1、 学校代码分类号10530 学密号 200804010359D909.9 级硕士学位论文陕甘宁边区情理审判研究学位申 请人指导教师学院名称学科专业研究方向刘森林刘军平副教授 法学院法律史法律文化二一一年四月十一日The Research on Reasonable Trial ofShanxi-Gansu-Ningxia border regionCandidateSupervisorCollegeLiu SenlinAssociate Professor Liu Jun-pingFaculty of LawProgramSpecializationDegreeLegal HistoryLaw
2、 CultureMaster of LawUniversityDateXiangtan UniversityApril， 11th， 2011湘潭大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和
3、电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：导师签名：日期：日期：年年月月日日摘 要“情理法”研究是近几年法律学 术界研究的一个热门话题 。在中国传统法律文化中，“情理 ”一直与司法有着千 丝万缕的关系，它的存在并不是偶然的，而是与中国千百年来的社会实际情况相结合的。对陕甘宁边区情理审判进行研究的成果，既能够弘扬革命传统，又能够提供历史借鉴。因为陕甘宁边区情理审判的应用在具体实践中积累了大量的实际操作经验,为今天的中国法制建设提供足资借鉴的智慧和思
4、想。所以我们有必要对陕甘宁边区情理审判的历史背景、具体特征和具体现象等进行研究。本文共六章，具体介绍如下：第一章是绪论，本章主要介绍本文的选题缘由、意义、国内外学者对“情理”研究的状况及方法。第二章是对中国传统情理审判进行简单的介绍。本章首先介绍中国传统情理审判的概念及特色，然后具体分析中国传统情理审判的主体、依据和方式。第三章是对陕甘宁边区的历史背景和司法审判制度进行介绍。本章主要是为下面具体介绍陕甘宁边区的情理审判进行历史背景和法律背景的铺垫。并在边区审判制度的介绍中详细阐述边区的司法审判理念和审判方式。第四章主要通过结合案例的方式对陕甘宁边区法制建设中起到重要作用的两位司法官（谢觉哉和马
5、锡五）的法律思想中的情理特征进行分析。第五章主要分析情理审判模式在陕甘宁边区司法中存在原因和在司法中的具体体现。本章首先从三个方面分析情理审判存在的原因，然后通过刑事审判和民事审判中的具体案例来进行具体说明。第六章论述当代中国司法发扬边区革命传统情理审判的必要性及价值。首先分析当代司法中发扬边区革命传统情理审判的必要性，然后在此基础上试着从三个方面探讨发扬边区情理审判传统对当代司法的价值。最后是结语部分关键词：情理审判陕甘宁边区情理思想IAbstractUnder the influence of “Rule of Virtue”, studying reasonable culture is
6、 thetypical topic in recent years. In the traditional Chinese legal culture, there areconnections between reason and justice. It exists in recent society. It is revolutionarytradition and historical reference by studying reasonable trail inShanxi-Gansu-Ningxia Revolutionary Region, where accumulates
7、 a large amount ofpractical experience. It is necessary to study historical background, the specificcharacteristics and phenomena of reasonable trail in Shanxi-Gansu-NingxiaRevolutionary Region.There are six chapters. The first chapter introduces the motion of writing, themain idea of domestic schol
