1、最高法两个证据规则的理解与适用（讲义）引言我现在开始讲这两个规定，首先我把这两个规定的起草背景给大家做一个简单的介绍。在座的都是律师，我不知道刑辩的业务在你们本身的业务量里面占多大的比例；还有一个在座的律师里面办理死刑案件的有多少。这两个规定中前一个规定是对于死刑案件证据审查判断，后一个是对于办理刑事案件过程当中非法证据的一个排除。这两个一个是死刑案件当中迫切需要解决的政证据规则的问题，另外一个非法证据的排除无论理论层面还是实践层面都是一个非常急迫的问题。第一部分 两个规定的起草背景及经过我先给大家简单介绍起草的背景，实际上无论什么样的诉讼，都是围绕证据开始的，取证、举证、认证都是围绕着证据来
2、进行的一个活动，证据是诉讼的灵魂，为什么我们要起草这两个规定？一方面在 1996 年的时候，全国人大对刑事诉讼法做了全面的修改，但是大家也都注意到，在这一次的修改刑事诉讼法对里边的证据制度部分基本没有动，也就是说在刑事诉讼法里我们关于证据制度方面的规定还是很原则、很笼统。因为这种情况，我们的诉讼法里边对于证据制度的规定很原则、很笼统，所以没有很强的操作性，因此在 1998 年、1999 年最高检、最高法、公安部都先后根据本部门在诉讼当中的阶段，对于证据的问题做了具体的规定，对程序的问题做了具体的规定，其中包括证据制度方面做了更细一步的规定。各部门自己的一个规定，在一定的程度上，它充实了刑事诉讼
3、当中关于证据制度的一些具体内容，但是毕竟还是各个部门自己制定的，它缺乏系统性和权威性，也就是说这样的情况不能满足我们的实践需要的，这是一个原因，就是说我们立法层面是滞后的。还有一个原因是在 1999 年、2004 年我们的宪法修正案分别规定了中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家，国家尊重和保障人权。基于宪法宪法修正案这样的规定，为了落实依法治国的基本方略，做到惩罚和保障人权并重，也需要我们在证据制度方面进行进一步的完善，而且对非法证据也要有一个进一步的调整，我们对非法证据的态度，这是从立法的层面上讲，立法根据实践的需要，我们迫切要对这部分进行调整。另外一个方面从实践的层面来讲，在
4、2007 年元月份，最高法院正式地把死刑案件复核权就收到最高法院统一行使。在工作当中我们对于死刑案件复核过程当中，我们发现所有死刑案件里边最突出的问题，还是证据制度方面的问题是最突出的，因为证据直接影响到死刑案件的质量，所以从 2007 年 3 月份开始我们最高法、最高检、公安部还有司法部出台了一个关于进一步严格执依法办案确保死刑案件质量的意见 ，用这个意见来指导我们死刑案件复核权收回去的一些工作。根据这样一个意见，我们实践在死刑复核权，就是死刑案件核准权收回来以后，客观的讲对于公检法、还有我们刑辩律师，我们都按照这样一个规定和这样一个标准来办案，总体来讲死刑案件的质量还是可以的。我们从最高法
5、院角度来说，我们认为对于社会和谐的稳定还是提供了有利的保障。但是我们也看到在总体比较好的情况下，我们还看到因为证据制度的不完善，导致执法标准的不统一。我们办案人员对于证据制度的理解有不同的层次，参差不齐。所以在实践当中，在我们复核过程当中，也不断的会出现一些，我们会发现一些不容忽视的案件的质量问题。从 2007 年到 2010 年，这三年我们每年有相当数量的死刑案件因为事实、因为证据问题我们没有核准，不是说报上来的我们都核准了，我们不是百分之百的核准，当然有的省它的核准率比较高，有的省核准率 60%多，有的省好一些达到 80%多、90%多。所以从这样一个比例看出来，我们每年的死刑案件会有相当数
6、量的我们没有核准，这是我们没有核准的。就在核准的这些案件里边，不是说我们核准的这些案件里面都没有问题，我们核准的这些案件里面仍然有相当数量的案件我们是对于证据，让他们经过补查，然后做一些说明，以后我们认为这个证据排除证据方面的疑点以后我们做的核准。当然补查、核查的这些都是能够核查，能够作出说明的。如果经过补查、经过我们的核查，让他们作出说明，仍然不能够排除证据方面疑点的我们还是不核准的。所以在核准的死刑案件里面，也有相当数量是我们通过下级法院让公安、让检察院补查、核查的。这是我们从最高院对于死刑案件核准这个层面来讲，我们前三年大概的核准率平均应该在 80%左右，平均下来有 20%我们是没有核准
