1、宪法司法化的“误区”一一、导言2001 年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案(以下称“齐玉苓案”)中根据最高人民法院的“批复”直接援引中华人民共和国宪法(1982)(以下简称宪法或宪法)中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了最高人民法院应当引用宪法作为审判依据的所谓“宪法司法化”的讨论，该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v Madison)相媲美的“宪法司法化的第一案”。就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999 年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本
2、案。尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性，因为这个案件引用了司法判决中触及到了宪法问题。尽管关于“宪法司法化”的讨论仅仅局限在话语的层面，但是，如果我们不是将话语理解语言学上的言语或者言说行为，理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，或理解为一种社会实践的特殊方式，一种和“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，和“刘燕文诉北京大学”相联系，这个案件的讨论不仅对于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识具有重大的意义，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论对于廓清宪法的政治理想以及围绕这个政治理想创设的国家机关，尤其是全
3、国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的内在关联，无疑具有重大的意义。一句话，该案引发讨论的重大理论和现实意义必须放在中国的宪政理论和宪政运动的背景下理解。然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在不同话语之间的“表面共识”，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入了理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论没有一个清醒的认识，那么我们的讨论就无法进一步深入下去，“宪法司法化”的讨论就很难演变为一个对宪法问题和宪政问题持久的学术研究讨论，而只能成为一种凑热闹赶
4、时髦的“泡沫话语”。因此，通过对这种话语悖论的分析，我们不仅可以探寻摆脱这种话语悖论的理论途径和方法论上的途径，从而警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且能从法律社会学的意义上明了我国宪法制度和宪政进程中面临的悖论，从而给宪法学的研究提供一些新的问题意识，为宪政改革提供一些可能的线索。正是基于上述考虑，本文第二部分就专门分析宪法司法化讨论中在“宪法司法化”这个概念的“表面共识”下形成的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院在援引宪法审理具体案件的问题，还是国家政治权力之间制约平衡的问题;究竟是法院依照宪法原则或者一般的道德原则来审理具体案件的司法判断问题，还是由独立的司法权通过解释宪法来审查法律法
5、规是否违宪的违宪审查问题。这两个不同的问题对于宪政具有完全不同的意义。如果不清除这种表面共识，在这个涉及宪政的核心问题上，宪法司法化的讨论有可能将一个宪政问题转化为一个司法判断的问题，从而降低了进一步深入讨论问题的可能性。本文的第三本分主要分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的论证策略，整个讨论大都关注一些宏大话语或者抽象的宪法理念，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的宪法缺场了。“宪法缺场”表明这次“认真对待宪法”的讨论意味着大家仅仅认真对待“宪法理论”还没有认真对待“宪法文本”，把宪法当作抽象的理念，而不
6、是具体的法律。忽略宪法文本而空谈宪政恰恰有可能走入宪政的误区。本文的第四部分从法律社会学的角度分析了上述话语悖论的根源，即国家转型过程中所面临的种种宪政悖论。在最后的结论中，本文指出如何从国家转型的意义上理解上述悖论。二、“违宪审查”还是“司法判断”“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出，正是在齐玉苓案所引发讨论中，这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家所广泛使用。如果我们除去在公共话语中赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟是什么?究竟是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“司法判断”(judici
7、al judgment)问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”(constitutional review)问题。这两个不同的概念所指会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差别的。一、“违宪审查”：国家权力分配的宪政学说在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，那么，我们首先就要搞清楚“马伯里诉麦迪逊”案中所涉及的“司法审查”究竟意味着什么。众所周知，马歇尔在 1804 年的“马伯里诉麦迪逊”案中确立的原则可以用依据经常被引用的话来概括：“司法机关的职
8、责范围就是确定法律到底是什么”。这意味着由司法机关来确定宪法到底是什么。由此，最高法院对宪法的解释就具有了宪法的效力，最高法院由此可以依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效，这就是人们所说的“司法审查”(judicial review)，这样的司法审查其实也就是“违宪审查”。尽管我们可以从历史的或者政治的角度来理解这个案件，不过，正如汉密尔顿所言：“司法部门即无强制、又无意志，而只有判断。”然而，人们在理解这个案件的时候，仅仅记住了司法审查的教条，而忘了马歇尔手是如何运用司法判决来证明司法审查的合理性，是如何做出这个合理的“判断”的。以至于我们仅仅关心某些制度，
9、而忘了为什么要设立这种制度，这种制度的政治哲学基础是什么。因此，我们有必要分析一下马歇尔在该案判决中常常被我们所忽略的法律推理。在该案中，马歇尔所要解决的一个核心问题是：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”为了解决这个问题，马歇尔首先从美国宪政的基本原则开始论述，重申了独立宣言中所公布的人民为了保护自己的基本人权而建立政府的原则：“人们享有一种原初权利来为他们未来的政府确定他们认为最有利于其自身幸福的原则，正是基于这些原则，整个美国的国家结构才得以确立。如此确立起来的原则是基础性的。这些原则由以产生的权威是至高无上的，这些原则被设定为永恒不变的。这些原初的、至高无上的意志组织起政府
10、，并授予不同部门各自的权力。它可能到此为止，也可能进一步确立起各部门不得逾越的某些限制。”在这个宪政原则的基础上，马歇尔尤其强调美国成文宪法的重要意义，因为成文宪法意味着立法机关的权力是严格受到宪法控制的，由此重申了美国宪法的第二个原则，即有限政府的原则：“立法机关的权力被界定并受到限制;而且，由于是成文宪法，这些限制是不应该被弄错或被遗忘的。如果这些限制随时可能被它们所要限制的人超越，那么对权力加以限制的目的是什么呢?对这些限制予以明文规定的目的又是什么呢?如果这些限制无法控制他们想要加以限制的人，如果被禁止的行为和被允许的行为对政府来说，都必须承担同样的责任，那么，有限政府与无限政府之间的
