1、刑法总论考试复习资料一、刑法1、刑法的分类和类型 按效力划分为立法，司法和学理解释 （1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况：在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释 （2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出 （3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力 2、刑法三大基本原则(重点) （1）罪刑法定原则；（2）刑法面前人人平等原则；（3）罪责刑相适应原则 二、罪行法定原则（重点）与渊源1、绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意
2、选择或变通的原则 （1）绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似） （2）绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源 （3 绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则 （4 绝对禁止法外施刑和不定期刑 2、相对的罪刑法定原则 （1）允许有条件的类推和严格限制的扩大解释 （2）允许习惯法成为刑法间接的渊源 （3）不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告） （4）在刑种方面允许采用相对的不定期刑 3、渊源 （1）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（2）行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界 三、基本要求1、法定化：罪的法定和刑的法定
3、 2、实定化：实体性的规定 3、明确化：文字清晰，意思明确 四、刑法的空间效力的 4 个原则 1、属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法 2、属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法3、保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法 4、普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法 五、刑法的事件效力从旧兼从轻原则(溯及力) 1、从旧兼从轻原则 刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前
4、的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 ” （1） 当时的法律不认为是犯罪，而 1997 年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律 （2）当时的法律认为是犯罪，但 1997 年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用 1997 年刑法典 （3）当时的法律和 1997 年刑法典都认为是犯罪，并按照 1997 年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果 1997 年刑法典比当时的法律
5、处刑较轻的，则适用1997 年刑法典 （4） 如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。 （刑法第十二条第二款）六、犯罪的概念 犯罪概念是解决“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的一般概念，而不是指具体罪名的具体概念。刑法第十三条的定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ” 七、犯罪的构成 1、概念
6、：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，并且为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。 在我国刑法中，对于犯罪的是否成立，原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此以外，没有其他决定或制约犯罪成立的要件或者因素。这也就是所谓的与德、日等国家三元的犯罪成立要件相对的一元的犯罪成立要件。 2、二者之间的关系 联系：犯罪概念是制定犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念本质属性的具体化。 区别： （1）二者所揭示的内容不同。犯罪概念揭示的是一切犯罪的共同本质
7、，是从整体上回答什么是犯罪的问题，而犯罪构成所揭示的是各种具体犯罪的特殊本质，是从具体的角度回答构成犯罪所必须具备哪些条件的问题。 （2）二者所具备的属性不同。犯罪概念具有一般性，它适用于不同性质的犯罪，而犯罪构成具有特殊性，某种特定的犯罪构成只能适用于性质相同的犯罪，犯罪构成体现了犯罪的个性。 （3）二者所发挥的作用不同。犯罪概念是划分罪与非罪的标准，而犯罪构成则是划分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。 3、犯罪客体的分类 按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分：八、一般客体 1、一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体 2、揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质 九、同
