1、81难 民 和 非 安 全 移 民 海 上管 控 前 置 的 法 律 困 境 与 对 策 陈敬根 刘刊斌【 内 容 提 要 】 随 着 很 多 难 民 和 非 安 全 移 民 选 择 经 海 路 入 境 ， 海 难 事 件 增 多 。 基于海上管控在难民与非安全移民治理中的独立性和特有价值，海上管控前置 成为一些国家和地区的首选对策。但是，难民和非安全移民海上管控前置存在 制度供给缺口。海事公约因其关切对象而在整体适用上较为有限，“无效果无 报酬”原则因不适用于单纯的人命救助而易催生道德风险，基于主权的单边海 事行动因“平等者之间无管辖权”原则而易导致海上管控法律制度冲突，海上 犯罪惩防机制因
2、缺少针对性和实操性而无法达到有效打击的目的。因此，应进 一步完善难民和非安全移民海上管控法律规制，通过“默示修正程序”加快出 台专项海事法律规范，通过确立人命的客体属性、报酬的优先受偿和特别补偿 制 度 等 途 径 完 善 海 难 救 助 制 度 ， 创 建 信 息 交 流 共 享 机 制 ， 创 新 区 域 性 制 度 安 排 。【 关 键 词 】 难 民 非 安 全 移 民 海 上 管 控 前 置 海 上 救 助 区 域 性 制 度 安 排【 作 者 简 介 】 陈 敬 根 ， 上 海 大 学 法 学 院 副 教 授 ； 刘 刊 斌 ， 上 海 大 学 法 学 院 硕 士 研 究 生【 中
3、 图 分 类 号 】 D523.8【 文 献 标 识 码 】 A【 文 章 编 号 】 1006-1568-(2017)05-0081-21【DOI 编 号 】 10.13851/ki.gjzw.201705005本 文 系 国 家 社 科 基 金 一 般 项 目 “海 上 防 空 识 别 区 理 论 与 实 践 的 法 律 研 究 ” （ 14BFX128） 的 阶 段 性 成 果 。82难民和非安全移民海上管控前置的法律困境与对策随着陆地 边境的 封锁和 难 民申请的 限缩， 经 海路入 境成为目 前难民 和非 安 全 移 民 选择的主要途径。目前，中国学者的相关研究更关注难民和非 安全移
4、民 的国际 影响及 发 展趋势 、 国际 法律保 护制 度的完善 、 中 国履行 相关 国 际 条 约 规 定 的 难 民 保 护 与 安 置 等 国 际 法 义 务 以 及 难 民 和 非 安 全 移 民 对 中 国 实 施 “一 带 一 路 ”倡 议 的 影 响 与 对 策 问 题 。 对 于 如 何 从 贯 彻 落 实 “总 体 国 家 安 全 观 ”和 稳 步 推 进 “海 洋 强 国 ”战 略 的 角 度 出 发 ， 主 导 国 际 海 上 安 全 规 则制定权 ， 创 新海上 难民 与非安全 移民国 际规制 体 系， 应 对可能 来自海 上的 难民和非 安全移 民的对 策 等问题
5、， 中国 学者尚 未展 开全面而 系统的 研究 。 海 上难民与 非安全 移民问 题 已突破欧 洲， 向全球 扩散 ； 而随 着经济 社会等 各项 事 业 蓬 勃 发 展 ， 中 国 日 益 成 为 海 上 难 民 与 非 安 全 移 民 的 入 境 国 。 因 此 ， 构 建 和实施符 合国际 法和人 道 主义的规 制体系， 对难民 与非安 全 移民实 施合法 的 海 上 管 控 前 置 ， 积 极 实 施 海 上 人 命 救 助 ， 并 引 领 相 关 国 际 海 上 安 全 制 度 建 设 ， 已 然 成 为 中 国 当 前 和 未 来 一 段 时 期 一 项 紧 迫 而 重 大 的 理
6、 论 和 现 实 任 务 。一 、 海 上 管 控 前 置 ： 应 对 难 民 和 非 安 全 移 民 经 海 路 入 境 的 较 优 选 择难民和非 安全移 民入境 的 管控措施 包括政 治、 外交 、 法律 、 经济等 方面。 随着从法 律方面 推进全 球 难民和非 安全移 民的治 理 ， 以及法 律 相对于 其他管 控 措 施 所 具 有 的 明 确 性 、 规 范 性 、 可 预 见 性 等 优 势 特 征 ， 法 律 管 控 措 施 逐 渐 目前，关于难民地位的公约等国际公约对难民作出了明确界定，但“学界对移民 的界定尚无客观标准，一切取决于国家政策”。从法律角度讲，难民是非常具体的