8、ar, research methodology and significance. The secondchapter introduces reasonable trail in the traditional Chinese culture. This chapter isdivided into two parts. One introduces the concept; another elaborates the main, basisand manner of reasonable trail in the traditional Chinese culture. The thi
9、rd chapterdescribes the historical background and justice system in Shanxi-Gansu-NingxiaRevolutionary Region. It describes in detail the justice thinking and trial method there.The forth chapter studies Xie Juezais and Ma Xiwus characteristics of legal thinkingthrough cases who are judges that play
10、an important role in the legal constructionthere. The fifth chapter analyzes the reason and the concrete embodiment of judicialtrail model through criminal trails and civil trials in the specific case. The sixthchapter discusses the necessary and value of the reasonable trial in modern judicialrevol
11、ution. Last, it is to sum up the characteristics of the reasonable trial inShanxi-Gansu-Ningxia Revolutionary Region and ideas of contemporary legalpractice.Key Words: Reasonable Trail; Shanxi-Gansu-Ningxia Revolutionary Region；TheThinking of Reason;II目 录第1章绪论.11.1选题缘由和研究意义11.2国内外研究动态21.3研究方法4第2章中国传
12、统情理审判概述.62.1中国传统情理审判简介62.2中国传统情理审判的主体72.3中国传统情理审判的依据72.4中国传统情理审判的方式9第3章陕甘宁边区的社会历史背景及司法审判制度123.1陕甘宁边区的社会历史背景.123.2陕甘宁边区司法审判中的主要理念.133.2.1实事求是理念.133.2.2民本理念.133.2.3平等理念.143.3陕甘宁边区的主要审判方式.143.3.1司法审讯.143.3.2调查研究.153.3.3调解制度.15第4章陕甘宁边区重要人物的法律思想中情理因素分析.174.1谢觉哉法律思想中的“情理” 观.174.1.1法律规定要“ 合情合理 ”.184.1.2判案要
13、“ 准情” 和“酌理”.184.1.3法官要“ 懂情懂理” .194.1.4“情理”不能一成不变 204.2马锡五法律思想中的“情理” 观.204.2.1注重群众情理要求的表达.214.2.2注重以理服人.224.2.3注重“情理 ”层面的调 解.23第5章情理在陕甘宁边区司法审判中的存在原因及体现24III5.1情理审判在陕甘宁边区司法中的存在原因.245.1.1政治原因.245.1.2社会和经济原因.245.1.3文化及其他原因.245.2情理在刑事审判中的体现.255.2.1一般刑事案件.255.2.2反革命案件.265.2.3刑事调解案件.275.3情理在民事审判中的体现.275.3.
