在 没有制定相应的法律以前， 司法机关不能把宪法司法化， 这样公民的权利得不 到 切 实 的 保 障 。 比如宪法 35 条所列举的公民有集会、游行示威自由，有言论、出版、结社 自由， 除了集会游行示威有一项法律以外， 其它都没有法律 ， 只有法规或者规章 甚至红头文件， 而这些具有法律效力的文件不是
44、依据法律来制定的 （现在并无这 些 法 律 ， 无 法 可 据 ） ， 它 们 在 立 法 权 限 和 程 序 上 是 违 宪 、 违 反 立 法 法 的 。 因 为 宪 法规定， 行政法规必须 “根据法律” 才能制定 ； 立法法 也规定 ， 凡涉及限制 公民人身自由的 公民基本权利的规定， 必须由全国人大的法律来规制 ； 行政法规、 规章只能依据法律来制定， 没有法律以前不能制定。 而现在国务院及其部委却超 前制定了很多法规、 规章 ， 如宗教事务管理条例、 出版印刷条例、 社 团管理条例、 互联网的一些规定等，这都是没有法律根据的。是越前立法、越权立法。 再则， 有关公民权利与自由的法律的
45、立法主旨应当是遵照宪法精神以保障公 民自由为主， 而现在的法规、 规章则以控制和限制自由为主 。 当然， 这些自由也 不是绝对的， 特别是游行示威应该有所限制 。 但游行示威是在“六四”政治风波 以后由公安部出台一个草案， 拿到全国人大常委会， 常委会委员们一看， 里面竟 有 22 个“不得 ”！人大常委委员们说，你这不是保障游行示威自由的法，而是“限 制 游 行 示 威 法 ”。 所以人大常委会把 22 个“不得”砍掉了 10 个，还剩下12 个。据我所知，北京市在这个法通过以后，只正式批准了三次游行示威：一 个是美国轰炸我 国驻南斯拉夫大使馆； 一个是一本小说牵涉到侮辱少数民族， 少 数民
46、族要求游行抗议；还有一个其他类似事件。 当然我也不主张动不动搞游行示威，游行示威和社会安全秩序有矛盾冲突， 特别是没有组织的群众在激情驱使下， 难免会有打砸抢烧， 所以要有所限制 。 正 如当 年法学泰斗张友渔老先生 （北京市副市长） 在我所主编 的 中国法学 上发 表的文章指出的， 游行示威法的主旨是要保障公民的自由 ， 以这个为目的； 也需 要一些限制， 如不能妨害市民的安宁或者骚扰、 占领公务机关 。 但限制也是为了 更有序地行使公民自由。 如果考虑到要照顾大局， 那公民出于自愿可以暂时放弃 行使这项自由，而非根本放弃享有这项自由的权利资格，这不能等同。 14总的来讲， 宪法上确认的公民
47、权利没有立法， 权利就得不到有效的法律保障， 那些权利就变为 “乌托邦 条款 ”， 不能实现， 这是最大的问题。 为此， 我在十多年前写了一篇文章构建宪政立法体系，认为单有一大堆经济、行政、民事、 刑事立法，而缺少有关人权和公民政治权利的立法（主要是宪法第 35 条所确认 的那些公民权利和自由） ，你可以说它是中国特色法律体系，但不能说是完备的 社会主义的法律体系。我在 2011 年参加法理学的一个年会，讨论社会主义法律 体系的形成，我把这篇论文提交上去，结果得了一等奖。当时我发表即兴感想： 这事既可喜， 标示法学界同仁有独立思考， 能不顾忌讳来评奖， 因为宪政在当时 有些敏感； 又可叹， 十
48、 多年前的论文现在拿去还可以得奖， 说明现在还没有实现， 改 革 太 滞 后 。 当然， 上面这些权利与机制不是靠几次修宪 能解决的。 再则， 徒有宪法而无 宪政， 宪法也只会是写得好看的一张纸 。 宪法上一些有关人权和公民权的确认和 许诺， 没有立法的具体保障 ， 也是空的。 因此 ， 我们不能满足于不断修改宪法， 还要把重心放到切实保障宪法的实施和人权与权利的落实上。八、今后落实施行宪法的动力是什么？ 落 实 宪 法 的 关 键 是 实 行 宪 政 。 如 同 有 法 制 （ legal system 法律制度）不等于有 法 治 （ rule of law 法的统治）;有宪法也不等于有宪政
49、。1.什么是宪政？宪政的精义是： 对公民权利的保护和对国家 权力的控制。 宪政有三要素： 人 权、民主与法治。宪政是以实行民主政治和法治为原则， 以保障人权和公民权 为目的， 创制宪法 (立宪) 、 实施宪法(行宪) 、 遵守宪法(守宪) 和维护宪法(护 宪 ) 、发展宪法(修宪) 的运作全过程。宪政三要素的运作过程是动态的。宪法 是死的条文， 宪政是活的宪法，宪政是宪法的灵魂、动力和支柱。有无宪法是 有无宪政的一个重要标志， 但并不能因此得出有了宪法必然就有宪政， 或没有 宪法(如英国无成文宪法) 就一定没有宪政的结论。实行宪政固然要以宪法为前 提， 但如果有宪法而无宪政， 或者宪法本身违反宪政原则， 或在实施宪法中违反15宪政精神，那宪法就徒有