7、，移民则 相对宽泛。界定“非安全移民”可以从两个角度来进行，一是从移徙者的身份视角来看，是 指除难民之外的非法移民、寻求避难者等，甚至包括从事偷渡或人口贩运的犯罪分子、恐怖 分子；二是从移徙行为本身的视角来看，是指采用非法手段、通过非法途径达到移徙目的的 活动，同时也包括移徙过程中的较高风险的行为。参见国际海事组织秘书长在法律委员会 第 102 届会 议 （L EG 102） 开幕式上的讲话 ， 国际海事公 约研究 2015 年第 3 期， 第 3-4 页。本文关于“非安全移民”的讨论采取第一种解释。 “管控前置”是指边境控制措施的实施从本国领土延伸至本国领土之外的区域，体现 了从传统的以“领
8、土”为基础的边境控制制度向以“控制”功能为基础的边境控制制度的转 变。参见 Seline Trevisanut, “The Principle of Non-Refoulement and the De-Territorialization of Border Control at Sea,” Leiden Journal of International Law, Vol. 27, No. 3, 2014, p. 662。832017 年第 5 期成为一种 国际社 会普遍 认 同的模式。 基于难 民和非 安全移民 经海路 入境的 高 风险性以 及 联合国 海洋 法公约 确立 的海域 制度 和
9、赋予沿 海国的 海疆安 全 管 控 权 责 ， 海 上 管 控 前 置 已 然 成 为 各 沿 海 国 广 泛 采 取 的 应 对 之 策 。（ 一 ） 难 民 和 非 安 全 移 民 经 海 路 入 境 的 高 风 险 性 根据联合国难民署（UNHCR）的统计，经“地中海航线”进入欧洲的难 民 和 非 安 全 移 民 的 数 量 自 2014 年 起 开 始 大 幅 增 长 ， 2014 年超过 21.6 万 ，2015 年超 过 100 万， 2016 年高达 36.3 万。 2017 年 1 月到 7 月初 的数量 已超过 10 万 。 从 全 球 范 围 来 看 ， 难 民 和 非 安
10、 全 移 民 经 海 路 入 境 的 航 线 主 要 有 四 条 ： 一 是 “地 中 海 航 线 ”， 包 括 三 条 支 路 ， 即 从 北 非 的 摩 洛 哥 进 入 西 班 牙 的 “西 线 ”， 从 突 尼 斯 、 利 比 亚 和 埃 及 前 往 意 大 利 的 “中 线 ”和 从 土 耳 其 渡 海 前 往 希 腊 的 “东 线 ”； 二 是 “非 洲 之 角 航 线 ”， 即 从 埃 塞 俄 比 亚 和 索 马里越过 亚丁湾 和红海 进 入也门和 沙特阿 拉伯的 航 线； 三 是 “东南 亚航线 ”， 即从孟加 拉国或 缅甸经 东 南亚海域 进入泰 国或马 来 西亚的航 线； 四
11、是 “加勒 比 海 航 线 ”， 即 越 过 加 勒 比 海 的 入 境 航 线 。 与此同时 ， 难 民和非 安全 移民经海 路入境 出现诸 多 海难事件 。 据 联合国 难 民 署 统 计 ， 仅 在 地 中 海 丧 生 或 失 踪 的 人 数 就 从 2012 年的 500 人 增 至 2016年的 5 000 余 人 ， 增 长 了 10 倍 （ 表 1） 。 2015 年，每 269 人 经 海 路 到 达 欧洲 ， 就 有 1 人 丧 生 ； 2016 年 ， 这 一 比 例 上 升 到 每 88 人就有 1 人 丧 生 ； “地中 海 航 线 ”中 的 “利 比 亚 意 大 利
12、航 线 ”的 死 亡 率 更 高 ， 每 47 人 就 有 1 人丧 生 。 根据 2017 年 1 月至 7 月 初 的 数 据 统 计 ， “地 中 海 航 线 ”的 死 亡 比例 已 达 到 每 44 人就有 1 人 丧 生 ， 是 2016 年的 2 倍。2015 年 ， 在 希 腊 和 土耳其海岸 附近发 生了将 近 600 起 难民和 非安全 移 民沉船溺 水事故， 相当于 整 2015 年 抵 欧 难 民 破 百 万 ， 大 河 报 2015 年 12 月 24 日，第 A15 版。 2016 年 葬 身 地 中 海 的 难 民 和 非 正 常 移 民 人 数 创 新 高 ， 新