14、1土地纠纷案件.295.3.2债务纠纷案件.295.3.3婚姻纠纷案件.30第6章当代中国发扬陕甘宁边区情理审判传统的必要性及价值.326.1当代中国发扬陕甘宁边区情理审判传统的必要性.326.1.1国家政策的基本要求.326.1.2法律原则所体现的情理要求.326.1.3.法律制度本身的缺陷需要情理的救济.336.2当代中国发扬陕甘宁边区情理审判传统的价值.346.2.1有助于实现“ 依法治国和以德治国相 结合” 的治国方略 .346.2.2有助于提高人民对司法审判的社会认同度.346.2.3有助于满足社会纠纷多元化的需求.35结 语.36参考文献.37谢.41致附录A攻读硕士学位期间发表的
15、学术论文.42IV第1 章绪论1.1选题缘 由和研究意义我国的人民司法机关和法律制度，不是在全国解放后才有的，而是在经历长期的革命战争，随着革命政权的建立而产生的；是在摧毁地主买办阶级和反动法律制度的基础上，以马克思列宁主义为指导思想，按照党中央的革命纲领和方针政策，不断地总结革命根据地时期法制建设的实践经验而发展起来的。在革命根据地时期，政府制定的法律制度在巩固革命政权、支援前线、打击敌人和保护人民的利益中发挥了重要作用。同时，革命根据地的法制是一套与反动旧法体系相对立的新型的革命的司法制度，它的建设经验为解放后的社会主义法制建设积累了丰富的经验，这是我国法制建设的一大特点。革命根据时期司法
16、现象中一个最明显的特征就是司法者能够在判案过程中以 “情理法” 三者相结合的方式进行判案。如“马锡 五审判方式”，它是革命根据地时期最具有情理特色的 审判方式，它审判的依据并不是建立在严格适用法律的基础之上的，而是建立在 “群众路线”的基础之上的，寻找解决纠纷的依据，再借助乡土社会中德高望重者的协调，从而化解纠纷。如“ 王统一土地 纠纷案” 和“封棒儿和张柏儿婚姻案”，都是以情理 为导向进行裁判的传统审判方式。陕甘宁最高法院院长谢觉哉曾在司法工作中提出法律要“说 情说理” ，判决要 “合情合理”，并要求在具体的司法 实践中考虑百姓对于“情理”的需求。本文以 陕甘宁边区为研究视角，主要有以下三个
17、方面的原因：第一点，是因为它是中央革命根据地，是各个地方根据地法制学习的模型，是革命根据地法制建设的领头羊，在学术展现方面更具典型性和说服性；第二点，是因为陕甘宁边区所创制的具有社会主义性质的法制体系，是中国共产党在以马克思列宁主义的基础上，结合边区国内外形势、民情和社会善良习俗习惯制定起来的，更多地体现中国共产党人在“情理法” 方面的思考；第三点，是因 为纵观陕甘宁边区的法制建设过程，更能体现“情理法” 由非制定法到制定法的 过程，尤其是在法制建设中边区政府将大量包含“情理” 因素的 语言写入边区法制当中。因此笔者认为以陕甘宁边区为视野，更能够体现革命根据地情理审判的特征。陕甘宁边区时期的司
18、法实践中存在大量以“情理” 为导 向的案件。虽然司法官没有严格按照法律条文和法定程序来判案，但是“情理” 审判却能在这个特殊时期起到非常积极的作用，它有效地解决了诉讼纠纷、安抚了群众、保障了生产单位、最大限度地发展了生产、为抗日战争和解放战争的胜利作出了巨大的作用。当时张希坡马锡五审判方式M法律出版社 1983:36高海深,艾绍润陕甘宁边区审判史M陕西人民出版社，2007:76.1陕甘宁边区的法律制度建设正处在一个萌芽期，很多司法机关都是刚刚建立起来的，缺乏各种明文规定的法律和各种健全的制度，各个地方的具体条文制度又有差别，再加上受旧社会和边区周围反动势力的影响等等原因，边区的审判工作受到严重
19、的挑战，但是这些原因却给边区的情理审判提供了条件。研究陕甘宁边区的情理审判特征，不仅能够让大家了解革命根据地时期的审判特色，更能以此为借鉴，分析总结党在审判方面的历史经验，创造出与中国自身国情相适应的新型审判制度。当然陕甘宁边区的情理审判与中国以往传统之情理审判是有差别，但却是对中国传统情理审判的继承和创新。陕甘宁边区所面临的国情、民情、社会、政治和经济等因素都发生了变化，以情理为依据进行审判是为了达到更加符合边区人民的根本利益为目的，但是同时又对一些不公正的不适合边区实情的中国传统情理审判的依据进行革除，对一些适合广大民情、良的习俗和习惯，予以继承和发展，并将其编入革命根据地的法律法规。故此
