1、1商业秘密侵权诉讼中与举证责任倒置作为一般证明责任例外的证明责任倒置，“实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是证明责任的第二次分配”。“证明责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行证明责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另一方当事人。” 5也就是说，如果承担了倒置证明责任的一方当事人举不出证据或举证不充分，其不仅无法承担程序上的举证义务，还将承担实体意义上因举证不能而产生的对其不利的后果。尤其是，“如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果”。因此，在一定意义上说，“倒置证明责
2、任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要” 6，事实上，由于商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权利人才知晓自己取得商业秘密的手段和途径，所以被侵权人举证很难。基于此，对法院审理此类案件采取由侵权人取得商业秘密的途径负举证责任的做法似乎是合理的。但是，这种难度毕竟未达到影响商业秘密权人基本的证明责任的承担，因此，就不能按照证明责任倒置来分配商业秘密侵权诉讼中的证明责任。第一，证明责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。根据德国法中有关证明责任分配理论中的修正法要件分类所述，“举证责任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是说
3、“本来有此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任” 7。因为证明责任倒置会产生程序与实体的双重后果，特别是将败诉的风险直接转移给被动进行诉讼的当事人，因此，依据我国民法通则的规定，举证责任倒置仅适用过错推定归责原则，过错推定原则又仅适用于民法通则所列举的几类特殊民事侵权行为，商业秘2密侵权行为并不包括在内。同样，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条规定了可以适用举证责任倒置的 8 种例外情况，其中也并未将侵犯商业秘密行为包括在内。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问
4、题的解释仍强调对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定有关举证责任的一般规定等办理。第二，商业秘密权利人应依据商业秘密的构成要件对商业秘密权利承担基本证明责任。商业秘密权利人要指控他人侵犯了自己的商业秘密，必须首先证明自己存在受法律保护的商业秘密，如技术秘密或经营信息的客观存在，该秘密或信息符合我国对商业秘密予以法律保护的要求，权利人在一定范围内采取了合理的保密措施，侵权人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为且行为违法。对上述基本要求，除对被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密
5、的行为的举证，其他若干待证事实均发生于权利人身边，基于权利人自己的行为而产生，权利人证明这些问题并不困难。如果不让权利人承担这些方面的证明责任，则他人根本无法举出此类事实的证据。对于被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证，是对其为一定行为的举证，而不是对其不为一定行为的举证，而其为一定行为必然会在客观方面有所反映。因此，尽管对获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为不如商业秘密权利人对其亲自所为的举证这么容易，但是，对外在化行为的举证客观上说也是可能的。况且，假如权利人就这一基本事实都无法向法庭说明的话，又谈何知道他人侵犯其权利呢?因此，权利人应取得被
6、控方获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的信息，承担被控方存在侵权行为的证明责任。3第三，基于商业秘密的权利属性，不能不合理加重被控侵权人的证明责任。在知识产权法体系中，商业秘密是一种非常特殊的客体。首先，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，而不是像专利权那样由法律授予法定的独占权利。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密;在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失;不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。因此，与专利权相比，权利人对商业秘密的权利具有以
7、下几方面的特点:一是权利的排他性较弱。商业秘密的所有人无权禁止他人通过自主开发取得并利用同一内容的信息，也无权禁止他人通过对其公开出售的产品及公开的资料进行分析破解其商业秘密。二是权利的确定性较弱。由于商业秘密依靠保密加以保护，不像专利权那样事先就明确权利的范围，只有在侵害商业秘密行为发生后，通过权利人的主张和证明，以及法院审理和裁判，才能于事后对商业秘密的内容和权利的归属加以明确。三是保护的范围较宽而要求相对较低。商业秘密并不限于技术信息，经营信息也可成为商业秘密。且作为商业秘密受保护的技术信息也不需要达到专利所要求的新颖性和创造性的高度。四是对其保护不受地域和期限限制。只要信息处于秘密状态，则不论何时何地均可受到保护。反之，一旦泄密，则再无权利可言。因为商业秘密具有上述权利属性，所以，在商业秘密侵权纠纷中，出于双方权利义务的一致性，并为了维护当事人利益的平衡，在证明责任分配问题上不能不合理地加重被控侵权人的证明责任。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