13、 华 网 ， 2017 年 8 月 3 日，http:/ 联 合 国 ： 2017 年逾 10 万 移 民 穿 越 地 中 海 抵 欧 ， 环 球 网 ， 2017 年 8 月 3 日，http:/ 陈君怡：联合国难民署发布 2014 全 球 海 上 偷 渡 数 据 ， 中 国 海 洋 报 2014 年 12月 16 日 ， 第 4 版。 横 渡 地 中 海 死 亡 数 字 大 增 ， 2016 年 是 死 亡 人 数 最 多 的 年 份 ， 联 合 国 难 民 署 网 站 ， 2017 年 5 月 17 日 ， http:/www.unhcr.org/hk/8785-mediterranea
14、n-death-toll-soars-2016-is- deadliest-year-yet.html。84难民和非安全移民海上管控前置的法律困境与对策个 地 中 海 地 区 2013 年 发 生 的 所 有 海 上 遇 难 事 故 的 总 和 。 表 1 20122016 年经地中海进入欧洲的难民丧生或失踪人数年 份 经 地 中 海 进 入 欧 洲 的 难 民 人 数 在 地 中 海 丧 生 或 失 踪 的 人 数2012 年 22 439 5002013 年 59 421 6002014 年 216 054 3 2792015 年 1 015 078 3 7352016 年 36.3 万
15、5 0792017 年 17 月 超过 10 万 2 247资料来源：作者根据相关文献整理而成。难民和非 安全移 民经海 路 入境的高 风险性， 在客观 上促使国 际社会 将风 险管控的 视角由 陆上转 移 至海上， 通 过海上 规制手 段减少 或 避免伤 亡事件 的 发生。 尽管 海 上规制 并不 是解决难 民和非 安全移 民 问题的根 本路径 ， 但 其具 有相对独 立性 ， 既不 同于 对已入境 的难民 和非安 全 移民的安 置， 也不同 于难 民和非安 全移民 启程国 所 采取的管 控措施 ， 而 是基 于国际人 道主义 、 人 权保 障和维护 国际海 上秩序 的 考虑， 对难 民与非
16、 安全移 民在海 上 航程阶 段所采 取 的 海 上 救 助 、 海 上 犯 罪 惩 治 、 国 际 合 作 等 措 施 ， 因 此 ， 其 构 成 海 上 难 民 和 非 安 全 移 民 “全 链 条 管 控 ”不 可 或 缺 的 一 部 分 。 另 外 ， 难 民 与 非 安 全 移 民 的 海 上 规 制 涉 及 航 行 安 全 、 人 命 救 助 、 海 事 信 息 平 台 构 建 等 诸 多 专 业 性 、 技 术 性 问 题 ， 也 涉 及 国 际 海 上 人 命 安 全 公 约 1972 年 国 际 海 上 避 碰 规 则 公 约 1979 年国际海上搜寻救助公约等的适用问题，非
17、其他国际公约或治理 手 段 所 能 涵 盖 或 替 代 。 2015 年 6 月 ， 国 际 海 事 组 织 （ IMO） 、 国 际 移 民 组 织（ IOM） 等 共 同 承 诺 ， 进 一 步 强 化 有 关 海 上 人 命 安 全 、 搜 救 与 便 利 海 上 交 通 的相关法 律文件 的规定 ， 采取诸如 建立所 需的技 术 或咨询机 构、 合作建 立机 构间信息 平台等 行动 ， 以 有效应对 海上难 民和非 安 全移民的 发展态 势。 因 何农：2015 年 全 世 界 流 离 失 所 人 数 创 纪 录 ， 光 明 日 报 2016 年 1 月 7 日，第12 版。 张艺严、
18、韩佳霖：IMO 与 IOM 秘书长表态就不安全海上移民采取行动，中国 海事2015 年第 8 期，第 60 页。852017 年第 5 期此 ， 基 于 人 道 主 义 和 海 上 安 全 秩 序 等 考 虑 ， 健 全 相 关 国 际 法 律 制 度 ， 以 “一 种合乎法 律、 符合人 道主 义标准以 及可持 续的方 式 ” 治理 海上难 民和非 安 全 移 民 问 题 ， 无 疑 是 目 前 国 际 社 会 所 面 临 的 一 项 重 要 议 题 。（ 二 ） 海 上 管 控 前 置 的 国 际 法 依 据 国 际 社 会 和 沿 海 各 国 针 对 经 海 路 入 境 的 难 民 和