20、笔者认为对陕甘宁边区情理审判研究非常有现实意义，能够让大家了解革命根据地法制发展的一个独特的过程，更能够让当代的法律人士更加重视“情理” 作为 判决理由的重要性，从而发扬革命司法中的优良传统。1.2国内外研究动态近年来国内学者对“ 情理法 ”的研究非常关注，出现 不少成果。中国人民大学出版社在 1992年出版的范忠信等人主编的情理法与中国人中国传统法律文化探微一文中对中国古代的“情理法” 作了比 较集中的论述，也作出一些比较有学术意义的初步评价，全书分为法理、刑事、民事三篇。重点论述了法与天理、法与人情、法与道德、孝道与犯罪、服制与刑罚、仁政与司法等一些最能体现中国传统法律中“ 情理 ”特征的
21、问题。范忠信老 师最近一次在中南财经政法大学的有关“情理法 ”的讲学中提出 “情理法”是三位一体的法 观念，三者兼通兼顾。他认为天理是天下公认的大道理，天经地义，相当于西方人所说的“自然法” ；国法是王者的法、国家的法、官府的法，相当于“家规” ；人情是指人的伦常心情事理。这三者相互兼顾，国法沟通彼岸与此岸，又提供了一个客观的标准。国法虽最为实在，但上有天理（纲常礼义）为标准加以折衷，下有人情加以抵制。最好的方式在于三者兼顾，在于用贤人的德智弥补法律的僵化或漏洞，以实现个案的实质正义。霍存福教授，对“情理法” 的研究非常有意 义，他认为现在中国人考虑法律问题仍然受传统思维的影响，总是以法律是否
22、合情合理来评价法律制度及其实施情况。所以生长于一定文化背景下的中国人无法摆脱传统思维方式的影响。如在中国传统法文化的文化性状与文化追寻情理法的发生、发展及其范忠信，郑定，詹学农情理法与中国人中国传统法律文化探微M中国人民大学出版社：1992.2命运一文中霍存福教授就将“情理法” 定为中国传统 法律文化中的文化性状，把人们对法律的“ 情理性“ 理解定 义为中国古人对法律精神文化和基 础文化追求，把用“情理”进行判案看成是司法的要求。并用 “情理”去分析理解法律的依据、精神、和内容。并把这种研究方法运用到整个“情理法” 的 发生、发展和演变过程中，从而让我们更加了解“ 情理法 ”在中国的渊源与发展
23、。霍存福教授是当今第一个 对革命根据地的情理法进行具体分析的学者，他在“合情合理，即是好法” 谢觉哉“情理法 ”观研究中通 过对谢觉哉日记， 谢觉哉传等文献的分析，得出了老一辈革命家谢觉哉对“情理法“ 的看法和心得。文中提出 谢觉哉的一般“情理”观是其“情理法”观的基础，并认为它是在吸收中国文化传统的优秀成分中和对革命经验教训的总结中形成的。文中具体分析了谢觉哉对司法的认识，如谢觉哉认为司法的内容是“ 说情 说理” 、判决要“合情合理”、审判要“ 酌情”、“ 法律是根据人情制定的” 等情理思想。而 这些思想正是从正义高度将公平、公正、安定等价值植入“情理 ”之中，使得革命的、新型的 “情理法”
24、超越了旧式的“ 情理法”，新价值统驭旧传统、旧语言反映新思维，实现了对于传统情理文化的创造性转化。西南政法大学博士生肖晖在毕业论文中国判决理由的传统与现代转型以民事判决为中心一文中以对革命根据地时期情理作为判决理由进行了简单的概述，他认为革命根据地是以理情法为顺序作为审判理由的。瞿同祖的中国法律与中国社会中，我们可以看到许多案例最后的审判结果都是 “法屈于情” 。李交发教授在其中国诉讼法史中率先提出了“情审” 这一名词，刘军平副教授在其中国传统诉讼中的 情判 研究课题中对“情判”发展、对“ 情判”主体、“ 情判”程序等方面 进行全面介 绍，为“ 情判”研究填补了学术空白。并在中国传统诉讼中的“
25、情判 ”现象及其分析 一文中首次提出了 “情判”模式的具体概念。很多国外学者对“ 情理法”都有自己独特的看法。日本学者滋 贺秀三在中国法文化的考察中描述中国属于“父母官诉讼” 。具体言之就是 :中国古代社会在解决民事纷争时，“ 根据 情理 ，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”;所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”民事审判与民间调解：清代的表达与实践一书中说道：“只要可能，他们（地方官）都确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。”。美国学者黄宗智在从黄宗智的看法中可以看出，“情理法” 一个更加广泛的 领域，那就是情理在民间组霍存福中国传统法文化的文化性状
