1、华中科技大学硕士学位论文从消费关系看经营者的选择权由“影城禁带食品饮料案”谈起姓名：寇端阳申请学位级别：硕士专业：法律硕士指导教师：李红海2011-05-20华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 II格式条款和行业规范来实现其选择权。通过分析格式条款和行业规范存在之合理性对其加以认可，同时也要注意防范由于权利滥用导致的问题。 第四章对限制经营者选择权的问题进行了讨论。为了体现实质正义，一方面，应当在特定领域适用强制缔约制度，另一方面，应当合理规范经营者行使选择权的方式，据此对相关制度的完善提出建议。 关键词：经营者 消费者 选择权 消费关系 格式条款 行业规范 华 中 科 技 大 学
2、 硕 士 学 位 论 文 IIIAbstract In this modern society , where right consciousness has been popularized , the disputes of consumers caused by operators optional right is becoming more and more. These disputes not only lead to consumers metal damage, but also have a great impact on the normal operation of b
3、usiness, which is not good for social stability. Thus, in the era of rapid development of commodity economy, there is no denying that identifying the boundary and balancing the right conflict between consumers optional right and operators optional right has became the top agenda. According to the ty
4、pical cases, this article has a deep analysis on the operators optional right, and come up with the idea that the operators are entitled to have the right of independent management category. But in the meantime, this article is also aware that the social status of the operators determines their soci
5、al responsibilities that should be borne. Therefore, the operators optional right should be restricted by some concern conditions, especially in some special fields, there exist the fact that the huge gap between operators and consumers economic strength and negotiation capability. If there were no
6、restriction on operators optional right, it would lead to the damages of consumers legitimate interests and go against the harmony and stability of market order. In conclusion, only correctly specifying the operators and consumers rights and obligations respectively, can the orderly and harmonious t
7、ransaction order being built, and promote the legal system building of market economy as well. This article develops the study through the discussion and analysis “forbidding Self- brought food and beverage in Huaxing cinema center”. It conducts the analysis of operators optional right legitimacy th