7、的，这个数量也是挺高的。我们看地方法院，二审法院在审理死刑案件的时候，因为证据问题，发回重审的就更多了，这个数量远远高于我们最高法院不核准的数量，有的省占到 50%，就是一审判了死刑，到二审的时候发回重审的有的省占到 50%。这些都是因为证据方面有问题。这些问题的存在和发生，我们说从实践层面来讲，严重影响到了我们对于死刑案件复核质量也影响了我们的效率。同时因为你证据方面有问题，也会埋下冤假错案的隐患，所以从实践层面来看，从近些年发现这样的刑事错案中我们可以看出来，基本上刑事错案主要是在事实认定，证据审查和运用方面出了问题，而且绝大部分和刑讯逼供有关。鉴于这样一个立法层面的原因和实践层面的原因，
8、所以我们出台拟定这两个规定。在 2008年的时候我们根据中央司法体改委的意见以及人大常委会法工委的意见，因为每年有规划。所以根据规划我们总结实践经验我们准备起草这两个规定，针对我们实践当中存在的问题，我们就开始起草刑事案件证据的规则。最开始因为没有和公安部门和检察部门达成一致，所以我们最高法院最开始的初衷我们先拟定死刑案件的证据规则，只是用于我们在死刑案件审理和死刑案件核准这个方面。因为最高法院做一个解释不是同时可以约束到公安部、可以约束到最高检。那么要协调那两家和我们一起起草这样一个规定，法院的力量是不够的，我们院长也不可能命令公安部长，也不可能命令最高检的检察长。所以在这种情况下，我们的初
9、衷就是我们先拟定一个我们法院自己要用的，就是在我们审查判断，在我们审理的环节我们来起草统一规范我们全国刑事法官对于证据审查判断的规定。后来在 2008 年的 4 月份我们课题组成立以后，我们就开始拟定这两个规定，先是死刑案件证据规定。话说回来为什么我们对于死刑案件我们先规定呢？按说刑事案件证据的制度应该是一体的，没有必要说我先弄一个死刑案件的证据规则，然后再弄一个刑事案件的证据规则，实际上刑事案件证据规则，我们最高法院从 2005 年就开始酝酿，但是因为确实是各方面的因素协调不下来，一直处于酝酿这个阶段。到了死刑案件核准权收回来以后，死刑案件里面证据问题非常突出，已经到了不起草这样一个证据规定
10、是不可以的这样一个地步了。我们协调公安部和最高检，我们也没有办法把三家弄到一块一起弄这个规定的时候，我们反映说我们自己出一个，所以在这种背景下，我们 2008 年我们先把死刑案件的证据规则先草拟出来了。当然这个过程当中不停的修改，我们征求公安部的意见，最高检的意见，司法部意见，国家安全部门的意见，全国人大法工委的意见。实际上我们这个规定可以说修改了四五十次，有的时候我们会跟公安部、检察院我们在就某些条款在进行讨论的时候，甚至会涉及到标点符号的问题。所以最开始出来是一个最高人民法院关于办理死刑案件过程当中证据审查判断运用的问题 。到了后来公安部和检察院一看确实是比较好的规则。说实话你到了法院审判
11、阶段，只是说我们到这个阶段我们才对证据进行审查判断，如果公安部能够进来的话，在侦查阶段就能够规范他们的调查取证行为，就从源头上对于证据质量有一个总体的把关，所以从最高法这个角度，也希望也愿意跟公安部、检察院一块弄这个，会签，最后以三家的名义往下发，公检法一体遵循，在一个统一的平台上，来对证据进行审查判断。到了 2010 年的时候基本上达成一致，他们同意会签，同意会签的前提下，三家对规定的细节问题，字、词、句、标准符号问题开始认真的进行讨论了。最终形成了这样一个办理死刑案件证据审查判断的规定，可能现在我们也在别的地方也讲过课，也是给律师讲，又给法官讲，他们认为这个规定好像还有很多地方可以更进一步
12、，感觉到还不是太尽如人意。我想说其实我们最开始起草那个规定，实际上我们不仅吸纳比较先进的国外成熟的证据制度的规定，同时我们也考虑到我们实践当中存在的问题，实际上有的规定也有点超前。想让一部规定有很好的效果，但是在协商的过程当中，各方面工作的情况还要有所考虑，如果我就要坚持我们原来那些拟定的规定，看起来是很好，规定是很先进。但是如果检察院、公安机关说这个我们没有办法签，那最后这个规定就出不来了，所以我个人认为，虽然我们这个认定不是像大家想的，这么完备，这么先进，但是我觉得它有一点进步，总比不出台强。还有一个问题，我们当时在拟这个草案的时候，不仅针对刑事案件，既然三家都进来，都要对两个规定要进行会
13、签，以三家的名义往下发，我们就希望对所有的刑事案件都一体遵循这样一个证据规定，后来还是没有达成一致，同时鉴于死刑案件迫切的需要，马上要出台对于死刑案件证据审查判断的这样一个体系。我们最后三家都做了一个妥协，达成一个一致意见是什么呢？首先对死刑案件证据我们先做一个规定，同时我们要求各机关往自己下属机关发文件的时候，注上一句“审理其他刑事案件，审查判断证据参照本规定来执行” 。其实之前我们是 41 条，没有 42 条，第 42 条我们有这样一个规定，就是审理其他刑事案件，审查判断证据参照本规定执行。但是因为种种原因这一条就不要在规定里面出现了。各家给自己的下边发文件的时候，要求下面的部门按照这个规