19、非 安 全 移 民 所 存 在 的 高风险性纷 纷采取 海上规 制 手段， 同时将 其前置 于领 海以外的 海域 。 这种 做法 虽然存在 诸多主 观诉求， 如最大程 度减少 难民和 非 安全移民 经海路 入境的 数 量 ， 或 者 避 免 海 上 风 险 过 度 蔓 延 至 陆 域 而 引 发 一 系 列 连 锁 反 应 等 ， 但 从 关 于难民地 位的公 约 联 合国海洋 法公约 国际 海上人命 安全公 约 等 角 度看， 海上管 控前置 符合 国际法确 立的原 则与制 度 ， 由此 成为沿 海各国 广泛 采 取 的 一 种 法 律 措 施 。第 一 ， “难 民 不 得 推 回 原 则
20、 ”。 “难 民 不 得 推 回 原 则 ”是 指 任 何 国 家 不 得以任何 方式将 难民推 送 至其生命 或者自 由可能 受 到威胁 的 领土边 界， 包括 禁止引渡 难民 ， 不得 将其 推送至生 命或者 自由可 能 受到威胁 的领土 边界 ， 禁 止 在 边 界 拒 绝 难 民 入 境 ， 禁 止 将 难 民 驱 逐 出 境 ， 等 等 。 这 一 原 则 是 相 关 国 际 难民公约 确立的 基本原 则 之一， 签署相 关公约 的国 家须遵守 这一原 则。 作为 国际社会 应对难 民问题 过 程中一项 重要的 习惯法 原 则， “难民不 得推回 原则” 被各个国 际组织 和国家 的
21、 法律文件 和实践 所肯定， 是接收 国 对难民 实施救 助 和保护的核心和基石。 “难民不 得推回 原则 ”涵 摄接收国 的权利 与义务 的 统一性 ， 即接 收国承 担 接 收 难 民 的 义 务 ， 同 时 必 然 拥 有 对 难 民 采 取 识 别 、 管 控 等 权 利 ， 包 括 权 利 行使的地 域与范 围。 为缓 解难民大 量入境 对本国 经 济社会带 来的压 力， 在遵 国际海事组织召开高级别会议讨论海上不安全混合移徙问题 ，联合国新闻网， 2017 年 8 月 3 日 ， http:/www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=2356
22、0。 作 为 一 项 习 惯 法 规 范 ， “不 得 推 回 原 则 ”成 为 国 际 社 会 处 理 难 民 事 务 的 一 项 基 本 原则， 并加以适用。目前世界上共有 140 多个国家加入了 1951 年的 关于难民地位的公约 或1967 年 的 关 于 难 民 地 位 的 议 定 书 ， 关 于 难 民 地 位 的 公 约 对 “不 得 推 回 原 则 ”不 允 许 作 出 保 留 ， 意 味 着 各 国 均 不 得 拒 绝 该 条 款 并 将 该 条 款 付 诸 实 践 。 1967 年 的 领 土 庇 护 宣 言 、 1984 年 的 联 合 国 反 酷 刑 公 约 及 卡 塔
23、 赫 那 宣 言 、 1992 年 的 保 护 所 有 人 免 于 强 迫失踪宣言等一系列文件均申明不得将难民推回至对其有危险的境地。同时，许多国家在 国内法中对该原则也予以规定，如澳大利亚1992 年 外 国 人 法 、 德 国 1951 年 外 国 人 法 等。86难民和非安全移民海上管控前置的法律困境与对策循 “难 民 不 得 推 回 原 则 ”的 国 际 法 要 求 下 ， 沿 海 各 国 对 经 海 路 入 境 的 难 民 不 得不采取 更加积 极的预 防 措施， 其中最 为重要 的是 前置难民 的管控 区域 ， 即 将管控难 民的区 域由海 岸 或领海推 及领海 以外的 海 域，
24、包 括毗连 区、 专属经 济 区 甚 至 公 海 。 这 实 质 上 是 “难 民 不 得 推 回 原 则 ”赋 予 沿 海 国 行 使 相 应 的 管 控 权 利 在 地 域 和 范 围 上 的 体 现 ， 具 备 合 法 性 。 但 是 ， 海 上 管 控 前 置 并 不 存 在 法律上明 确限定 的海域 及 其范围， 这 为一些 沿海国 借此扩大 海洋管 辖权或 树 立海上管 控壁垒 提供了 依 据， 易导致 海上管 辖权冲 突和漠视 海上人 命安全 的 现 象 。 尽 管 由 “难 民 不 得 推 回 原 则 ”延 伸 出 来 的 海 上 管 控 前 置 措 施 存 在 一 定 不足，