8、类客体 同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。十、直接客体 1、直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。 2、再分类 （1）简单（单一）客体和复杂客体 简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。 复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体的社会关系。 （2）主要客体、次要客体、随机客体 主要客体：指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系。它决定具体犯罪行为的归属（如抢劫罪侵犯的公私财产所有权） 。 次要客体：指某一具
9、体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系（如抢劫罪侵犯的人身权） 。 这两个客体影响定罪 随机客体：指在某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，它往往是加重刑事处罚的原因和依据。如，非法拘禁罪侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权，这里生命权、健康权就是随机客体。 不影响定罪，只影响量刑 主要客体、次要客体是某些犯罪的必备要件，而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。（3）物质性客体和非物质性客体。 以具体犯罪侵害的社会关系是否为物质性的为标准。（4）现实
10、客体和可能客体 十一、犯罪对象 刑法分则条文规定的犯罪行为所直接作用的客观存在的具体的人或具体的物。 犯罪对象具有客观实在性和可知性的特征。 1、犯罪对象与犯罪客体二者之间的关系 联系：犯罪对象是犯罪客体的物质载体 区别： （1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。 （2）犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必，它只是某些犯罪的必要构成要件。 （3）犯罪客体必受侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。 （4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是。 十二、危害行为 1、危害行为：人的意志或意识支配之下所实施的危害社会的身体动静。2、危害行为在犯罪构成中的地位和作用（1）整个犯罪构成的核心，任
11、何种类、任何形态犯罪的犯罪构成中，均有危害行为这一要素。（2）对定罪量刑具有重要作用。 十三、不作为和持有（论述题） 1、不作为 （1）概念：行为人负有实施某种行为的特定法律义务，且能够履行而不履行的危害行为，即“当为而不为” 。 （2）成立条件： 行为人负有实施某种行为的特定法律义务前提条件； 行为人有能力、能够履行该特定法律义务重要条件； 行为人没有履行该义务关键条件； （3）表现形式：通常表现为身体的静止、不为一定行为。这不是绝对的，在一些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，但是他并不实施义务要求实施的行为。如偷税罪，不履行缴税义务，但实施涂改账本、销毁帐簿等积极活动。 不作为之
12、所以与作为一样属于危害行为，也可以成立犯罪，归根到底在于不作为是应为而不为，它与作为在侵害一定的社会关系这一点上是相同的。 不作为的义务来源： 根据我国刑法的基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面： （1）法律明文规定的积极作为义务，如：当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪。典型的不作为犯罪有常见的遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪等等。 （2）业务上和职务上所要求的积极作为义务，比如值班的医生、值勤的消防员等，其积极的作为是职务上、职责上的要求，是工作、岗位性质所决定的。 （3）法律行为引起的积极作为义务。法律行为
13、如合同行为，自愿接受约定的责任、义务，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。 （4）先行行为引起的积极作为义务。先行行为导致刑法保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止结果发生的积极义务，即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就有防止、排除和避免危险发生的积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危险的发生，那么就应该承担刑事责任。 【案例】 被告人邹某，女，31 岁，某县幼儿教师。 1985 年 5 月 25 日上午 10 时，被告人邹某带领 4 名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某（男，5 岁半）失足掉入路旁粪池。邹见状惊慌失措，但不肯跳入粪