14、定来执行就可以了。刚才我讲的这些内容是对我们规定出台背景的一个介绍。我们这两个规定在起草过程当中，实际上到发布的时候已经比较成熟了，基本上没有大的问题，等待时机，说什么时候发布。客观的讲赵作海这个案件的出现就催生这两个规定的出台。赵作海这个案件一发生以后，因为赵作海这个案件是典型的刑讯逼供所致，证据里面有很多的问题，所以中政委，周永康书记召集公检法的负责人就讨论，我们就逐条逐句的汇报。当时会议开完以后，就决定这两个规定马上出台，所以我不知道大家有没有注意，这两个规定在五月份的时候，就立马在报纸上、媒体上就已经公布了，说我们有非法证据的排除，我们有对死刑案件证据审查判断的规定。两个规定出来了，大
15、家都看不到这两个规定的具体内容。我们当时在北京一些高校对这两个规定开座谈会的时候，有些学者他们就很尖锐，他们就说 我们是只听楼梯响，不见人下来。我们只看到报纸上说、媒体上有两个规定，我们现在没有见到规定的具体内容。这两个规定的具体内容没有出台是因为，定下来这两个规定要公布了，但是因为当时公安部、最高检还没有签。还有一些具体的内容有个别条款公安部认为还要调整，所以这两个规定是在发布这个消息，有这两个规定一个月以后，在报纸上我们正式公布的。所以这两个规定的出台实际上非常艰难，这也反映了我们法制进步的这样一个过程是非常曲折的。我刚才给大家介绍就是这两个规定的背景。我们从 2008 年的 4 月份一直
16、到它出台，我们对于每一个细节的修改，根本没有办法在这把这个过程、细节完全给大家复述出来，我个人觉得还是很艰辛的。第二部分 办理死刑案件证据规定的基本内容首先把办理死刑案件证据规定的基本内容给大家做个简单的讲述。 办理死刑案件证据规定我们从总体的内容和框架来看是一个全新的。因为说实在的，我可以这么讲，这个规定实际上填补了我们证据制度方面的一个空白，我们从来没有一个对于证据制度有一个专门的规定，这样一个规定的出台是全新的，是对我们国家刑事证据制度的一个创新和突破。 办理死刑案件证据规定分为三个部分，一共 41 条。第一部分有 5 条内容，第一部分的内容是一个原则性的规定，是一个总纲性的规定，在这一
17、部分里面我们主要是对证据的裁判原则，程序的法定原则，持证原则以及死刑案件证明对象证明标准做了一个原则性的规定一、规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等（一）确立了证据裁判原则1、证据裁判原则的基本含义及意义首先我给大家讲一下确立了证据裁判原则，这个原则非常重要，在我们的规定里面，第二条是这样写的， “认定案件事实，必须以证据为根据，大家都会觉得这个看起来很简单，这个表述很简单，但是要做到这一点非常难。我们说像这样的一个规定，不仅规定在我们法律里面非常困难，实践当中你要完全按照这个来做到的话也是非常困难的。实际这一条规定是在我们国家刑事诉讼领域里面第一次明
18、文的对于证据裁判原则做了一个明确的规定。实际上证据裁判原则是现代刑事诉讼奉行的一个最基本的原则，我们国家到今年，在这一次我们在证据规则里面才对裁判原则做了一个明确的规定。我们要说的是这条规定和我们刑事诉讼里讲的“以事实为根据，以法律为准绳”这个原则，它的精神上实际上是一致的。我们看一下证据裁判原则基本含义和意义。证据裁判原则基本含义就是通过证据来认定案件事实，所有的案件事实，无论什么样一个细节，都要用证据来证实，也就是说要把证据作为事实裁判的前提和根据，在没有证据和证据不足的情况下，确认犯罪事实就是违背了这个原则。我们要说什么样的情况下你是坚持了这个原则呢？第一个认定案件事实的时候，必须要有相
19、应的证据来予以证明，某一个事实必须有相对应的证据，也就是说一切要靠证据说话。第二个存疑的证据不能采信，我们这样是确保认定案件事实的证据要确实充分。这是对证据运用我们认为是最基本的一个要求。第三必须要用合法的证据来证明案件事实。首先要有证据，第二证据不能存疑，第三证据必须合法。非法取得的证据要排除，不能作为定案的根据。证据裁判原则实际上是近现代刑事诉讼的一个普遍原则，在大陆法系国家，他们的法律里边大都明文规定了这样一个原则，在法律里面有明文的规定。比如法国它的刑事诉讼法第 427 条；比如德国它的刑事诉讼法第 244条第 2 款；比如日本它的的刑事诉讼法第 317 条；甚至我们国家的台湾地区，它