25、 但对沿 海各国 来说 ， 海上 管控前 置仍不 失为 一种提前 介入海 上难民 管 控 的 有 效 措 施 。第 二 ， 海 难 救 助 义 务 。 海 难 救 助 又 被 称 为 海 上 救 助 ， 是 指 对 遭 遇 海 难 的 船舶和货 物等的 全部或 部 分， 由 外来力 量对其 进行 救助的行 为， 并且不 论该 救助行为 发生在 何种水 域 。 相关国际 公约和 几乎 所有船 旗 国法均 规定了 海 难救助义务。前者如1910 年统一海难援助和救助某些法律规定公约 第 11 条、 19 89 年 国际救 助 公约 第 10 条、 联合 国 海洋法公 约 （U NCLOS）第 98
26、 条 、 国 际 海 上 人 命 安 全 公 约 （ SOLAS） 第 10 条 以 及 1979 年 国际 海 上 搜 寻 救 助 公 约 （ SAR） 第 3 章 等 规 定 ， 救 助 人 命 和 遇 险 船 舶 是 船 长和 沿 海 国 的 义 务 。 后 者 如 美 国 法 典 （ U.S.C.） 第 46 章 第 2304 条 、 中 国 海 商 法 第 174 条 等 规 定 ， 救 助 人 命 是 船 长 在 海 上 不 可 回 避 的 义 务 。 特 别 是 后 者 的 一 些 船 旗 国 法 规 定 ， 若 违 反 此 义 务 ， 有 可 能 导 致 刑 事 责 任 ， 如
27、 美 国 法 典 第 2407 条 的 规 定 ， 船 长 回 避 救 助 人 命 最 高 可 判 两 年 徒 刑 ， 俄 罗 斯 刑 法 也 将 船 长 见 死 不 救 的 行 为 规 定 为 犯 罪 。 综上所述， 船舶承 担海上 难民与非 安全移 民的救 助 义务构成 一项国 际强行 法 规 定 。 其 中 ， 承 担 救 助 的 船 舶 不 仅 包 括 商 船 ， 还 包 括 军 舰 ； 承 担 救 助 的 内容是在 获得遇 难船舶 求 救信号时， 接收求 救信号 的船舶必 须予以 回应和 提 供可能帮 助， 但以救 助对 象在实施 救助船 舶的海 域 附近为限 ； 不 实施救 助的
28、船 舶 ， 则 构 成 国 际 不 法 行 为 ， 需 要 承 担 一 定 的 法 律 责 任 ， 其 中 国 际 公 约 一 般 司 玉 琢 、 吴 煦 ： 雇 佣 救 助 的 法 律 属 性 及 法 律 适 用 ， 中 国 海 商 法 研 究 2016 年第3 期，第 5 页。872017 年第 5 期规定缔约 国须将 该不法 行 为确定为 违法或 犯罪， 并 施加不低 于国内 法规定 的 同 类 或 相 似 违 法 或 犯 罪 行 为 所 应 承 担 的 法 律 责 任 。应 当 说 ， 正 是 国 际 公 约 或 国 内 法 规 定 了 施 援 海 难 救 助 构 成 船 舶 所 有
29、人 、 船舶经营 人甚至 船旗国 须 遵循的一 项强行 法规范， 难民和 非 安全移 民获得 海 上救助的 权利得 到了一 定 程度的法 律保证。 据统计 ， 仅在 2014 年， 超 过 700艘商船为 救助人 命而改 变 了航线。 启 动于 2013 年 10 月的 “地中 海行动 （M areNostrum） 在 2014 年 10 月结束时 已经在 地中海 区 域营救了 15 万难 民， 其 中包括 1.8 万名青 少年。 2016 年 8 月 29 日 ， 意大 利海 巡队单日 执行了 40 次救援 行 动 ， 在 地 中 海 利 比 亚 海 岸 共 营 救 6 500 名难民。 第
30、三， 海事安 全保障 责任 。 与安 全包括 传统安 全和 非传统安 全两类 相对应， 海 事安全 也分为 传统 海事安全 和非传 统海事 安 全。 传 统海事 安全体 现出 军事控制 性和军 事实力 较 量的特点， 具体表 现为避 免本国沿 海秩序 遭受外 来 军事力量 的侵扰 ， 避 免海 上重要运 输通道 遭受军 事 封锁， 避免本 国被剥 夺或 削弱海上 运输主 导权， 避 免本国旗 船及船 载货物 在 海上被他 国军事 征收或 征 用等。 非传统 海事安 全则 是指传统 海事安 全以外 的 内容， 具体表 现为避 免受 到 海 啸 、 地 震 、 巨 浪 等 来 自 自 然 灾 害