14、池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16 岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿，探测粪池深浅，测得粪水深约 75 公分（半人深） ，但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 【问题】邹某、田某的行为成立危害行为中的不作为否？ 分类：（1）纯正（真正）的不作为犯罪：刑法规定只能以不作为方式来实施的犯罪，实际上也以不作为方式来实施的犯罪，如遗弃罪、拒传军令罪、拒不救援友邻部队罪。 （2）不纯正（不真正）不作为犯罪：可以以不作为方式来实施，也可以以作为方式来实施
15、，而行为人实际上以不作为方式来实施的犯罪，如以不作为形式实施的故意杀人罪。 某一个犯罪是作为犯罪或不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的、已然的犯罪而言的。 正确理解作为与不作为问题，还应明确以下几点： （1）把作为、不作为与犯罪的故意、过失相区分，前者是危害行为的表现形式，后者是罪过，即主观方面的形式 （2）正确认识作为、不作为犯罪的危害程度，通常作为的危害比不作为严重 （3）正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。十四、危害结果（了解） 1、含义 （1）广义：危害行为所造成的一切对社会的损害（损失） 直接和间接 构成要件的危害结果和非构成要件的危害结果 （2）狭义：仅指构成要件的危害结
16、果 物质性：危害行为造成的有形的可以具体测量确定的危害结果 非物质性：侵害名誉、人格、尊严的抽象的不可测量确定的危害结果 传授犯罪方法罪，即举动犯；侮辱罪既遂 2、我国刑法对危害结果的一般规定 （1）以对直接客体造成的物质性危害结果作为判断犯罪既遂的标准 （2）以是否发生严重的物质性危害结果作为区分罪与非罪的标准，过失犯，玩忽职守罪 （3）以发生某种特定的现实危险状态而尚未发生危害结果作为某些故意犯罪既遂的标准（危险性）（4）以物质性危害结果作为量刑（适用不同刑罚）轻重的标准 3、危害结果的特征 （1）危害结果的客观性。危害结果的客观性，要求危害结果在内容在内容上只能是一种现实的、客观存在的事
17、实。（2）危害结果的因果性。只有危害行为引起的事实，才可以成为危害结果。 （3）危害结果的侵害性。危害结果是危害行为引起的具有刑法意义的对社会损害事实。 （4）危害结果的多样性。刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等等均具有多样性的特征，危害结果作为危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，必然具有多样性。4、危害结果的种类 （1）构成结果与非构成结果。 以危害结果是否是犯罪构成要件为标准而作的划分。 （2）物质性结果与非物质性结果 物质性结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。 非物质性结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。 （3）直接结果与间接结果 直接结果，
18、是指由危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为联系的中介。 间接结果，是指由危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系的中介。 十五、刑事责任能力的概念 1、行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，即行为人辨认和控制自己行为的能力。 2、刑事责任能力的本质，是行为人行为时具备相对的自由意志的能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为，具备有条件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。刑事责任能力是行为时行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是其辨认能力与控制能力的统一。 十六、年龄和十七条第 2
19、款（八种行为、已满 14 未满 16） 1、概念：法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。 2、划分： （1）完全负刑事责任年龄阶段：已满 16 周岁 （2）完全不负刑事责任年龄阶段：未满 14 周岁，依法责令家长或监护人加以管教，也可以由政府收容教养 （3）相对负刑事责任年龄阶段：已满 14 周岁不满 16 周岁；刑法第 17 条第 2 款规定：“已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的，应当负刑事责任” 。注意：本条指的是八种具体行为，而不是八种具体罪名。 最高人民