26、与文化追寻情理法的发生、发展及命运J法制与社会发展，2001，3：1-17霍存福“合情合理 ,即是好法”-谢觉哉“情理法”观研究.社会科学 战线J 2008,11:178-197瞿同祖中国法律与中国社会M中华书局，2003李交发中国诉讼法史M中国 检察出版社，2002:143. 日滋贺秀三著，王亚新、梁治平等编译.明清时期的民事审判与民间契约M法律出版社，1998:16同上第 13页 美黄宗智民事审判与民间调解（清代的表达与实践）M中国社会科学出版社，1998:123织中解决纠纷的作用，正是因为“情理” 在多方面发挥 解决纠纷的作用才能使古代社会达到古人所追求的无讼的境界。美国著名学者 D 布
27、迪和 C 莫里斯在中华帝国的法律一书向我们介绍了一个事实，那就是古代中国是一个典型的“人治”社会，它是由儒家 创制的以礼法 为中心的 “ 人治 ”社会。强调“人治” 的关键在于对儒家礼法思想的把握和正确应用。而礼法思想正是中国千百年来人们所追求的“情理”。德国学者马克斯 韦伯在中国的宗教：儒教与道教一书中从社会学的角度对“ 道德” 和“情理”在儒家文化基础上进行 对比性的研究。从国外对中国文化中的“情理 ”的研究来看，取得的成果很多，其中大多结合社会学进行归纳分析，特别是其在研究方法和技巧方面值得我们学习。根据上面对“ 情理” 审判的研究成果 总结起来看，学 术界对革命根据地时期的“情理”方面
28、的研究几乎没有展开，因此笔者将在借鉴前人研究成果、研究方法和技巧的前提下，结合陕甘宁边区地的实际司法情况进行研究。1.3研究方法任何科学研究方法的作用都在于帮助分析事物的本质特征，其目的在于解决讨论的问题。由于研究对象、研究目标和研究资料的多样性，同时也决定了分析问题方法的综合性。作为硕士论文，本文亦不例外。但无论什么研究方法都存在存在主次之分，本文主要采用辩证唯物主义与历史唯物主义的方法，通过司法具体案例结合对陕甘宁边区法律制度的方式，在政治学、法学、社会学和历史学进行综合式的跨学科研究，主要运用社会历史背景分析与逻辑分析相结合、实证分析、比较分析方法对陕甘宁边区情理审判模式进行系统的梳理归
29、类，以期对当今司法改革有所帮助。(1)社会历史背景分析与 逻辑分析相结合的方法通过把研究对象与当时的社会历史背景环境相结合的方式，去分析其产生、存在和发展的历史条件，从而发现问题本质，更加准确地发现问题存在的原因。并通过对问题本质属性和现象的把握去解释特定的社会历史的价值和影响。在文中通过陕甘宁边区情理审判案件的具体分析，结合陕甘宁边区这一特殊的社会历史因素，从而把握陕甘宁边区情理审判的必然性、时代性和普遍性。并通过陕甘宁边区情理审判分析的研究结果，认识其对社会历史的价值和影响。(2)实证分析法实证分析法就是按照某种特定的程序设计进行经验研究、量化归类分析的研究方法。司法过程中的实证分析，是指
30、按照某种特定程序设计法律材料进行经验 美D布迪C莫里斯中华帝国的法律M 江苏人民出版社，2003 德马克斯韦伯中国的宗教：儒教与道教M 江苏人民出版社，19934性的量化归类的研究研究方法。在本文中主要是针对在情理审判方式下的案例和案件主体意识和档案资料等进行量化归类研究。从而找出情理审判方式的实际效果和规律。(3)比较的方法比较的方法主要抓住对照物，分析对照主体之间的异同，从而揭露事物的共同属性和差异。对比的方法有助于帮助人们更加准确认识事物，更加多元化地分析事物本质。本文主要从历史纵向和横向角度进行比较。历史的纵向对比分析的对象是不同时期的同类事物的对比，横向对比分析的对象是不同时期的同类
31、事物的对比。5第2章 中国传统情理审判概述2.1中国 传统 情理审判简介陕甘宁边区情理审判是对中国传统情理审判的继承和发展，由于陕甘宁边区社会、经济、文化等因素仍然基本保持了其传统的面貌，所以在研究陕甘宁边区情理审判时，对中国传统情理审判进行思考和阐述是非常有实际研究价值的。中国传统情理审判是指在中国古代特定的社会历史背景条件下，司法官在具体案件审判过程中，在认定案件真相的基础上，把“情理” 作为判案依据，作出判决的一种审判模式。因此在研究中国传统情理审判的特点时，必须考虑中国古代特殊的社会大环境。中国古代社会经济主要的来源就是农业，东亚大陆特殊的自然环境，文化，地理和生产力发展的限制决定中国