8、rough three aspects: theory, legislation and practice. It also has a discussion on the systems and ways of restricting operators optional right, in order to provide some advices on the improvement and application of relative legal system. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 IVThis article is mainly consisting o
9、f four parts: Chapter one points out the phenomenon of conflict on optional right between operators and consumers based on the studied judge case brief introduction. As there is a controversy on operators optional right legal nature and application in different fields, it put forward the question of
10、 how to balance the rights and obligations for both operators and consumers. Chapter Two has a detailed discussion on operators optional right legitimacy through three aspects: theory, legislation and practice. In theory, it discussed the optional right between the two from the standpoint of right c
11、onflicts, right configuration and consumer optional right boundary. In legislation, it further check and specify the explanation of relative laws by looking up the provision on optional rights in both domestic and international laws. In terms of practice, it proclaims the source of operators optiona
12、l right legitimacy by analyzing the court decisions. Chapter Three has a discussion on operators optional right patterns. At the moment, it seems that the operators are realizing their optional right by standard clauses and industry regulations. By analyzing the rationality of standard clauses and i
13、ndustry regulations, it points out that we should agree and also guard against the problems arise from right abuse. Chapter Four has a discussion on operators optional right. In order to reflect justice, on the one hand, we should apply compulsory contracting system in some certain fields. On the ot
14、her hand, we should reasonably stipulate the conditions of operators optional right, and accordingly provide some advices on the improvement of relative systems. Key words: operators，consumers，optional right，consuming relations, the standard clauses，industry regulations 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进
15、行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本论文属于 ， 在 年解密后