20、法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 5 条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。十七、精神状况 1、精神病性精神障碍：影响刑事责任能力 2、非精神病性精神障碍：在某些案件中可减轻或减弱刑事责任能力 （1）完全无刑事责任能力 标准：医学标准：精神病人，要求精神障碍者；实施特定的危害社会的行为；在精神病机理作用下实施行为；心理学标准：不能辨认或控制自己行为的精神病人 （2）完全负刑事责任能力：精神正常时期的“间歇性精神病人” ；大多数非精神性精神障碍人
21、，包括人格障碍、性变态等 （3）限制刑事责任能力：刑法第 18 条第 3 款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 十八、单位犯罪的条件 （1）主体：公司、企业、事业单位、机关、团体 （2）单位犯罪主体必须具备相应的刑事责任能力 单位刑事责任能力随依法成立而相应产生，即始于设立，终于撤销或解散。 单位刑事责任能力具有恒定性，单位刑事责任能力一旦形成后，不再发生变化。 单位的刑事责任能力体现的是单位的认识能力和意志能力，并由单位领导、决策机构的认识能力和决策能力所决定。 （3）单位意图：如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，
22、除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪。 （4）刑法分则性条文的明确规定 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位” ，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 （5）单位的性质
23、不影响单位犯罪的成立 （6）不以单位犯罪论处的情况： 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。 公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。 盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的（单位盗窃，诈骗） 。十九、犯罪故意 1、概念与构成因素 （1）故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪，是故意支配下的行为。 （2）犯罪的故意：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。 （3）认识方面的因素：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。
24、 （4）意志方面的因素：行为人希望或者放任这种危害结果的发生。 2、类型（基于行为人对危害结果所持的心理态度）： （1）直接故意 行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 （2）间接故意 行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象情况、犯罪工具情况，或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意
25、认识因素的范围，应属于直接故意。 追求一种犯罪目的而放任另一个危害结果发生。 追求一种非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。 在突发犯罪中，行为人不计后果而放任危害结果的产生。 3、直接故意与间接故意的区别 （1）相同点： 在认识因素上对自己的行为会发生危害社会的结果都有明确的认识。 在意志因素上对危害结果的发生都不是排斥、反对的态度。 （2）区别： 认识程度不同：直接故意的行为人对危害结果的认识包括必然性认识和可能性认识两种情形；间接故意的行为对危害结果的认识则只有可能性一种。 意志因素不同：直接故意的行为人是希望危害结果的发生；间接故意的行为人则是放任危害结果的发生。特定危害结果对二者成立的
26、意义不同：特定危害结果不影响直接故意的定罪；只有发生了特定的危害结果才能构成间接故意犯罪。 4、研究意义 （1）绝大多数故意犯罪都只能由直接故意构成；只有少数故意犯罪如故意杀人罪等则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。（2）对量刑的意义：直接故意量刑重于间接故意 （3）有利于司法实践中正确定罪 【案例】：被告人王某曾因盗窃被公安机关拘留教育两次。1999 年 6 月 5 日晚，王某又在某市火车站候车室，趁一旅客熟睡之际将其提包偷走。出站时被查获，提包内有“五四”式手枪一支、人民币200 元以及衣物等。在案件审理中，被告人王某只承认自己想盗窃财物，没料到提包里有手枪。 问题：本案被告人王
27、某的行为是否构成盗窃枪支罪，关键问题在于：主观上是否具有盗窃枪支的故意。 【分析】：盗窃枪支罪必须要有盗窃枪支的故意，即明知是枪支而盗窃才构成盗窃枪支罪。在本案中，并未认识到提包内有枪支，因而主观上不存在盗窃枪支的故意，不构成该罪。另外应当指出：在一般情况下，对于数额、情节等罪量要素主观上并不要求明知。但如果财物的数额大大超出一般人想象的则可以认为缺乏此种犯罪故意，例如天价葡萄案。 【案例】：被告人刘某、男 23 岁，一天，刘某携带小口径步枪一支和赵某一同外出打鸟，当行至镇南护城堤上时，刘某发现堤下一棵树上有喜鹊，便举枪准备射击。赵某当即提醒他对面有人，不能射击。刘某虽然看见对面有人，但不愿放