20、的刑事诉讼法第 154 条都是对这个原则的具体规定。在英美法系国家，虽然它的法律和诉讼理论里边，他们没有直接的说，明确证据裁判原则，但是在它的刑事诉讼中大量存在的规范证据的关联性，规范证据的可采性，这样的一些规则，以及在刑事诉讼当中关于证据出示，证据的认定等等具体的规定。这些规定都是对证据裁判原则一个不言而喻的奠定。也就是说他们用这种方式体现了证据裁判原则。实际上我可以这样说证据裁判原则是这些国家刑事审判的基础。所以有的时候我们会说，这次证据制度才确定下来，我觉得是相当晚了。在我们国家长期以来，人们对于证据裁判原则的认识和理解有很多的争议。虽然在学理上有少数人提出我们要确立证据裁判原则，但是我
21、们的立法关于这点不是很明确。也就可以说在我们的刑事诉讼法里面我们没有明确规定这个原则。那么从实践层面来看，从我们国家近年来发生的一些冤错案件来看，基本上都在事实和证据方面发生错误的。比如说有的案件，它作为定案根据的证据是非法取得的，那么这样的证据实际上不具备证据资格的，他们作为了定案的根据。有的案件是具以作出裁判的证据，没有达到确实充分的程度，也就是存在疑问。在这种情况下，用存疑的或者没有达到确实充分的证据，你对被告人作出了有罪的判决，那么也是违背这个精神的。在我们的司法队伍里边正是因为我们的证据裁判的意识不强，或者有这样的意识，但是我们并没有坚持，我们并没有完全的坚持按照证据裁判原则办理刑事
22、案件。所以导致我们认定的案件事实和客观事实有不符合的地方。我们认定的案件事实如果和客观事实有相违背的地方，这个案件你能说它是一个正确的案件吗？显然不可以认定。正是因为他们有不吻合的地方就会导致冤假错案的发生，所以无论从立法层面还是从实践层面，我们都要在活动当中坚持证据裁判原则。对于证据裁判原则还有人认为，我们现在已经有了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，你刚才也讲了跟证据裁判原则是一致的，那我们就没有必要了，我们有这个原则了，我们干嘛再规定一个证据裁判呢？其实我觉得还是对于证据裁判原则的理解不是太透彻才会有这样的感觉。对于证据裁判原则的含义，它的关键在于没有证据就不能认定案件事实，这个情形
23、的把握，如何把握没有证据就不能认定案件事实？没有证据从字面意义来看，就是没有任何证据，但是仅仅做这样的理解还不够，在证据裁判原则之下，证据和认定案件事实，它的认定是相对应的，没有任何证据当然是不能够认定案件事实，是必须不能够认定案件事实。但是我们实践当中发生大量案件是什么呢？有证据，但证据不足以认定案件事实，也就是说证据在数量上和质量上不能满足相应的诉讼阶段诉讼证明的要求。在这种情况下，我们认为按照证据裁判原则是同样不能够认定案件事实的。因此对于证据裁判原则我们的把握就是没有证据，既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情况。换言之即使是有一部分证据，但证据没有达到法定程度和要求，就不能够据
24、此对案件事实进行认定。从这个意义上讲“以事实为根据，以法律为准绳”它的内在精神，内在要求是一样的，也和我们疑罪从无的这个原则内在精神和内在要求也是一致的，这是我讲的对于证据裁判原则的理解和它的意义。2、正确理解案件事实目前我们国家的理论界对于“以事实为中心”的“事实”的较为普遍的看法，它是司法裁判所根据的事实，这个事实就是客观真实的事实，也就是说这个“事实”必须是事实真相。有的学者对这个说法提出了质疑，他们认为法官在审理案件的时候，根本没有办法看到过去发生的事实，说实在的除了当场抓获的，当场抓获的也不是主审法官亲眼看见的，法官没有办法看到过去发生的事实。作为法官而言，他们所能看到和所能听到的，
25、只能是各种各样的证据，呈现到法庭上的只能是各种各样的证据。因此“以事实为根据”的这个说法不科学，所以建议司法活动基本原则概括为“以证据为基础，以法律为准绳” ，有些学者是这样提出。但是我们认为，人们对于把客观事实作为裁判的事实根据的质疑我们认为是正确的。客观事实就是我们裁判的事实依据，提出这样一个质疑我们认为是正确的，因为确实法官看不到，他听到的看到的，的确是各种各样的一个证据，而证据我们都很清楚，证据和客观事实之间还是有一定差异的。证据是案件发生以后遗留下来的蛛丝马迹，就像一个花瓶被打碎以后我们搜集到的碎片，你不可能把花瓶的碎片全部搜集到，我们搜集到的碎片是有限的，你没有办法找到所有的碎片。