16、适用本授权书。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 保 密 不保密 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1引 言 马克思曾经把再生产的过程归结为生产、分配、交换、消费四个环节，他指出：“一个社会不能停止消费，同样也不能停止生产”2。可以说，生产是起点，消费是终点。随着社会分工的出现，产品交换的发展，导致了消费者与经营者两大社会群体的产生。由于消费者与经营者各有各的价值取向和目标，因而天然地存在着利益冲突。所以商品交易的互动过程，实质上就是消费者和经营者利益博弈的过程。当今社会，商品流通量剧增，经营者与消费者之间因为权
17、利冲突而对簿公堂的事件也屡见不鲜。诸如本文讨论的 “华星国际影城禁止观众自带食品饮料案”以及引起餐饮业强烈反响的“饭店禁止自带酒水案”、众说纷纭的“周某诉某餐厅衣冠不整禁止入内案”等事件。随着经济发展和社会法制观念的深入，诸如此类的消费纠纷不断发生，也越来越引起人们的关注。由于我国法律在这方面规定的缺失，不仅引起社会公众的众说纷纭，也使法官在判案时产生巨大的分歧。因此，明确经营者是否拥有选择权是解决消费纠纷的关键，这对维护公平的市场竞争秩序，推动经济发展都具有重要意义。 本文通过关注典型案例，对消费者和经营者之间的权利冲突进行深入的分析和思考。民法通则中关于民事主体从事民事活动应遵循的原则性规
18、定是否能够保障经营者的自主经营权不受侵害；合同法中强制缔约制度的适用范围是否足以限制特殊领域的经营者的选择权；以及旨在维护消费者权利的消费者权益保护法是否为消费者滥用权利提供了保护伞，这些都是值得商榷和讨论的。本文通过对经营者选择权性质的分析，认为对于经营者是否享有选择权的问题不能绝对化。经营者和消费者的权利和义务是此消彼长的关系，应当从权利的配置来考量二者权利的冲突与平衡。 因此，只有对经营者的选择权进行清晰的定性和定位，才能真正明确消费关系中2 马克思资本论(第卷)北京：人民出版社，1975年版第95页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2各方主体之间的权利义务，创建良好、稳
19、定的交易秩序。同时还应当不断完善经营者选择权的相关法律，使其更加具有合理性和操作性，这也是建立市场经济法制体系的必然要求，只有这样才能真正维护消费者的权益。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 31 问题的提出 1.1据以研究的案例 1.1.1案情简介 2003年12月21日，原告购买了两张华星国际影城于当天下午放映的某部影片的电影票，其所持电影票背面的观众须知中印有“影院禁止观众外带食品饮料入场”的条款。原告进入影院入口处检票时，影院工作人员以原告自带食品为由拒绝其入场。双方交涉未果，最终原告放弃入场观看该部电影，由此引发诉讼。 原告认为，被告关于“影院禁止观众外带食品饮料入场”
20、的规定违反了中华人民共和国消费者权益保护法第24条的规定，3其行为侵犯了消费者的自主选择权。并且，华星国际影城内出售的饮料及食品定价高昂，该影院在其非主营项目上排斥消费者的自主选择权是不合理的。要求被告赔礼道歉，撤销关于禁止观众外带食品饮料入场的店堂告示，赔偿其购票款112元，交通费33元，共计145元。 被告辩称，首先，影院的预设条款不存在违反法律禁止性规定的内容，同时，该项预设条款是影院业的行业惯例，电影院应当避免观众携带浓味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映厅，以便保障观众的人身安全以及创建良好的观赏环境，使观众能够得到高品质的艺术享受，因此符合公序良俗。其次，原告在购买电影票之前已明知
21、本影院“禁止观众外带食品饮料入场”的合同预设条款，仍自愿购买电影票，就应当按此条款履行义务；原告违反合同条款自带浓味出响食品，本院工作人员劝其将食品寄存或食用后方可入场的做法是合情合理的，原告不听劝阻自己负气放弃观看影片，故本影院不存在违约行为；最后，本影院除电影放映经营权之外，还有销售食品及冷饮的经营权；综上，不同意原告的诉讼请求。4 3 中华人民共和国消费者权益保护法第24条的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。 4 唐
22、莹莹，张峰消费者权利边界问题探讨法律适用，2006年第6期，第16页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 41.1.2法院判决 本案中，一审法院认为：原告自愿购买电影票观看电影，双方形成合同关系。电影票背面观众须知写明：“影院禁止观众外带食品饮料入场”，原告购买电影票的行为视为同意接受该约定，双方应按此约定履行。原告自带食品饮料，影院工作人员劝其暂存或吃完后方可入场的做法是履行影院入场的规定，不存在过错，并非侵权行为。关于原告所引中华人民共和国消费者权益保护法第24条的规定以支持其票面内容无效的主张，其认识是片面的。经营者作为合同的当事人，有权在法律允许的范围内，就与合同有关的事项