32、古代以小农经济为主体的生存状态。而这一经济因素决定了中国千百年来的传统法律文化特征。因此中国传统社会是典型的农耕文明，以土地为主要生活来源的中国古代社会，限制了人口的流动性，相对比较封闭，形成了以姓氏为基本单位的群体，人与人之间有着基本不可改变的关系，不是亲戚，一个家族的，就是邻居、同村。而中国古代的统治者要想千秋万代就必须稳固农业这个基础，因此处理好、协调好农业人口占绝大部分的社会秩序非常重要。基于这种人与人之间的社会关系，很多学者都相应的把中国古代社会称之为“ 熟人社会 ”，因此中国古代法制的一个重要特征就是建立了一套解决熟人之间冲突的解决机制。法律调整的是人与人之间的权利和义务，在研究中
33、国传统情理审判时，要注意一个重要因素，那就是法律关系中的人与人之间的关系，儒家把这种人与人之间关系定位为“三纲五常” 。而传统情理审判的法律案件就是在特定的人际关系中根据情理来判定案件的。由于中国古代统治者对儒家文化的追崇，为了达到统治目的，把宗法制度引入到社会管理机制中来。在古代社会实际的生活中，宗法制度已经贯穿于社会的统治网络中的每一个层级和种类。随着历史的变化和发展，这种宗法伦理的方法自然就成为国家维护统治的必需手段，宗法制度本身也得到了自身的发展和完善。正是宗法制度的完善和发展给中国传统传统情理审判的发展和完善提供丰富的政治保障和智力支持。中国古代的社会关系主要是由家族和国家两个关系层
34、面组成。家族是中国社会群体中的基本单位和权利单位，作为社会存在这个事实，不可避免地决定了中国民本主义法观念的形成和确立，并通过儒家的宗法思想将国家和家族的关系融合在一起。由于中国传统社会基本国家制度就是以儒家思想为构想的，所以中国传统情理审判的依据必然以儒家法思想为主体。儒家法思想的核心就是宗法思想，宗法参考刘军平的中国传统诉讼中的“情判” 现象及其分析（见 求索，2007年第 7期）一文中关于“情判”的概念6思想的核心是“ 亲亲，尊尊 ”。那么“亲亲，尊尊”也就自然地成 为了中国传统情理审判现象中的核心特征。孟子对“亲亲、尊尊” 的看法是“孩提之童，无不知爱其亲也，及其长也，无不知敬其兄也。
35、亲亲，仁也；敬长，义也。”意思是两三岁的孩子，没有不知道爱他们的父母的；等他们长大了，没有不知道尊敬他们的兄长的。仁的核心就是“爱亲” ，“义”的核心就是敬 长。当封建统治阶级把亲属伦理和政治伦理结合起来时，就上升到国家的层面，把亲亲的“仁” 或血缘伦理贯穿于政治法制中去。同时封建统治阶级把“尊尊” 的“义”或政治伦理与亲情相比拟，尊长就是把敬从统治者及地方官等这样的政治义务比拟成是弟弟尊敬父兄这样的亲情关系的自然因素。如中国古代的地方官总是把自己比拟成父母官，把百姓看成自己的子女，处理法律事务就是“处理家庭纠纷” 。按照现在的观点来看，“ 亲亲、尊尊 ”就是人类本性和天然情感中在社会中的客
36、观存在。只要人类把血缘和婚姻作为家庭家族亲属关系存在的必要因素考虑，“亲亲尊尊”就是不可避免的成 为深埋在中国人骨髓里的一种不可摆脱的心理习惯，而这种心理习惯决定着人们的情感和道德观念，成为法官在司法判案中不可缺少的因素，也决定了情理审判的存在和发展。2.2中国 传统 情理审判的主体中国传统情理审判模式的主体主要体现在三个层面：第一个层面主体是指以皇帝为核心的中央审判机构。如，唐宋时期的大理寺、御史台、刑部，明清时期的刑部、都察院、大理寺，甚至皇帝本人；第二个层面主体是指以知县为核心的基层审判衙门。中国古代的知县长官被称作“父母官” ，礼记 大学记载“诗云：乐 只君子，民之父母。 民之所好好之
37、，民之所恶恶之，此之谓民之父母。第三个层面是指处于起承转合地位的审判衙门。如宋代除了中央审判机构和知县衙门之外还有州级审判机构，类似于州地位的审判机构还有府、军、监等司法机关。2.3中国 传统 情理审判的依据中国传统情理审判是一个过去式，要想捕捉到其判案的依据，一个最有用的方法就是通过儒家经典、古代皇帝诏书、法律法规、案例、判词等进行总结分析，从而归纳出情理判案依据的共同特征。中国传统情理审判的依据主要可以分为以下三点：孟子尽心上刘军平，中国传统诉讼之“情判” 试探J，湘潭大学学报，2009（5）：151.礼记 大学7第一，理，即天下公认的大道理，天经地义。古人对理的了解主要分为两种，第一种意