28、弃猎鸟机会，毅然开枪打鸟，结果将在堤西南方向 60 米外劳动的丁某当场打死。 问：刘某主观罪过的性质是什么?说明理由。刘某的主观罪过是间接故意。犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生因而构成犯罪的心理态度。间接故意的构成因素有两个：其认识因素是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果；其意志因素是放任危害结果的发生。本案中刘某明知自己射击打鸟的行为有可能打到丁某，仍然坚持射击，意志上放任丁某死亡的结果，而且也导致了丁某死亡，因此符合间接故意。二十、犯罪过失（论述题） 1、概念 （1）过失犯罪：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意
29、而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪。 （2）犯罪的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 2、犯罪过失与犯罪故意的区别： （1）认识因素不同：前者应当预见但没有预见到可能发生危害结果，或者已经预见到但认为并非现实的可能性；后者明知可能或必然发生危害结果。 （2）意志因素不同：前者对危害结果持的是一种排斥和反对态度，而后者是希望或放任的态度。 3、过失犯罪负刑事责任的根据 根据在于：行为人本来能够正确地认识一定的行为与危害结果之间的客观联系，并进而正确选择自己的行为，避免危
30、害社会结果的发生，但他却在自己意志的支配下，对社会利益和社会大众的安危采取了严重不负责任的态度，从而以自己的行为造成了严重危害社会的结果。 4、类型 （1）疏忽大意的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果的心理态度。应当预见：预见的义务和预见的能力（可能） ，只有有预见的可能法律才能赋予义务，法律不能要求行为人为其不能为的行为 能否预见的标准，区别于意外事件： 客观说：以社会上一般人的认识能力（标准）来衡量 主观说：以行为时具体条件下行为人自己的认识能力为标准，在正常情况下判断。 折衷说：在主观说基础上采纳客观标准，即实际认识能力加客观
31、具体条件。 通说采折衷说，即：一般理智正常的人能够预见到的危害结果，理智正常的行为人在正常条件下也应当能够预见到。一般人在普通条件下能够预见的，行为人可能可以因为自身认识能力较低或者行为时的特殊条件而不能预见；反之，一般人在普通条件下不能预见的，行为人也可以是因为自身认识能力较强，或行为时的特殊条件而能够预见。因此由于疏忽大意，没有预见到可能发生危害社会的结果。 （2）过于自信的过失：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 预见到可能发生危害社会的结果：必须是可能，不能是必然会发生危害结果。过于自信（轻信）：“轻信”即过高估计了可以避免危
32、害结果发生的其自身的和客观的有利因素，而过低估计了自己行为导致危害结果发生的可能性。 “轻信”不同于对危害结果的不发生抱侥幸、碰运气的心理态度，而是根据其自身能力、技术、经验和某些外部条件有根据的相信，只是发生了错误的估计和认识，从而导致了对危害结果发生可能性的错误认识。过于自信和间接故意： （3）疏忽大意与自信过失的相同点：在认识因素上对危害结果的发生均有认识（可能性认识） ；在意志因素上对危害结果的发生均持非希望态度。 （4）疏忽大意与自信过失的不同点：对危害结果的认识程度不同。前者仅仅预见到危害结果的可能发生，对危害结果发生的可能性转化为现实性产生了错误的认识；后者则是明知危害结果的现实
33、可能发生，认识程度相对较高；并没有产生错误死亡认识。意志因素上不同。前者轻信能够避免危害结果的发生，危害结果的发生是违背行为人的本意的，后者放任危害结果的发生，不违背本意；承担的刑事责任轻重不同。轻信要有实际根据和实际可能性，侥幸心理归为间接故意。二十一、不可抗力的概念 1、概念：指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的。 2、特征：（1）行为人的行为客观上造成了损害结果，与人无关的自然灾害等不属于刑法上的不可抗力。 （2）行为人主观上无罪过。 （3）损害结果由不可抗拒的力量所引起。所谓“不能抗拒” ，即行为人认识到了自己的行为可能发生危害
34、结果，在意志上也反对、排斥危害结果的发生，但受主客观条件的限制，不可能排除或防止危害结果的发生。 注意：不可抗力为他人强制时，必须达到使行为人完全丧失意志自由的程度。 二十二、意外事件的概念 1、概念：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。广义上的意外事件包括狭义上的意外事件（不能预见：预见的可能性）和不可抗力（不能抗拒） 。 2、不能预见：对危害结果没有预见加上根据当时的客观条件，具体条件不可能预见，即折衷说：既考虑实际认识能力，也考虑案件具体条件。 3、意外事件与疏忽大意的区别 （1）相同点：未预见危害结果； （2）本质区别（原则
35、区别）：是否应当预见、能够预见。二十三、正当防卫的条件（重点） 1、起因条件：不法侵害发生和存在 （1）必须有不法侵害存在。 （2）不法侵害是犯罪和其他（一般）违法行为。 （3）不法侵害是现实存在，不是防卫者的假设、假想（假想防卫） 2时间条件：不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段 （1）什么是不法侵害已经开始，即不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说） ；折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量） （2）不法侵害尚未结束，即不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。