23、进行选择和决定的权利。影院入场券中载入的“禁止观众外带食品饮料入场”的预设条款并没有违反法律法规禁止性规定，故不存在违反消费者权益保护法的问题。综上所述，原告要求华星公司赔礼道歉、撤销关于禁止携带非影城出售的食品饮料的店堂告示及赔偿其购票款、交通费的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照中华人民共和国民法通则第6条、第7条的规定，做出如下判决：驳回原告要求华星公司赔礼道歉、撤销关于禁止携带非影城出售的食品饮料的店堂告示及赔偿其购票款、交通费的诉讼请求。判决后，原告不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。 华星影城禁止自带食品饮料案中最终以原告败诉终结。值得注意的是，北京市一中院在审
24、理此案时，合议庭出现两种意见，一中院破例将此两种意见都写入了判决书。由于合议庭评议案件时，支持上诉人的意见居于少数，所以依然是驳回了原告的全部诉讼请求。据了解，将合议庭讨论意见分歧写进判决书，这在司法实践中尚属首例，虽然裁判文书最终还是要有判断上的确定性以定纷止争，但我们也可以看到关于经营者选择权的问题在社会各界都存有较大争议。 多数合议庭成员认为，由于华星公司在消费者购票前已经告知禁止自带食品饮料，并非在购票后才使消费者知悉相关禁止条款，在消费者知情权及选择权均得到保障的情况下，交易的公正性亦已得到保障，故华星公司不存在强迫消费者购买自己销售的食品饮料的问题。也就是说，经营者在不违反法律法规
25、禁止性规定的情况华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5下，应当可以自主决定所其提供的商品及服务的内容和方式，以供消费者选择，而不应从部分市场主体的利益出发，判定该商品及服务的内容是否公平、合理。确实，华星公司的相关条款会给其带来较高的利润，但在经营者追求利润的行为不违反法律及基本道德准则的情况下，解决问题的最好办法是扩大竞争而不是司法干预。司法的目标是维护竞争的格局而并非竞争者本身，只有充分竞争的市场才能给消费者带来最大的利益。根据以上理由，华星公司禁止消费者自带饮品进入影院的行为不构成对消费者权益的侵犯。 1.2案例引出的问题 上述案件涉及的是我国社会各界长期以来讨论非常激烈的关
26、于经营者选择权的法律性质和法律适用问题。我国法律并未对经营者的选择权作出明确的规定，关于限制经营者选择权的问题，也没有在适用上形成普遍的规则，而是散见于各个特别法中，如合同法、反垄断法、反不正当竞争法等。由于没有明确的法律规定，法官往往是通过对个案的具体分析作出判决，各地法院对于此类案件也存在不同的处理态度，有的判决支持经营者的选择权，有的则予以否定，甚至在华星影城禁止自带食品饮料案中还出现备受关注的载入合议庭不同观点的判决书，以致在社会公众中引起激烈的争论；在理论界，一直存在着两种对立的观点：一种观点认为经营者应当享有一定范围的选择权，因为在经营者与消费者之间成立的是一种消费合同关系，经营者
27、可以依据契约自由、意思自治、等价有偿等原则，在法律允许的范围内提出各种条件作为合同的内容；5另一种观点认为允许经营者行使选择权则会在一定程度上损害到消费者的自主选择权，所以应当对其进行限制，其理由是：消费者相对于经营者而言，对商品信息、获取渠道、合理对价、售后服务等方面处于弱势地位，消费者权益保护法为了弥补这种信息偏差倾斜保护消费者自主选择权，倘若经营者行使选择权则会使法律规定的消费者的权利不能够完全得以落实，有违保护消费者权益的立法目的。6 5 葛自丹商家选择权的法理分析山东省青年干部管理学院学报，2005年第9期，第108页 6 徐海燕论禁止自带酒水的店堂告示的法律效力当代法学，2007年
28、第5期，第77页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6可见，对于商品经济迅速发展的今天，明确消费者的选择权和经营者的选择权的边界以及解决二者之间的权利冲突，无疑是迫切需要解决的问题。因此，我们需要对消费者和经营者各自的权利和义务进行梳理和分析。这其中关键问题在于，经营者是否享有选择消费者的权利？如何行使选择权？行使选择权有什么限制？如果滥用选择权应当如何规制？明晰这些问题，无疑能够更好地保护经营者和消费者的权益，完善消费者权益保护法，规范市场秩序，使消费关系更加和谐、顺利。在下文中，本文将通过对经营者的选择权的分析和探究，从权利的配置和限制两个角度来考量经营者的选择权，并提出了一
29、些建议，希望能够对我国相关立法的完善有所帮助。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 72 经营者选择权的正当性 2.1 经营者选择权的理论分析 2.1.1经营者选择权的界定 所谓选择权，是指行为主体在民事活动中，有权根据自己的意愿自主决定为或者不为一定行为，自主选择行为内容和行为对象的自由。7具体到消费关系中，行为主体主要包括消费者和经营者。其中，消费者的选择权是指消费者在交易活动中，根据自己的意愿自主选择购买商品或接受服务的权利。8消费者权益保护法第九条对消费者的自主选择权给予了肯定，然而，关于经营者的选择权，现行法律法规并未对其作出统一的界定和表述。从民法角度来讲，经营者的选择