31、的 影 响 ， 避 免 海 盗 、 海 上 恐 怖 主 义 活 动 等来自非 军事力 量的侵 袭 ， 避免 违法排 放船舶 压载 水、 各 种原因 导致的 船舶 溢 油 、 船 源 “黑 水 ”与 “灰 水 ”的 违 法 排 放 等 船 源 海 洋 环 境 污 染 。 海上难民 和非安 全移民 带 来的是非 传统海 事安全 风 险。 这主要 体现在 以 下几个方 面： 一是 大量难 民和非安 全移民 乘坐不 安 全或不 符 合规定 的危险 超 载船舶或 水上装 置， 或者 缺乏或没 有合格 海员驾 驶 载运难 民 和非安 全移民 的 船舶， 构成 不 安全海 上航 行行为 。 二是 大规模 海
32、上 搜救活动 给沿海 国搜救 服 务能力带 来难以 承受的 负 担， 海 岸警卫 队、 海军和 救助的基 础设施 作为一 个 整体都已 达到极 限； 大规 模海上搜 救活动 也给商 船 带来难以 承受的 负担 ， 毕 竟 为 救 助 人 命 而 改 变 预 定 航 线 ， 会 对 航 运 业 、 贸 易 、 经 济 和 全 球 供 应 链 带 来 难 民 安 置 难 欧 洲 隐 现 人 道 危 机 ， 财 经 网 ， 2016 年 9 月 9 日 ， http:/ 张 晏 瑲 ： 和 平 时 期 的 海 洋 军 事 利 用 与 海 战 法 的 最 新 发 展 ， 东 方 法 学 2014 年第
33、4 期，第 67-74 页。88难民和非安全移民海上管控前置的法律困境与对策较为明显 的损害 ， 也 给船 员安全带 来不可 预知的 风 险。 三 是载运 难民和 非安 全 移 民 的 船 舶 实 施 弃 船 行 为 ， 给 附 近 海 域 船 舶 的 安 全 和 海 洋 环 境 带 来 威 胁 ， 破坏国际 海上安 全法规 的 遵约体系 。 例如 ， 2014 年 12 月 “蓝 天 M”（B lue Sky M.） 号 货 船 和 “艾 萨 丁 ”（ Ezadeen） 号 货 船 弃 船 事 件 。 从 1912 年 “泰 坦 尼 克 ”（ Titanic） 号 海 难 事 件 催 生 的
34、 国 际 海 上 人 命安全公约 到 2017 年 开 始实施的 极地 水域船 舶 航行国际 准则 （简称 极 地 航 行 规 则 ） ， 经 过 百 余 年 发 展 ， 国 际 社 会 已 经 构 建 了 基 本 覆 盖 全 球 海 域的海事 安全保 障法律 体 系， 形 成了基 于国家 管辖 权的海事 安全法 律、 基于 区域性安 排的海 事安全 法 律和基于 条约治 理的海 事 安全法律 “三 元并存 ”的 模式。 其中 ， 基于 国家管 辖权的海 事安全 法律包 括 船旗国属 人管辖 权的海 事 安全法律 ， 沿 岸国和 港口 国属地管 辖权的 海事安 全 法律， 其法律 依据除 了
35、联 合 国 海 洋 法 公 约 外 ， 主 要 是 船 旗 国 、 沿 岸 国 和 港 口 国 的 国 内 法 ； 其 规 制 形 式 主 要 包 括 对 船 东 、 船 舶 承 租 人 或 经 营 人 等 相 关 责 任 主 体 采 取 滞 留 、 罚款等强 制或处 罚措施。 基于区域 性安排 的海事 安全法律 是特定 海域的 国 家 所 构 建 的 通 过 对 进 入 该 特 定 海 域 的 所 有 船 舶 实 施 特 定 检 查 后 限 制 或 禁 止 不符合相 关标准 的船舶 驶 入或驶离 的制度。 由于此 制度实现 了在特 定海域 内 的监督内 容统一 、 标 准要 求一致 ， 故在
36、 相当程 度上 避免了以 往经常 出现的 低 标准船舶 通过选 择性停 泊 以逃避较 为严格 的海事 监 管的情形， 有力地 保障了 该特定海 域的船 舶运营 安 全和海事 监管秩 序。 截 至目前 ， 全球 已建立 了拉 丁 美 洲 监 督 备 忘 录 组 织 、 亚 太 地 区 港 口 国 监 督 备 忘 录 组 织 （ 简 称 “东 京 备 忘 录 组 织 ”） 、 地 中 海 区 域 监 督 备 忘 录 组 织 、 加 勒 比 海 地 区 监 督 备 忘 录 组 织 、 国际海事组织秘书长在法律委员会第 102 届会议 （L EG102） 开幕式上的讲话 ， 国 际海事公约研究2015