11、就没有什么区别了。”如果说美国的宪政原则是一个有限政府，那么，“由此推出一个显而易见、毋庸置疑的结论：要么，宪法制约着任何与其相抵触的立法行为;要么，立法机关可以通过普通法案来修改宪法。在这两种选择中，没有中间道路可走。宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改;要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与宪法相违背的立法法案就不是法律;如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。”由此，马歇尔得出了美国宪政的第三个原则：“与宪法相抵触的立法法案都是无效的。每一个成文宪
12、法都坚持这种理论，同时在法院看来，它也是我们社会的基础原则之一。”正是在阐述了上述三条宪政原则之后，马歇尔才考虑“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢?或者换句话说，尽管它不是法律，是否能形成一个把它当作法律来适用的规则呢?”在这个时候，马歇尔才从普通法的原则出发，认为“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。如果法院尊重宪法，认为宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。
13、”由此可见，司法审查不是简单的司法机关解释宪法的法理学问题，而是决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政原则或者国家权力的宪政结构的根本问题。违宪审查的理论基础在于成文宪法所确立的有限政府的原则和为了保护公民权力才建立政府的社会契约原则。马歇尔的思想就是联邦党人的思想，就是主张“所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志向违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应该根据非根本法裁决。”因此，所谓司法审查其实是分权制约平衡机制中的一个环节，由此才产生司法审查反民主的“反多数难题”(count
14、ermajoritarian problem)，即非民选的少数法官凭什么否决代表多数的国会所通过的法律无效?总的说来，司法审查作为一种违宪审查不是一个简单法理学说，而是一个政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。二、司法判断：援引法律的法理学尽管司法审查涉及到了宪政的基本结构和基本原则，但是，就司法过程中使用的具体法律技术而言，其实和普通的法律适用技术一样，涉及到一个“司法判断”(judicial judgment)问题。司法判决在法理学中是一个重要的但却经常被我们忽略的一个概念。为了说明这个概念的深刻意含，我们要必要重温柯克那段经常被人们所引用的名言。在柯克主张国王詹姆斯意是不能审
15、理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理的时候，柯克指出：“的确，上天赋予陛下非凡的天才和超群的禀赋，但是，陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是有自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”(natural reason)，另一个就是“技艺理性”(artificial reason)或者“法律的判断”(judgment of law)。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，
16、尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件的判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，在司法过程中，一个案件是不是合乎法律依赖法官对案件的事实和法律规则和原则的理解来做出最终的判断。法律解释过程并不是一个简单的三段论式的法律推理过程，不是一个类似于科学真理的发现过程，而是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要德性。当一个案件没有明确的法律规则怎么办?当一个合法的判决可能与普遍的
17、道德或者社会观念发生重大分歧怎么办?这些问题都涉及到了司法判断的问题。因此，司法判断就意味着在司法过程中的法律推理必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。在司法判断过程中，在一个具体案件中一个法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源(legal sources)的具体规定。一般说来，法律渊源包括有国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德或者伦理原则等等。这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法(positive law)之外的其它道德的、宗教的或者政治的一般性原则?这个问题其实是“判例
18、法”的问题，即法官可以不可能在没有实定法具体规定的情况下，根据一般的原则或者情理来发现法律或者创设法律的问题，或者说用一般的原则与情理来驯化法律的问题。一般说来，在古典的社会形态中，无论是古代中国法、还是西方历史上的罗马法、教会法和普通法，法官都可以适用实定法之外的道德或者政治原则，这不仅是西方悠久的自然法传统，而且也是中国自古以来“以礼入法”的传统。正因为如此，普通法传统的国家，法院可是引用自然法原则或者宪法进行司法判断，宪法依然是法官在司法判断中可供选择的法律渊源。但是，这种司法判断的传统本身不能构成司法审查，它也没有任何涉及政治权力制约平衡的宪政意含，在这方面，英国就是一个典型的例子。中
19、国古代的法官尽管可以依据天理和人情这些一般的道德原则审理案件，在今天的司法实践法官也可以根据一般的原则或情理做出司法判断，但是，并不意味着法官可以根据这些一般原理或者情理宣布成文法无效。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。如果说判例法传统的国家法院在司法判断过程中可以适用实定法以外的原则，那么，对于成文法传统的国家来说，法院一般情况下并不鼓励适用实定法以外的原则，在严格
20、的法律实证主义的主张中，法院只能严格适用法律。由此带来一个法理学问题：“宪法是不是立法机关制定的法律?”如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中(比如法国和德国)总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。三、宪法司法化：宪法也是“法律”如果我们在概念框架上区分了“司法审查”与“司法判断”，那么，我们就可以以这两个概念框架作为话语分析的参照系，来分析学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指由法院根据宪法宣布立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效呢，还是指法官仅仅在法律没有具体规定的情况下根据宪法的一般原则来审理案件呢?也就是说，我们所说的“宪法司法化”究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”?无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，在由这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。因此，我们首先来分析法官的话语。你好，谢谢你看这个资料