26、从而把这个碎片我们重新拼装，拼装成一个完整的花瓶，这个是做不到的，没有一个案件可以做到这一点。凭借我们搜集到的碎片，我们拼出来的花瓶和原来的花瓶是有差异的，也就是说我们用搜集到的一些证据，这样的一些碎片，我们拼凑出来的案件事实和客观事实之间它的差异也是不可避免的。所以人们只能运用他掌握的证据来认定案件情况，但是即便是这样，我们也不认为“以证据为根据”来代替“以事实为根据” 。因为什么呢？“以事实为根据”这个说法实际上没有问题，这里面存在我们对于“以事实为根据”里面“事实”的理解和解读的问题。我们认为这个“事实”它指的就是案件事实，不是说和客观事实完全重合或者就是客观事实本身。这个案件事实是根据
27、证据，根据我们搜集的证据来认定的案件事实，我们想由于证据的本质属性客观性。由于证据的本质属性我们决定了证据是“以客观事实为基础的”也由此决定了依照证据认定的案件事实，它必须以客观事实为原形为前提，它不能够脱离客观事实，这是我们讲的案件事实和客观事实。怎么样来理解案件事实？首先案件事实的认定是受到法律程序的严格制约的，也就是说案件事实产生于法律程序之中。我们为什么会对于侦查机关的侦查活动，他收集证据，包括它的讯问、勘验检查等等所有的侦查方式，我们都要让他在法律程序启动以后，按照法律规定来进行。我们的检查机关的审查起诉，他对证据的审查，包括我们法院审查判断证据，我们都是在程序当中的。受到法律程序严
28、格制约的，也就是说作为定罪的根据的案件事实，它的形成必须产生于刑事诉讼的程序当中。换句话讲，我们用拼花瓶的说法来讲，它的工艺、方式、规格都要有法律程序来确定，案件事实产生于法律程序之中，法律程序以外的，我们就不认为它是案件事实，这是第一。第二案件事实的产生虽然受到程序法的制约，但是更受到实体法的限制。案件事实不是一个单纯社会的自然事实，是按照法律的规定，按照刑法的规定的构成要件，加以整理的事实。也就是说犯罪构成的助要件事实，对于案件事实的形成起着巨大的作用。我们所有的案件事实，某个罪名，我们是根据这个罪名的犯罪构成要件，围绕犯罪构成要件我们来整理案件事实的。跟这个犯罪构成要件没有关系的，我们可
29、以不用理它，所以我们看到，不同案件的案件事实，是围绕着不同犯罪构成要件来进行的。因此在司法裁判当中所认定的事实必须符合法律的规定，这种事实在实际上是从法律角度进行评价以后得出的一个结论，诉讼当中所呈现的，最终被法院所认定的事实，是经过证据法、程序法、实体法调整过、重塑的这样一个事实。这是我们对案件事实有了一个认识。3、证据裁判原则的基本要求与其在规律中的具体体现在规定的第二部分对于每一种证据我们做的具体的规定，着重审查它的证据能力和证明力的内容，我们还规定对有些证据不同层次的排除，这样一些惩罚性的后果。在我们规定里面所设立的排除性的证据规则，我们更多是规范证据资格，对证据资格进行规范，还有一些
30、是对于证明力的直接规范，对证据证明力的直接规范。看这个规定里面我们有一些表述，不能作为定案的根据，还有不能作为证据使用。我曾经在上海讲课的时候，也有人问到，你们一会儿把它表述成，不能作为定案的根据，一会表述的是不能作为证据使用，有区别吗？严格意义上，从内在的要求上来说，实际上是没有实质的区别。根据我们的规定的内容，实际上这些不能作为证据使用，不能作为定案的根据，有的讲它的证据资格，有的讲的是证明力，所以表述方面有些差异，但是内在要求是一样的。现在我给大家分析，我们用证人证言这样的一个证据种类，以他为模本我来分析一下，我们规定里边对于证据一些的排除是有一些什么样的特色？我们首先看第一类，你们可以
31、看规定的第 12 条，这个证据规则是规范证人证言的证据能力的，既然是对证据能力进行规范，那么我们就没有考虑到证人证言是不是真实的。比如在第一款里边是这样规定的，以暴力威胁等非法手段取得的证人证言不能够作为定案的根据，就是以暴力威胁他人取得的非法手段取得的证人证言不管你是真的是假，不管你内容是不是真实的，都不能作为定案的根据。这样的规定是基于保护人权的目的，把这种即便能够证明案件真实情况，但是你用暴力威胁这样的非法手段取得的证人证言，我们是完全排除，只要能够证明证人证言是用非法手段，暴力威胁的手段取得的，即便内容真实，证据能力就直接否定了。禁止法官把这一类证据纳入裁量的范围，直接排除了，这是第一