30、权是基于民事主体的平等地位和民事活动的自愿原则而享有的基本权利。这就是说，在经营者和消费者之间订立消费合同，应当经当事人各方充分表达其真实意志，根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。 因此，本文认为经营者的选择权是指经营者为实现其利益最大化，自主选择交易对象、经营内容、经营理念、经营方式、经营特色、市场定位等内容的自主经营权。在消费关系的涉讼案件中，主要问题集中在，经营者是否享有选择消费者的权利。也就是说，在不违反法律规定和公序良俗的前提下，经营者是否有权利按照有利于其经营行为的方式确立一定的标准，仅为符合其标准的交易方提供相应商品或者服务，而对不能满足其标准的交易方不予提供商品和服务。
31、 2.1.2经营者选择权的法理分析 经营者与消费者之间的利益平衡不仅是消费者权益保护法研究的核心问题，也是我国建立良好的社会主义市场经济秩序首要解决的问题。要协调交易中的利益7 葛自丹商家选择权的法理分析山东省青年管理干部学院学报，2005年第5期，第108页 8 李昌麒、许明月消费者权益保护法.北京：法律出版社，1997年版.第83页. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8机制首先要对两个基本概念“利益”和“权利”进行分析。利益，顾名思义，就是对人或对事的好处。不难理解，市场中的每个主体都想方设法谋求个体利益的最大化，而有限的利益供给会造成交易主体之间利益相对，只有在双方利益平
32、衡的临界点才能实现各方利益最大化，一旦偏离这一临界点就意味着总有一方利益大于其应得，这就必然导致市场主体之间的冲突。因此需要确立一个合理的交易规则作为划分各方利益的工具，这时法律应运而生成为分配权利义务维护公平正义的有效手段，经过法律确认的利益便形成了权利。9然而随着中国经济、政治体制改革的逐渐深入，消费领域出现许多新型交易形式从而萌生出许多新的问题，因此有必要对一些权利冲突问题和权利分配问题进行分析。 2.1.2.1从权利冲突的角度分析 二十世纪之初，由于商品经济发展而导致消费者权益被侵害的现象屡屡发生，加上消费者运动热潮的高涨，各国政府更加深切地认识到消费者和经营者权利冲突的严重性，纷纷出
33、台了保护消费者的立法以稳定市场秩序，司法政策和学者讨论也无不倾向于消费者利益一边，“消费者永远是对的”成为兴盛一时的意识形态。正是因为市场经济的迅速发展极大地促进了社会的变革，制定于十七年前的消费者权益保护法在如今多样化的市场中显得过于高度概括，尤其是在经营者与消费者之间的权利义务划分上存在着太多的模糊之处，在实际中遇到的许多问题都无法依据法律条文得到公正的解决。10原本法律基于消费者的弱势地位做出的一个技术性的倾斜，后来无法控制地演变成为了一种判断正当不正当的工具，在有关消费者与经营者权利冲突的纠纷中，情绪发泄多于理性思考，直觉判断压过逻辑分析。过分关注消费者利益而无视经营者正当权益的这种“
34、消费者利益之上”的意识形态并不利于促进市场经济的发展。俗话讲，“公道不公道，打个颠倒”,不能局限于教条式的观念或者仅仅以自身地位、身份、利益等角度为出发点。罗尔斯的正义论也要求我们透过“无知的面纱”看问题，不能事前就“对号入座”，只从自身的利益评判是非。如果是这样，民主政治也会演变为多数人的暴政。 9 刘作翔权利冲突的几个问题中国法学，2002年第2期，第57页 10 王岩消费者权益保护法实施中的几大误区青年论坛，1999年第6期，第54页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9诺贝尔经济学奖的获得者科思在谈论“社会成本的思考”中提到了权利冲突的问题，即权利的相互性问题。他在文中提
35、到：如果甲的行为损害了乙的利益，传统上的做法是责令甲停止对乙的侵害，因为人们通常认为如果乙的损害与甲的行为有因果关系，那么，甲就是过错方，最后的裁判往往是制止甲或着弥补乙。然而，这种“毫无疑问”的做法事实上掩盖了一种由固定思维模式做出的是非判断，而这个是非判断正是我们解决纠纷的关键。具体来讲，当我们遇到此类问题时极易忽略对权利相互性的价值判断，即未认识到避免乙受到损害将会牺牲甲的利益。实质上，我们真正需要解决的问题是：在甲乙的利益博弈之中，是允许甲损害乙还是允许乙损害甲？11 正如科思所言，权利之间都是以交叉重叠的形式存在的，在任何两个权利之间都无法找到一个互不侵犯的界限，法律能做到的就是如何
36、找到一个以双方利益最大化为衡量标准的平衡点。现代法制观念的各个原则无不体现着人人平等的核心理念，每个公民都享有在法律框架内追求自身利益，维护自身权益的权利。因此，我们应当理智地认识到，在消费关系中经营者的权利同消费者的权利一样，只要是合法和正当的利益都应当平等地受到法律保护，我们倾斜保护消费者权益的目的在于弥补其弱势地位带来的不利，但绝对不能以此为借口滥用权利。经营者行使选择权是通过在合同订立的过程中，利用其经济条件、社会环境，展示其谈判技巧说服交易对方，争取确定有利于自己的合同条款的过程。在这个利益博弈的过程，只要不存在欺诈、强迫等不合法行为，交易双方通过平等协商确立的合同往往更能促成公平交