36、（3）如何判断不法侵害是否结束：行为实施完毕（完毕说） （通常情况下适用这一学说） ；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说。 （4）不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险） 。 （5）司法实践中不法侵害已经结束的情况： 侵害者自动终止不法侵害；侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力；不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃；）不法侵害人离开侵害现场 （6）防卫不适时：事前防卫和事后防卫：事前防卫：即在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。 事后防卫：即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害
37、人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。 3、对象条件：只能针对不法侵害者本人 （1）对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫。（2）对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫。 （3）对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动
38、物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险。4、主观条件：防卫意图 （1）行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态 （2）防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映对侵害合法权益的不法侵害存在的认识（认识到其存在而非性质） 。对侵害时间（防卫时间）的认识：明确认识不法侵害正在进行。对防卫对象（不法侵害者）的认识（包括对侵害人的能力的认识） 。明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。对防卫的具体强度不要求防卫人有认识，由大体认识即可。 （3）防卫目的：具有为了使国家、公共利益、本
39、人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，保护合法权益的目的） ，包括两个层次：制止不法侵害，通过制止不法侵害，保护合法权益。不具有防卫目的的情况 防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为。 互相斗殴：行为人双方都有向对方实施不法侵害的意图和行为的行为，例外，如果一方明确放弃斗殴行为而另一方仍继续实施危害行为则属于正当防卫。 为了保护非法利益进行（实施）的防卫行为。二十四、主刑 1、管制 （1）概念：对犯罪人不予关押但限制其人身自由、由公安机关执行和人民群众监督改造的一种刑罚方法（我国特有） （2）特点： 不予关押也不致再对社会造成危害，罪行比较轻微 不予关押即不剥夺人
40、身自由（开放刑） ；限制人身自由（刑法第 39 条） （对被管制人同工同酬） ；具有一定的期限：3 个月以上 2 年以下；数罪并罚时最长不超过 3 年；管制刑期的计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵 2 日） ；被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制；执行机关：公安机关；由于管制的开放性需要与人民群众相结合 刑法第 39 条规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）按照执行机关
41、规定报告自己的活动情况；（4）遵守执行机关关于会客的规定；（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 2、拘役 （1）概念：短期剥夺犯罪人自由，就近执行并强制进行劳动改造的一种刑罚方法。 （2）特点 适用对象：罪行轻微但必须短期剥夺其自由并就近强制其进行劳动改造的犯罪人 性质：剥夺自由（强制劳动）体现惩罚性 刑期：1 月以上 6 月以下（衔接有期徒刑（6 个月以上）和行政挽留（1 个月以下） ；数罪并罚，不超过 1 年；计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵 1 日） 。执行：刑法第 143 条；执行机关是公安机关；执行场所就近公安机关对人民法院判处
42、拘投的犯罪分子，有条件建立拘役所的放在拘役所内执行；无条件建立拘役所的放在就近的监狱或劳改队执行，如果没有就近的监狱或劳改队可放在看守所当中执行；放在监狱、劳改队、看守所内执行时，应分管分押，避免交叉感染 判处拘役的犯罪人可探亲（并可累计） ；可酌量发给劳动报酬 拘役与刑事拘留、民事拘留、行政拘留的区别： 拘役与刑事拘留、行政拘留、民事拘留虽然都是短期剥夺自由的强制方法，但它们之间存在着明显的区别：（1）性质不同。拘役是刑罚方法；刑事拘留是刑事诉讼中的一种强制措施；行政拘留属于治安行政处罚；民事拘留属于司法行政性质的处理，是民事诉讼中的一种强制措施。 （2）适用的对象不同。拘役适用于犯罪分子；