38、思是“ 天理” ，天理所表 现的就是天经地义 的道理；如春秋战国时代就有“法天而行 ”和“道法自然”的思想。第二种，我们可以把 这个“ 理”理解为公理， 天下人公认的道理，一个可以为中国古代社会所应遵循的行为规范或准则，比如风俗习惯、社会伦理道德和社会规则等。中国古代的司法官在审判时无不思考案件的决断是否合乎“ 情理”。如韩非曾说“寄治乱于法术，托是非于赏罚，属轻重于权衡；不逆天理，不伤情性。 ”这句话的意思主要是表达在乱世中用法律来制衡，不能违背天理和情性。第二，法律规定和具有“ 情理 ”性质的皇帝诏书或者 单行条例。如在中国法制的发展过程中，由于历朝历代统治者对“亲属相为隐” 这一情理道德
39、的认可，自然它就成为古代判案的一贯所遵循的原则或法律规则，甚至皇帝本人都由诏书的形式表达自己对“ 亲属相为隐 ”的看法。如秦律把“子盗父母，父母擅杀，刑、髡子及奴妾”，“子告父母，臣妾告主 ”定为“非公室告”，并规定“非公室告，勿听；而行告，告者罪” 。汉朝时期，武帝提出 “罢黜百家，独尊儒 术”，儒家思想逐渐占据主要地位，“ 亲属相隐”的原则在司法中越来越得到 贯彻。汉宣帝在公元 66年下诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”到了唐朝的时候“ 亲属相隐”的规定范围已经非常广泛，唐律疏议名例就在以往的基础上增加了：“部曲、奴
40、婢为主隐，皆勿论。其小功以下相隐，减凡人三等。 ”到了明清时期， “ 亲属相隐”更加成 为一种常态，在司法中大量地被 规定和应用。第三，人情。中国传统情理审判所体现的主要特色就是以“情” 为依据进行判案。根据中国传统文化的特殊性可以将“情” 划分为 以下四种情况：第一层意思指“人之常情”，通常是我们 所说的人性，人的本能这 方面；那么第二层意思是指“众人之情”，在中国传统 文化这个大背景下，众人之情主要是指儒家 伦理中的“情”、习惯法和风俗等；那么第三 层意思是指民情、 实情、情节等客观情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。第四种情况是指情面或者人情，它可能更多
41、地是涉及到一些人际关系，社会关系。如管子八观 中说，“ 私情行而公法 毁。” 这种“情”在司法实践中它是法律曾振宇“法天而行 ”：董仲舒天 论新识J，孔子研究，2000（5）:9老子饶尚宽译注M.中 华书局，2006.韩非子大体.睡虎地秦墓竹简M文物出版社 ,1978.汉书宣帝纪.唐律疏议名例.张晋藩中国法律的传统与近代转型M法律出版社,1997:40.陈秀萍诉讼、人情与法治现代法治视野中的诉讼人情化现象研究J法制与社会发展，2005（5）:42.刘军平中国传统诉讼之“情判” 试探J湘潭大学学报,2009(5):151.管子八观8所排斥的。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法官对案件的判定
42、、影响司法办案的过程、甚至本身就是一种违法的行为。本文所表达的“情” 偏重第二层意思。它是儒家特殊伦理的法律人际关系与社会关系整合的结果。在中国古代家族宗法伦理精神的影响下，形成了一种独特的人际冲突解决方式与伦理法精神形态。2.4中国 传统 情理审判的方式审判的方式是指司法官和诉讼双方在审判过程中，由于所处的地位和发挥的作用不同，从而形成的判案方法和形式。换句话说审判方式就是指司法机关按照法律规定的审判要求和程序审理案件的方式和方法。中国传统情理审判的方式是依附在中国传统审判方式上的，也就是说中国传统的审判方式与中国传统情理审判方式在形式上是没有区别的，它们的区别在于审判方式的本身是否含有情理
43、成分、法官在对案件本身的情理性是否认可和法官在审判过程中是否有情理的表达或动作。笔者将传统审判方式主要分为以下四种：第一种，司法刑讯。拷讯是中国传统审判方式中一种最基本的方法，它通过“威刑”的方式让人民畏惧司法从而放弃 诉讼，维护 社会的和谐安定，从而达到维护封建阶级统治的目的。中国古代审判的重要特色是以证据定罪，同时又以被告人的口供作为最重要的依据，当用情讯得不到有效口供时，以刑讯逼口供，就成为必要的方法，而且，古代封建统治阶级将刑讯逼口供规定在法律之中，历朝法律莫不如此。刑讯逼供制度起源于西周，周礼秋官小司寇记载：“以五刑听万民之狱讼” ，西周 时期是中国法律审判方式从神判法到人判法的转型