37、易的实现。由此可见，经营者的选择权应当受到法律的肯定和保护。 2.1.2.2 从权利配置的角度分析 市场本身自有其运行的规则和调控平衡的能力，公权力只有清楚地了解市场规律和内在利益关系，才能制定出使社会和民众都从中受益的法律；如果公权力对市场主体行为复杂性的认识不足或者对自身能力和权力过度自信，就会产生预期之外负面效果。因此，公共机构在赋予一方当事人特殊的权利时应当保持严谨的态度，避免各方当事人及其利益相关者之间产生矛盾纠纷，以致无法实现维护市场秩序的立法目的。 11 肖明辉对权利义务的再辨析四川行政学院学报，2000年第4期，第37页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10权利
38、的配置要求对各个方面都进行全方位的考虑。倘若将某些问题绝对地扩大或不当地缩小，都会因其简单化处理而产生不利的影响。一方面，权利的配置必须遵循适度原则。消费者权益保护法对消费者权利做出倾斜性保护不可避免地会造成经营者成本支出的增加或其收入的减少，从而使其获得的利益降低。如果经营者可获得的利益降低至其难以承受的范围，并且不能够通过正常的努力消化，就必然会增加经营者的经营风险；一旦这种影响波及某个行业大部分经营者，则必然对整个行业都产生重大的影响，不利于稳定市场。另一方面，权利配置要求避免权利滥用。消费者权益保护法整部法律都是站在消费者的立场上考虑权利的配置，如果消费者为追求个体利益的最大化进一步扩
39、张权利范围，则必定会导致消费纠纷，甚至会挫伤经营者的积极性；经营者为避免遭受损失将会减少提供的商品或服务，如果消费者可选择的消费方式减少，其行使选择权的范围会也受到影响，最终的结果是对消费者和经营者的利益都产生了不良后果。 总而言之，法律对权利主体的保护都是相对的，倾斜性保护亦要体现出利益的相对平衡，避免地产生负面效应。那么，如何进行配置权利才能将一碗水端平呢？产权的交易只有在市场经济体制下其成本才能达到最低值，市场化的博弈有利于提高交易效率，12因此，经营者与消费者只有在磋商的过程中完成交易其成本才是最低的，法律有必要保护经营者合法选择权不受任何干涉。 通过以上分析本文认为：任何权利的行使都
40、是有限度的，只有在合法与适度的范围之内行使权利才能受到法律的保护，超越权利范围行使权利就是对权利的滥用，势必造成与其他主体的权利冲突。对于经营者和消费者来讲，两者权利之间具有一个此消彼长的界限，只有对权利进行合理的配置才能维持消费者与经营者之间权利的平衡状态，这也是平等原则内涵在消费关系中的体现。 2.1.3经营者选择权的法理基础 （1）平等原则。所谓平等原则是指，民事主体在具体的民事法律关系中地位平等、人格平等、互不隶属，独立为意思表示，其合法权益受到法律平等的保护。马12美奥斯特罗姆.制度分析与发展的反思王诚等译 .北京：商务印书馆，2001年版第255页. 华 中 科 技 大 学 硕 士
41、 学 位 论 文 11克思曾指出：商品经济是“天生的平等派”。13早在数千年前以物易物的原始交易当中，参与交换的个人就已认同交易双方的平等地位。由此可见，平等原则作为商品交换的前提和基础，为维护市场经济秩序和公平交易提供了重要保障。在我国的消费者权益保护法中，基于社会本位的理念，赋予了消费者九项权利，以其为利器维护消费者应当享有的权利。但是并不能因此就否定了消费者和经营者之间基于平等原则形成的民事主体关系，消费者和经营者通过交易行为形成合同关系，属于私法领域调整的民事法律关系，不存在地位上的隶属性和权利上优越性，二者都是以平等民事主体身份出现的普通社会成员，在建立民事法律关系时必须平等协商，任
42、何一方都不得将自己的意志强加于对方当事人。 （2）契约自由原则。按照意思自治理论，人们可以根据自己的意志为自身创设权利和义务，因此当事人的意志是权利义务发生的根据，这一理论体现在契约法上就是契约自由原则。契约自由，是指当事人在法律允许的范围内，就与契约有关的事项享有选择和决定的权利。契约必须经当事人意思表示一致方可成立，从而具有法律上的效力和合理性。英国契约法学者阿蒂亚认为，契约自由原则的内涵应当包括两个方面：第一，契约的成立是各方当事人共同意志的结果。这可以从订立契约过程中要约和承诺的程序和方式上得到印证。第二，契约是各方当事人自由意志的体现。这就说，当事人根据自己的需要和意愿对是否订立契约
43、、与何人订立契约以及在决定契约的内容等方面享有自主选择权。14其中，“自主选择权”在契约自由原则中具有十分重要的意义，它是指任何一方当事人就订立契约所做出的选择不受非法限制或意志强迫，只有这样才能真正体现出契约自由的价值所在。一般情况下，缔约自由应当包括选择相对人的自由，也就是说，各方当事人均不负有必须与特定主体订立契约的义务。因此经营者作为合同一方当事人，有权选择与何人进行交易，除非法律上有特殊的要求。总之，契约自由原则赋予了经营者意志自由和自主经营的权利，充分调动了经营者的积极性和主动性，为保障市场机制的正常运行和发展奠定了基础。 13 马克思资本论(第卷)北京：人民出版社，1975年版第