37、 年第 2 期，第 2 页。 周超： 极地航行规则 正 式生效 国际极地环境保护有 规可依 ， 中国海洋报2017 年 1 月 13 日，第 A4 版。 杨猛宗、刘万啸：依法治国背景下南海争端解决的国际司法途径探究，政法论 丛2015 年第 2 期，第 103-110 页。 斯里兰卡 弗朗西斯 兰萨卡 拉： 防止海岸环境污染：以海洋法公约、民事责任公约 体系和救助公约为视角，中国海商法研究2016 年第 1 期，第 83-91 页。 Debra Doby, “Whale Wars: How to End the Violence on the High Seas,” Journal of Ma
38、ritime Law and Commerce, Vol. 44, No. 2, 2013, pp. 135-168. Arthru Alan Severance, “The Duty to Render Assistance in the Satellite Age,” California Western International Law Journal, Vol. 36, No. 1, 2006, pp. 377-400.892017 年第 5 期中 西 非 备 忘 录 组 织 、 印 度 洋 备 忘 录 组 织 、 利 雅 得 备 忘 录 组 织 、 黑 海 地 区 备 忘 录组织和
39、 巴黎备 忘录组 织 等 9 个区 域性海 事制度 安 排。 基于条 约治理 的海 事安全法 律主要 包括以 国际海上 人命安 全公约 为核心建 立的海 上航行 安 全制度，以1973 年 国 际 防 止 船 舶 造 成 污 染 公 约 （ MARPOL） 为 核 心 建 立的海上防污染制度，以1978 年海员培训、发证和值班标准国际公约（ STCW） 为 核 心 建 立 的 海 员 培 训 与 管 理 制 度 。 这 些 制 度 通 过 国 际 海 事 组 织 履 约 审 核 机 制 的 建 立 与 强 化 ， 已 达 到 体 系 化 、 全 海 域 覆 盖 的 目 标 ， 并 构 成 各国
40、从船 舶的设 计与建 造 到航行安 全、 海难 救助等 所涉海事 管理机 构所必 须 遵 循 的 规 范 性 文 件 ， 在 海 事 安 全 保 障 领 域 发 挥 着 关 键 性 作 用 。海 事 安 全 法 律 “三 元 并 存 ”的 架 构 ， 成 为 沿 海 国 承 担 保 障 海 事 安 全 义 务 的 法 律 渊 源 和 基 本 遵 循 。 基 于 海 上 难 民 和 非 安 全 移 民 对 海 上 安 全 带 来 的 影 响 ， 相 关 沿 海 国 切 实 担 负 海 事 安 全 保 障 ， 既 是 维 护 本 国 国 家 权 益 的 要 求 ， 也 是 履 行 国 际 义 务
41、的 体 现 。二 、 难 民 和 非 安 全 移 民 海 上 管 控 前 置 的 法 律 困 境通过海上 管控前 置， 强化 对海上难 民和非 安全移 民 的治理 ， 已成 为国际 社 会 和 相 关 沿 海 国 首 选 的 应 对 之 策 ， 但 其 也 面 临 着 一 些 法 律 困 境 。（ 一 ） 海 事 公 约 整 体 适 用 较 为 有 限 对于非传 统海事 安全 ， 通 常采取平 时法律 调整方 法 ， 规范 由海事 公约或 文 件 构 成 ， 主 要 由 三 类 规 范 组 成 。 一 是 涉 及 海 上 安 全 的 公 约 ， 包 括 国 际 海上人命 安全公 约 19 79
42、 年国际 海上搜 寻救助 公约 1978 年海员 培训 、 发证和值班标准国际公约1972 年国际海上避碰规则公约等；二是涉 杨显滨：国际海事安全法律的冲突协调与制度完善，政治与法律2017 年第 6期，第 99-107 页。 司 玉 琢 、 李 天 生 ： 中 国 海 法 典 编 纂 论 纲 ， 中 国 海 商 法 研 究 2015 年第 3 期，第3-15 页。 海事安全由传统海事安全和非传统海事安全构成。两种不同的海事安全，其法律调整 方法、规范构成等截然不同，不可混用。对于传统海事安全，通常采用战时法律调整方法，规范由海上武装冲突法律或文件构成，如 1856 年 巴 黎 海 战 宣 言