44、开始时期。在法律制度上，五听制度、证据定罪制度、刑罚适用原则等开始确立。随着证据定罪制度的建立，口供成为证据之王，在大多数案件中没有被告人本人的口供都是无法定罪判案的，因此，刑讯也就随之出现在法律的历史舞台。到了秦代，刑讯制度有所限制，开始制度化。秦朝法律要求法官在审判过程中，首先应该根据口供进行审判比用刑讯的方式要好，强调拷打和恐吓犯人是一种失败的行为。汉朝时，文景二帝时期的刑罚改革，强调废除肉刑，所以法律对刑讯有限制才产生了变化，更加详细具体。如规定刑讯刑具、规定刑具的大小和击打的部位等。如“笞者捶 长五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人。” 唐朝规 定刑讯的
45、前提条件是“ 应讯 囚者，必先以情，审察辞栾爽儒家伦理法的内在精神及其重构J河海大学学报( 哲学社会科学版),2005(2):19.三国志蜀志诸葛亮传裴松之注,引至蜀记：“刘璋暗弱，自焉已来有累世之恩，文法 羁縻，互相承奉，德政不举，威刑不肃。”周礼秋官 小司寇汉书刑法志.9理，反筱参验;犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷 讯。” 宋代在沿袭唐律的基础上对法官的刑讯进行问责。宋刑统中记载“盗贼未见本赃，推勘因而致死者，有故以故杀论，无故者减一等。”元代刑讯制度一方面继承唐宋法律规定，使之更加规范化，另一方面又以理推寻，以正其心，和其气，感之以诚，动之以情，推之以理。新元史刑法志记载:“诸鞠
46、问罪囚，必须参照元发事件，详审研穷，并用证佐追究”、“ 其指告不明，无 证佐可据者，须以理推寻，不得辄加拷掠。” 明朝刑讯的法律 规定承于唐宋，清律规定基本等同于明律。第二种，两造到庭，对抗性的审问方式。如尚书吕刑说: “两造具备，师听五辞。” 两造就是原告和被告双方 ;师就是法官; 五辞就是五听。周礼秋官小司寇 中说：“ 以五声听 狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。” 就是原告和被告双方都 应到法庭，进行对抗，再由司法官根据观察当事人的辞讼是否理直、观察当事人的面色是否正常、观察当事人的气息是否平和、观察当事人的聆听是否准确和观察当事人的眼神是否安然等五种方式去
47、考察分析案情。再如唐律疏议断狱律“讯囚察辞理” 条疏议说:依狱官令:案狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首 实者，然后拷掠。” 宋刑统反复 强调“ 以五声听狱讼，求人情。一曰辞听， 观其出言，不直则烦。二曰色听，观其颜色，不直则掇然。三曰气听，观其气息，不直则喘。四曰耳听，观其听聆，不直则惑。五曰目听，不直则耗然。”以后历代法律审判的方式都是遵循两造俱在的方法进行审讯的。 第三种，证人当庭质对的方式。在中国古代审判过程中，司法官非常重视证人提供的证据，因此证人当庭质对的方式在诉讼中被广泛地应用。所以古代司法官在审理案件始终强调案情必须有证人的出庭作证和质对。如从秦律中则可以看到，在诉
48、讼中，司法官必须询问证人，弄清案件事实，有关如何询问证人，询问什么内容均见有记载。如睡虎地秦墓竹简封诊式“贼死” 记载了一起发生在丙家附近的杀人案件。法官在现场勘验、检验尸体后，就讯问知情的求盗甲和邻居丙两人是否知道男子死在哪一天，有没有听到呼喊有贼的声音。这说明了秦代法律是注重证人的证词的。再如汉书高帝纪记载: “吏以文法教训辨告，勿笞辱。”意思是司法官在讯问前，首先向原告、被告和证人讲解有关法律。以帮助原告和被告如实陈述案情，防止证人作伪证，这说明汉朝司法官不仅注重证人的证词，而且要求证词的真实性。唐律疏议断狱律.宋刑统断狱律.新元史刑法志.周礼秋官 小司寇.唐律疏议断狱律.宋刑统断狱律汉书高帝纪10第四种，法官借助儒家经典要义断案。中国审判历史上儒法合流的一个最著名的方式就是“ 春秋决狱 ”。汉人董仲舒认为：“春秋大一统者，天地之常经，古今之通谊也” ，从而提出当法律 规定有疑问时应以儒家的经学义理为其基础解释它；在发生疑难案件，应引援儒家经义作参考裁决。此即著名的“春秋决狱” ，这种审判方一直被两汉及汉朝以后的朝代所追崇，经久不衰。“春秋决狱” 的裁判方法对中国审判模式的发展影响至远：第一点，它引经入律、以律注经，儒法合流，逐渐形成了中国