44、95页 14英P.S.阿蒂亚合同法概论程正康、周忠海、刘振民译北京：法律出版社，1982年版第11页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12（3）鼓励交易原则。之所以要维护经营者的自主选择权还基于一些更为具体的原因，即鼓励交易、提高经济效益的目的。鼓励交易原则要求满足不同交易主体对不同商品和服务的追求，实现资源的优化配置，鼓励经营者在激烈的竞争之中积极采取措施争取市场份额，使竞争机制充分发挥作用。鼓励交易作为提高效率，增加社会财富的手段，是促进市场发展所必须遵循的。如果为保护消费者的权益而过度限制经营者的选择权，就会使其所接受的缔约条件难以公允，损害到市场交易的公平性，造成对经营
45、者追求最大利益的自由的剥夺，不利于调动经营者从事市场活动的积极性。因此，只有保障经营者正当合理的选择权，使其能够根据追求利益最大化的目标和市场交易规则选择最合适的缔约相对人，才能使经营者积极参与到市场经济的发展中去，使消费者得到不断改进和提高的商品和服务。 （4）公平原则。所谓公平原则，是指民事主体进行的民事行为时应当符合社会公共道德的要求；司法机关在裁判民事纠纷时应当体现社会公平正义的标准。虽然公平原则与平等原则都强调公平、正义的价值观念，但是二者仍然有着本质的区别：平等原则强调的是地位和形式上的平等，而公平原则注重的是结果和实质上的公平。古典契约法认为，自由订立的契约就等于法律，当事人必须
46、严格按照约定履行义务，它强调的是形式上的公平，很少去考虑缔约人之间的利害关系、经济实力、信息获取上的不对称以及社会政治方面等因素，这种公平是建立在假定的“完备的自由市场”基础之上的。15但是，随着市场经济的高度发展，在现代社会的经济生活中，自来水、天然气、电力、公共交通、医疗卫生等公共服务以及一些垄断企业提供的商品和服务，成为日常生活消费中不可或缺的给付。如果当事人之间谈判能力明显缺乏均衡性，就难以保证合同的公平性不遭受破坏，因此在某些特定的领域中通过限制经营者的选择权来保护消费者的正当权利成为必要。16公平原则更加强调的实质正义和社会融洽性，因此，为了维护交易秩序的公平，不宜绝对化经营者的选
47、择权。 15德罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞德国民商法导论中国大百科全书出版社，1996年版第90页 16 李永军合同法（第三版）北京：法律出版社，2010年版，第47页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 132.1.4消费者选择权的边界 在商品交易中，国家基于保护弱势群体的考虑，往往通过权利的倾斜性配置等方式赋予一方当事人额外的权利或对其进行特殊的保护，但并不意味着消费者可以无限度地行使权利。消费者应当在合法与适度的范围内善意行使权利，超越消费者行使权利边界就会加重经营者的义务或侵犯到经营者的合法权益。经营者同消费者一样，是市场交易中的参与者，享有契约法赋予的基本权利，有权在
48、不违反相关法律法规的前提下，根据市场需求制定有利于自身经营特点的交易条件和经营规则。因此消费者的权利应当受到合理的限制，不能以行使自己的权利为由侵犯他人的合法权利，行使权利的同时也应当充分考虑到经营者的自主经营权，因为经营者的权利同样受到法律的保护。 孟德斯鸡曾说:“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”17法律通过确立行为规范的方式将人们的权利纳入到一定范围，而行为规范往往是普遍的、概括的，因此，权利人在最大利益的动机驱使下就有可能过渡行使权利，导致权利的滥用，一旦超越权利与权利之间边界便会侵害到他人的权利。就本案而言，华兴影院为其提供服务而预设的合同条款之形式和内容均不违
49、法，并且该影院并没有强制交易的行为，也不存在垄断经营的情况，因此消费者可以选择接受预设条款或者选择其他未要求禁止自带食品饮料的影院，而不能超越权利边界干涉到经营者的自主经营权。 这起引起社会强烈反响的判决结果表明，虽然消费者权益保护法赋予消费者自主选择权，但是该权利不能无限延伸，而是有边界的，超越消费者权利的边界就是对经营者权利的侵犯。因此，我们在对消费者权利给予倾斜性保护的同时，也应当充分尊重经营者的合法权利，而不能仅仅从情感上进行是非判断，无论什么情况都倾向于维护消费者的利益，只有均衡地保护各方市场主体的利益才能维护市场交易公平。 17 孟德斯鸿:论法的精神上册中译本北京：法律出版社，第15页 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 142.2经营者选择权的立法分析 2.2.1经营者选择权的现行立法 2.2.1.1我国的相关法律规定 民法通则作为我国民事基本法，在调整民事法律关系中发挥着重要作用。该法第一章的基本原则可以视为对
