作为理由之治的法治.doc

1、 作为理由之治的法治导 言 请考虑下引若干年前发生在美国法院的地区法院法官和争论双方中一方辩护人之间的交流： 里尔法官：被告提出的不予受理的提议不予支持，解除中止的提议也不予支持。很抱歉，不予受理的提议有十天时间可以修改。 凯茨先生：不支持解除中止的提议？ 里尔法官：对，不支持。 凯茨先生：尊敬的先生，我能问问理由吗？里尔法官：律师先生，因为我刚刚说了。1 这一简短对话也许警醒了我们当中大多数曾以为我们所生活的这一政体对法治予以了非同寻常的尊重的人。事实上，里尔法官遭到了一项司法不当的指控。2 作为负责裁定这一指控的法官之一，科岑斯基法官在他的异议中用下述术语表达了他的困惑：“没有人知道为什么

2、地区法院的法官做了他所做的这些那一项命令没有给出理由，没有援引权威依据，没有提及提议或其他请愿书，没有设定债务，没有平衡权益。这两项命令是对司法权力的粗暴运用。”3 我认为科岑斯基确切地指出了对当代有关法治理想的理解的本质特性：我们通常都期待做出影响我们生活的决定的公职人员证成他们的选择。我们假设，法官总是被要求为其决定给出理由。更为普遍的是，我们认为所有的公职人员，无论他们是政府官员，选举出来的代表或行政人员，都应该给出一些形式的理由以证成他们的行为。如果他们不给出他们的理由，我们当然也不指望他们会承认并坦率地宣称他们在运用粗暴的权力肆意裁判。换言之，我们假定我们的法律体系是建构在拒绝粗暴权

3、力的基础上的。麻烦的是，里尔法官使用了专制的语言。他的陈述令人想起专制君主的格言“sic volo sic jubeo， statpro rationevoluntas”，这可以被译作“我愿意如此，我命令如此，我的意志应当成为一个理由”。4 巴洛克国王不为他的决定给出理由，因为他的意志就是他的理由。作为最终的主权者，他所需要的就是让他所意愿之事成为法律。他的权力不受任何可能要求他以任何形式证成自己决定的法律限制。 在这篇文章中，我认为在当今的法律思考中，法治的概念已与法律决定的做出者应当提供理由证成其决定这一观念不可分离。在论述这一观点时，我援引的是尼尔麦考密克的观点，他最近重新思考了法学是一

4、门论证性学科这一观点。5在他看来，“问题 (在于)如果法律是一个在这一意义上可以争论的东西，是否会有法治”。6 他的阐述暗示着，任何法治理论或者将法治与其他治理制度区别开来的理论都不能无视法律实践的这一个面向。我试图通过论述没有给出理由就无法实现法治来进一步深化这一观点。换言之，我主张，法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性，至少也是其中之一。我想知道，给出理由与法治之间是否在这一意义上存在着必然联系，即，如果一个法律体系的决定没有公开、清楚、有力的理由支持，那么这一法律体系就会被认为不符合法治。 我的论点是，公共机构给出理由是这样一种实践，即，这一实践的缺乏将决定性地使一规则体系不能被

5、认为遵循了法治。更具体一点，我将进一步论述，对给出理由的关注将印证程序法治观和实质法治观。7依据程序的或形式的法治观，8法治没有任何实质要求，譬如它不要求任何具体的自由。形式(法治观的) 主张阐释了法律被创造和运用的方式而不是它的内容。相比之下，依据实质法治观，法治因为它所产生的特定结果，例如它所保障的具体权利，而被认为是有价值的。9法治蕴涵着对正义或权利标准的参照。依据这一主张，对于我们而言，承认一个法律体系尊重法治意味着这一体系必须满足某些实质性标准。如果一个规则体系不能导出某些公正的结果，我们就不能认为它尊重法治。 依据我的分析，给出理由是法治的程序性主张的主要成分。因为根据这一观点，法

6、治所要求的无非是，国家无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式做出，并通过理由加以证成。同样地，给出理由可以作为实质性主张的核心来加以描述。实质法治观旨在通过法律的治理方式来产生某些公正的结果。与其他做出决定的形式相比，要求法律决定的做出者给出理由被认为更易于保护我们免受权力的滥用。 本文将这样展开论述：首先，简要勾勒一个将作为我的分析的检验标准在全文中贯穿使用的思维实验。然后，我尝试说明给出理由能最好地描绘程序性法治观的特征。最后，我将转向实质法治观并论述给出理由确实是使法治成其为法治者。 一、一个思维实验：如果法律决定的做出者不给理由会怎样？ 我认为，对一个给定的忠于法治的政权而言，它

7、一定在法律体系内的某个地方以某种形式给出理由。我的意思是，至少一些而不是所有组成一个给定政权的制度架构的公共机构应当被要求公开地证成他们的决定。事实是，大量的公共机构不被要求为他们的决定给出理由(例如立法机构) ，或者甚至全都被禁止给出理由(例如陪审团)。这一事实往往不是引起忧虑的原因，因为这些机构与其他负有此类义务的机构并存(例如法院或行政机关)。对这一确信的一种解释也许是，对于法治实现真正意义重大的并不是所有的机构行为人都为他们所做的每一个决定提供理由，而只是体系内必须有充足的理由可用，这些理由可以作为一个整体提供给公民，使其理解并评价国家的行为。 如果没人向其他任何人给出理由会怎样？没有

8、理由的给出，社会和政治生活会是什么样？要回答这一问题，如果我们从设想一个完全不给理由的法律世界开始也许会有帮助。假设我们有一个由规则统治的法律体系，法律适用和法律制定机构所负责执行的只有这些规则，别无其他。所有的政治决定都由全体公民的多数投票决定；政府机构由选举产生并受制于传统的制衡机制，等等。然而，这一政权有一个与众不同的特点：无论什么层次的什么样的决定的做出都没有给出理由。 我们也许有法律、行政规章和宪法，也任命行政官员和法官适用这些法律法规并依据它们解决出现的争端，但他们永远都不给出理由以解释原因或证成他们的决定。立法者们不会辩论(至少不是公开地，也不留下任何记录)或发表声明以解释他们的

9、表决。一个制度化的独立的裁判机构会使政府官员遵循法律，会依据法律解决公民之间的争端，但不为他们的决定提供任何形式的论证。所有法律决定的做出者将仅仅制定规则、发布命令、裁判案件，但从不解释或论证他们的决定。简言之，在那样的体系里，国家借以行使职能的所有机构都遵循预先制定的法律规则，但严禁他们给出任何理由来证成他们的决定。 在这样一个政权里，人们对于评价他们行为的规则和标准，以及他们的交易产生法律效力所必须具备的条件都有一种合理的确信。他们可以质疑政府的行为而不受政府及其机构的肆意干涉。然而，这一政权仍然可以视为一个尊重法治的政权吗？要回答这一问题，我将相继讨论由于在各个层次的政府完全缺乏理由的给出而导致的各种实践指向。更确切地说，在以下章节中，我认为这样一个我没有更好的词来形容的“不给理由的法律体系” 将面临至少三种问题：