32、种情况。第二款里边对于明显醉酒，麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能够正确表达的证人所提供的证言，我们也是对证据资格进行否定的，也是排除的。只要证明这类证言在这种方式下取得的，我们对他的证据资格也进行排除，也可能这类证人讲的话，在生理或者精神状态有情况下，实际上对他认知能力是有影响的。但是也可能不影响，也可能有影响，我们现在没有办法来判断，所以我们说只要你是处于明显醉酒，麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的情况下，只要在这种情况下所做的证人证言，我们对他的证据资格是排除的。法官也不能够把他的证据的范围作为考量，对于这种情况我们是否定的。第三款规定证人的猜测性、评论性、推断性的证言我们说不能作为
33、证据使用，但是根据一般生活经验判断，符合事实的除外。这是第三款规定，我们说不能够作为证据使用，也是否定他的证据能力，即便证人的意见证言跟案件有关联，法官也不能够考虑他的证言价值。首先把它证据资格否定了，从根上对于证据资格的否定，这是第一类情况。第二类情况是 13 条规定的证据规则，这个是对于证人证言的证据能力进行规范的规定。这条的规定主要是出于什么样的考虑呢？证人证言的取得，因为它不具有合法性会导致证人证言的真实性，或者说会损害证人证言的真实性，基于这样的考虑，我们做的一个规范。比如说询问证人的时候我们要单独进行，如果说不是单独进行；比如给证人做笔录的时候，我们的证言的笔录，法律有严格规定的；
34、比如询问聋哑人证人的时候，我们要提供手势的辅助，少数民族我们要提供翻译，这些都没有做到，就是违反这样的一些规定的时候，这样的一些规定看起来都是明显的违反了刑事诉讼法的规定了，这种违反法律规定的形式，收集的这样一些证据，把它和基于保障人权的考虑，对于那些暴力取证、威胁办法取证，我们把这种是一样看待的。虽然从形式上来看，暴力和威胁取证好像危害性更大一些，对证人本身有危害，对证言我们就不考虑它是不是真实的，对于证人我们没有单独询问，或者说我们没有给他提供手势，没有提供翻译，这样好像看起来也不是那么太明显，后果不是那么太严重，但是这些确实都是法律规定，它是违反了法律规定，法律之所以做这样的规定，就是为
35、了保障证言的真实性。你如果违反了法律的规定，那么证人证言的真实性就会受损，我们把这种情况和前面暴力威胁取证我们是做同样层次来看待的。因为这一类证言的虚假的可能性更大，对于案件的质量影响也就更大。所以对这样的行为，我们规定用釜底抽薪的这种方式，直接就否定了他的证据资格，不能作为定案的根据。法官也没有把证言纳入裁量范围的余地，法官也没有这样的权利了，对这样一个证据，法官如果没有排除的话，作为律师你就可以提出来，这个证据是明显违反刑事诉讼法的规定的，是不能作为定案根据的，如果是关键证据那就是致命的。我们说第一类和第二类，一个是暴力取证，一个是违反刑事诉讼法规定的取证，这两类的证据在立法上采取的是绝对
36、排除的方式，没有商量的余地。在我们文字表述里边可能会看到，不能作为定案的根据，不能作为证据使用，不能采纳而非不能采信，这些表述它的内在意义是一样的，实际上对证据资格的一个限定。我们要求法官对于这类证据是不能突破规定来作为定案的依据，作为律师就要知道，什么样的情况你可以完全理直气壮、义正词严的要求法官说这个你不能作为定案的根据。第三类第 14 条的规定，同时规范证人证言的证据能力和证明力的，这条规定是对证据能力和证明力同时加以规定的，我们这条的规定实际上考虑证人证言取得的合法性和证人证言的真实性，同时要考虑取得的合法性和内容的真实性。比如询问笔录所列的项目填写不完整。我其实想给大家一个建议，在座
37、的都是律师，我昨天听说广西北海有四个律师因为同一个案子被抓了，在座的律师，我也跟有些人进行过沟通，大家都会觉得，刑辩律师不好干，风险太大了。说句实话，因为我调到最高法院之前，我教了近 20 年的书，我也做兼职律师，我也代理过刑事案件，民事案件，我也做过法律顾问，非诉讼都做过。我个人认为，目前在我们法律体系里面给律师的权利并不多，我们律师能够自主有所作为的余地并不大，但是我想说的一点是什么呢？就目前我们公安机关这样一个调查取证的水平，你们就仅仅从他们提供的卷里边找问题，都够你们办刑事案件，都可以把案件办的很漂亮。我不知道在座的你们在办理案件的时候，你们会不会去认真的审查证人证言，被告人的口供，他