43、 、 1949 年 日 内 瓦 第 二 公约以及 1994 年 圣 雷 莫 国 际 海 上 武 装 冲 突 法 手 册 等 。90难民和非安全移民海上管控前置的法律困境与对策及防止海 洋污染 的公约， 包括 197 3 年国 际防止 船 舶造成污 染公约 1990 年国际油污防备、反应和合作公约2001 年国际控制船舶有害防污底系 统 公 约 2004 年 国 际 船 舶 压 载 水 和 沉 积 物 控 制 与 管 理 公 约 2007 年 内 罗 毕 国 际 船 舶 残 骸 清 除 公 约 2009 年 香 港 国 际 安 全 与 无 害 环 境 拆 船 公 约 等 ； 三 是 专 门 规
44、制 海 盗 、 海 上 恐 怖 主 义 活 动 的 规 范 ， 包 括 尼 翁 协 定 关 于打击亚 洲海盗 活动和 武 装抢劫船 只行为 的地区 合 作协定 （ 2004 年 ） 制 止危及海 上航行 安全非 法 行为公约 及 其议定 书等 国际条约 以及 海上 犯罪 行为国家立法准则草案（2007 年）关于海盗和海上暴力行为的示范国 内 法 （ 2001 年 ） 等 示 范 法 。尽管海上 难民和 非安全 移 民构成非 传统海 事安全 风 险之一， 上 述海事 公 约或文件 可以成 为规制 海 上难民和 非安全 移民的 依 据， 但一般 意义上 的海事 安全关切 的是船 舶航行 安 全和船
45、源 海洋污 染， 这除了从 上 述公约 构成的 体 系 得 以 印 证 外 ， 还 可 以 从 各 国 的 海 事 管 理 机 构 及 其 职 责 得 到 印 证 。 譬 如 ， 作 为欧盟的 海事管 理机构 ， 欧洲海事 安全署 负责减 少 海上事故 的风险 ， 防 治船 舶 污 染 海 洋 环 境 及 海 上 船 只 和 人 命 的 损 失 ， 协 助 执 行 相 关 的 欧 盟 法 规 。 海 上 难 民 和 非 安 全 移 民 的 发 展 态 势 ， 使 其 成 为 当 前 海 上 管 控 的 主 要 内 容。 纵 览国 际 海事公 约的 调整内容 和适用 范围 ， 国 际海事公 约对
46、海 上难民 和 非 安 全 移 民 的 整 体 适 用 性 较 弱 ， 或 者 说 从 国 际 海 事 公 约 的 诞 生 和 发 展 来 看 ， 海上难民 和非安 全移民 并 非其所直 接调整 的内容。 在国际 社 会尤其 是国际 海 事领域大 力提倡 将国际 海 事公约适 用于海 上难民 和 非安全 移 民的情 形下， 如 IMO 是 专 司 海 事 问 题 的 联 合 国 专 门 机 构 ， 其 成 立 之 时 的 宗 旨 是 “航 行 更 安 全 、 海 洋 更 清洁”，即海上航行安全和防止船舶造成海洋污染。尽管现在 IMO 的追求目标转变为“清 洁海洋上安全、保安和高效的航运”，即将
47、“保安”与“航行安全”“防污染”并列，同时 增加新的追求目标，即“高效的航运”，但其目标的实质内容并没有改变，即限定在“航行 安 全 ”和 “防 污 染 ”两 个 方 面 。 从 各 国 海 事 主 管 机 构 的 职 责 来 看 ， “航 行 安 全 ”和 “防 污 染”也是其核心内容。例如，根据法律、法规的授权，中华人民共和国海事局负责行使国家 水上安全监督和防止船舶污染、船舶及海上设施检验、航海保障管理和行政执法，并履行交 通运输部安全生产等管理职能。又如，根据美国 2002 年 国 土安全法 的规定，美国海岸 警 卫队肩负六项职责，即搜救、海洋安全、航行帮助、破冰、海洋生物资源保护、海
48、洋环境保 护。参见李志文、马晓路： 欧美国家海事立法对我国海事立法的启示 ， 中国航海 2014 年第 2 期，第 86-87 页。 EMSA Staff by Nationality 2015, EMSA, March 17, 2017, http:/www.emsa.europa.eu/ about.html.912017 年第 5 期何进一步 完善相 关法律 规 定， 以更好 应对海 上难民 和非安全 移民所 带来的 不 安全、 不受监管 和非法 的 海上运输 ， 成为 当前国 际 海事公约 必须应 对的挑 战 。（ 二 ） “无 效 果 无 报 酬 ”海 难 救 助 原 则 无 法 适 用 为鼓励救 助遭遇 海难的 船 舶， 相关公 约规定 救助人 可以从被 救助货 物所有人处获 得报酬 ， 但 其构 成要件之 一是此 种救