43、刑事拘留适用于刑事诉讼法第 61 条规定的七种情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子；行政拘留适用于违反治安管、 ，尚未达到犯罪程度的行为人；民事拘留适用于具有民事诉讼法第 102 条规定的六种行为之一，但又不构成犯罪的民事诉讼参与人或其他人。（3）适用的机关不同。拘役和民事拘留均由法院适用，而刑事拘留和行政拘留则由公安机关适用依据的法律不同。拘役的适用以刑法为依据；刑事拘留的适用以刑事诉讼法和逮捕拘留条例为依据；行政拘留的适用以治安管理处罚条例为依据；民事拘留的适用以民事诉讼法为依据。（4）期限不同。拘役的期限为 1 个月以上 6 个月以下；刑事拘留的期限最多延长至 37 日；行政拘留的期限为 1
44、 日以上 15 日以下；民事拘留的期限为 15 日以下。 3、有期徒刑 （1）概念：剥夺犯罪人一定期限的人身自由，并强制其进行劳动并接受教育和改造的一种刑罚方法（其中强制进行劳动改造是与外国监禁刑的区别） （2）特点：最低六个月，最高十五年；数罪并罚不超过二十年；计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵 1 日） ；执行场所可以是监狱、劳改队，也可以是少年犯管教所，对于被交付执行刑罚前，剩余刑期在 1 年以下的，由看守所代为执行。（3）有期徒刑与拘役都是在一定期限内剥夺罪犯人身自由的刑法，罪犯都被关押于特定的场所执行。但是，两者又有重大区别：适用对象不同。拘役作为一
45、种轻刑，只适用于罪行较轻的罪犯；而有期徒刑既可适用于罪行较轻的罪犯，也可以适用于罪行较重的罪犯。在适用范围上前者明显窄于后者。刑期不同。拘役的期限为 1 个月以上 6 个月以下，数罪并罚最高不超过 1 年；而有期徒刑的期限为 6个月以上 15 年以下，数罪并罚最高可达 20 年。可见，拘役刑期短、起点低、幅度小；有期徒刑刑期长、起点高、幅度大；而且两种刑罚的刑期有前后的衔接关系，拘役上限刑期即为有期徒刑的下限刑期。执行的场所和待遇不同。拘役由公安机关就近执行，在执行期间被拘役的犯罪分子每月可以回家 1 天至 2 天，参加劳动的，可以酌量发给报酬；被判有期徒刑的犯罪分子，一般要在监狱或其他执行场
46、所执行，接受教育和改造，在刑罚执行期间不能享受回家探亲和获取报酬的待遇。法律后果不同。被判处拘役的犯罪分子除前后所犯均为危害国家安全罪以外，不论何时再犯新罪，都不构成累犯；而因故意犯普通刑事罪，被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的，均构成累犯，应当从重处罚。4、无期徒刑 （1）概念：剥夺犯罪人终身自由并强制其劳动并接受教育和改造的一种刑罚方法。 （2）最严厉的自由刑，不能孤立地适用（根据刑法第 57 条规定，必须附加剥夺政治权利终身）（3）刑法中规定的方式无期徒刑与其他刑种规定在一个法条中（无期徒刑是最高刑） 无期徒刑与死刑规
47、定在一个条文中作为选择性的刑罚方法 无期徒刑与死刑和十年以上的有期徒刑规定在一个条文中作为选择性的刑罚方法 注意：无期徒刑剥夺自由是剥夺犯罪分子的终身自由，但根据刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间的表现符合法定条件的，可以适用减刑和假释。 5、死刑 （1）概念：剥夺犯罪人生命的刑罚方法（极刑） ，包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。二十五、附加刑 1、罚金 （1）概念：人民法院判处犯罪人强制其向国家缴纳一定金钱的刑罚方法（罚款是行政处罚；赔偿损失是民事处罚） （2）罚金与行政罚款主要区别在于：二者的性质不同。罚金属于刑罚中的一种：而罚款属于行政处分。二者适用的机关不同。罚金是由人民
48、法院来判决和执行的。罚款是由行政机关、公安机关、税务机关、工商机关等来判定和执行的。二者的适用对象不同。罚金是对犯罪分子的一种刑罚方法，对象是犯罪分子；而罚款是对一般违法者所适用的一种行政处分，对象是一般违法者。二者适用的法律根据不同。 2、剥夺政治权利（资格刑的一种） （1）概念；依法剥夺犯罪人一定期限内参加管理国家和政治活动权利的一种刑罚方法。 （2）适用 附加适用：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利（司法解释扩大到包括故意伤害和盗窃） ；对于被判处死刑、无期徒刑和犯罪分子，应当剥夺政
49、治权利终身（刑法第 56、57 条） 。独立适用：以刑法典明确规定为依据（3）内容：刑法第 54 条：剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 （4）期限 判处死刑、无期徒刑：终身剥夺 死刑缓期二年执行而减为有期或无期减为有期的：改为 3 年以上 10 年以下 独立适用剥夺政治权利或者判处有期徒刑、拘投并附加剥夺政治权利：1 年以上 5 年以下管制附加剥夺政治权利：与管制期限相同 （5）执行 独立适用：从判决执行之日起计算 管制：与管制同时起算同时执行 有期徒刑、拘投附加剥夺政治权利：主刑执行完毕之日或假释之日开始计算剥夺政治权利的期限；主刑执行期间当然不享有政治权利刑缓期二年执行而减为有期或无期减为有期的，附加剥夺政治权利改为 3 年以上 10 年以下的，从减刑后的有期徒刑执行完毕之日或假释之日起计算。在有期徒刑执行期间，不享有政治权利。 剥夺政治权利由公安机关执行。 3、没收财