38、的书面的东西，你们有没有去认真的审查，询问的时间？询问人是谁？起始时间？他修改的地方合不合法？刑事这些符合不符合要件？前后交代的一不一致？我觉得要是把这些问题做的很细，还有证据和证据之间的矛盾有没有排除。我觉得把这些工作做够了，你这个案件在法庭上一样打的很漂亮，一样让法官不得不考虑你们提到的这些问题。当然我在基层也做过代理、辩护的业务，我感觉和在座的律师感觉是一样的，我不是说我们所有的法官素质都很好，层次都很高，理论素养，社会实践经验都很好，但是只要我们提的问题在理，我们只要找到侦查机关也好，检察机关也好，他们的证据里边的问题，你就用他的问题攻击他就足够了。回过头来讲第三类，证据能力和证明力的
39、时候，实际上我在最高法院审查死刑案件的时候，我也会仔细去看每一份证人证言，一个证人可能要做四次证，那么我都要看他的叙事时间，他对关键事实的表述，询问他的人有没有签名，关键问题是不是一致？关键问题的表述和鉴定结论和被告人的供述这块能不能够相映证，这都是我们要衡量的。我每次拿到案件以后，我通常先会看律师的意见，我通常会看一审、二审律师的代理意见。现在死刑复核这块律师介入数量不是特别多，当然也有介入的，他们会把律师一些意见给我们寄过来，我也会认真的阅读律师的意见。我个人来讲，这样可以节省我很多的精力，我会看律师提的所有的观点，在一审、二审，尤其是对事实证据所提出的这样一些问题，我们的一审法官解决这个
40、问题没有？我们的裁判文书对这些事实的认定有没有排除律师所提出的这些问题？实际上我们最高法院的法官的办案模式都是一样的。我想说的是不要因为北海有四个律师被抓了，就影响大家代理刑事案件的积极性，还是要积极的介入刑事案件，尤其是死刑案件，因为律师的作用，我个人认为是非常大的。有很多是因为律师提出的问题，我们认为一审、二审它并没有解决这个关键问题，而且律师提出关键证据的问题，我们认为这个疑点问题，一审、二审并没有完全解决，有很多这样的案件我们没有核，要不然我们就要下级法院关于这个问题给我们补查，补查回来还没有达到我们认为的标准和要求我们就不核。其实想在这里讲这个题外话给大家一个信息，给大家一个信心，我
41、们中国的法制事业的进步，我们法官需要努力，我们的刑辩律师，在座的各位你们的努力可能是更有成效的，因为你们代理的案件非常多，所以不要对我们的刑事辩护这么没有信心。回过头再讲，比如说我们考虑到证人证言取得的合法性和真实性，询问笔录，他所列的目录是不是完整的，询问地点合不合规定？因为我们对证人的询问地点也是有规定的，还有我们告知没有告知证人的权利义务？同样的时间，比如他的询问笔录上写，10 点到 12 点张三询问证人某某，然后同样一个时间 10 点到 12 点张三又在另外一个地方询问证人某某，就不是同一个证人，这是不可思议的事情，我们说同一个时间，这两个证人又不在同一地点，你要把两个证人放在一起询问
42、了，那是违反法律规定的。如果说把两个证人分开了，你怎么一个询问人同时又在两个地方。所以我们看会看这种程度，我们就要他做说明，你们为什么会有这种情况？到底你在哪里询问证人？这个时间段里你到底询问的是哪个证人？他们就会给我们解释说，确实时间来不及，我们警力也有限，我们确实是把证人同时通知了，通知到我们指定的地点了，但是确实没有放到一起，隔壁房间，我是跟这个证人谈两句，又到这个房间又跟这个证人谈两句，是这种情况。我们想这种情况实践当中有没有可能发生？是有可能的。我们也确实知道，我们目前在实践当中警力是有限的。你如果说你的解释能够合理还好说，不合理直接影响到我们对证人证言的采纳问题。实际上对于这类的审
43、查存在的这种瑕疵，是没有完全的按照法律的规定来进行，这种情况下，如果这样一个瑕疵只是影响到合法性，没有在事实上影响到真实性，让有关的办案人员进行补证或者他作出一个合理的解释。我们认为补证和合理的解释在一定程度，完全弥补证人证言收集的程序和方式上面存在的一些瑕疵，那么对于这类证人证言我们一般是用的。也就是说实际上我们在确认证据的证明力的同时，因为它是真实的，我们确认了它的证据能力，也就是对它证据资格我们同时进行了确认。立法上规定把 14 条，确认这一类证据可以作为证据使用，也就是可以采用，在确认它的真实性同时，对它的合法性我们进行了确认，把它作为证据可以采用。需要强调的一点是什么？我们用的是可以
44、采用，那么采用表示什么呢？我们认可了证据资格，但是它能不能够最终作为定案的根据，而且它的证明力的大小，我们还要综合全案的证据才能确定，但是可以把它作为证据先采用进来，证据资格我们是认可的。对于这类证据和第二类证据不同，第二类证据我们讲它是违法，违反法律的规定，立法上我们把它完全排除了，这一类好像也是违反了法律的规定。但是这一类的违反程度和前面那个是有区别的。我们没有完全去否定它的证据资格，主要考虑我们国家司法实践的需要，就目前来讲，如果这样一些小瑕疵你都全部排除的话，可能会影响到我们案件的诉讼效率。考虑到我们实践的需要，我们把这个权利给了法官，立法上把这个权利给予了法官，让他根据具体情况来裁量
45、是不是排除。那么法官通常情况下会要求当时经办人员来补证或者做一个说明，如果能够合理的解释，能够补证，弥补了法律上合法性方面的缺陷，我们认为这种瑕疵就可以去掉，我们是可以把它作为证据用的。作为证据用只是我们把它纳入到案件里边了，最终能不能作为定案的根据还与其它证明力有多大？对于认定案件事实的价值有多大？我们还要结合其他证据来考虑，这是对于第三类的说明。（二）通过细化证明标准，对死刑案件规定了高于其他刑事案件的证明标准1、我国现行法律规定的刑事诉讼证明标准（略）2、关于不同的案件应适用不同的证明标准的问题（略）3、关于“两个基本“的问题两个基本仍然是目前司法界对于现行刑事诉讼证明标准经常提到的一个
46、话题。咱们基本的内容是什么呢？我想可能在座的都比较熟悉，基本事实和基本证据，一般认为这两个基本的提法是彭真同志在 1981 年 5 月在五大城市治安座谈会上的讲话中提出来的。在 1983 年7 月中共中央关于严厉打击刑事犯罪的决定和最高人民检察院 1984 年 1 月 9 号关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律若干问题的答复当中，都指出两个基本的含义，对两个基本的含义做了一个明确的规定，他指的是基本事实清楚，基本证据确凿。在 2001 年 4 月全国治安工作会议确立的严打基本办案原则里边是这样表述的，基本事实清楚，基本证据确凿。在 2001 年 4 月 13 号最高人民法院向全国各级法院发
47、出关于贯彻全国治安工作会议通知当中把两个基本表述为，基本事实清楚，基本证据扎实。其实这就是两个基本的由来和它的含义。两个基本和案件事实清楚证据确实充分是什么关系呢？有的人认为这两个基本提法降低了法定证明标准，这种提法是对我们刑事诉讼法一个修正，还有人认为这两个基本和法定证明标准是一致的，是对于刑事诉讼法的补充。我们认为在目前两个基本的提法在理论上没有任何的价值，在实践当中也没有任何的意义，我们认为这两个基本不应该再提了。首先我们来分析一下为什么说它在理论上没有什么价值？我们国家的刑事诉讼法对证明标准已经有了明确规定，根据法律的规定，你现在再提出两个基本，它要求的是事实清楚，证据确实充分，然后你
48、提出来基本事实清楚，基本证据扎实。那么无论说它是补充也好，说它是修正也好，都是不应该的。如果说他是修正，确实是降低了法定的证明标准，我们的证明标准就是事实清楚，证据确实充分。你现在提出两个扎实，两个基本，那你就是对它的标准是降低，我们认为不可取的。因为你只有证据确实充分才能保证认定事实的客观性、唯一性和排他性。确实充分是对证据质量和数量两个方面的对证据所进行的一个规定。你证据不充分，证据不确实都可能导致认定案件事实的错误。所以证据的确实和充分是证明标准的必备要件，我说基本证据扎实，你是忽略了最充分的要求，对于两个要求你一方面有忽略的话，你能保证你的结论是真实客观的吗？所以你根据这样一个要求，你
49、得出的结论你只能说“事实基本清楚” ，不是“基本事实清楚” ，我们现在要求的是“基本事实清楚” ，我们不是说“事实基本清楚” ，这两个是天差地别的。如果说把“基本事实清楚，基本证据确凿”解释为以定罪量刑案件事实清楚，能够证明案件事实的证据确凿，有人说我们可以这样解读吗？我们不要那样解读，这样解读，我觉得这样的解读在理论上也没有价值。谁会把根定罪量刑没有关系的事实和证据拿出来证明呢？没有必要，跟定罪量刑的事实都没有关系的证据，它清楚不清楚，确凿不确凿有什么关系呢？没有什么关系，所以没有人会把跟案件没有关系的事实拿出来证明的，而且还要达到一个确实充分的程度。所以我觉得不影响定罪量刑的事实根本就不属于需要查清的案件事实，我觉得在理论范畴上是不需要争论的。比如说杀人碎尸案，我们只要查清杀人碎尸的行为是被告人所为的就完了，我们查清这个就可以，他杀人的手段，他的过程，整个时间地点，我们把这个查清楚就可以，我们就可以对被告人定罪量刑了，至于被告人杀了几刀，把碎块剁了多少块，以及这些尸块都到哪去了？你说像这样的问题，我们认为对定罪量刑没有事实的影响。不清楚就不清楚，不影响定案。这是我们在理论上的一个分歧它没有意义。其次这两个基本在司法层面上存在着很大的负面作用。尽管我们可以通过后面的解释对两个基本的内容进行阐释，让它更加接近事实清楚，
