1、论量刑规范化制度的缺陷及完善摘要刑事审判活动包括定罪与量刑两方面。在英美法系国家，将定罪与量刑放在同样重要的地位，即把定罪程序与量刑程序完全独立开来。而大陆法系国家，却将定罪与量刑作为一个整体来对待。这就导致在审判过程中出现量刑偏差的问题，从而影响了司法公正。而我国亦是将定罪程序与量刑程序混合在一起，因此，无论在理论界还是实务界都将量刑公正问题推到了浪尖。而要实现量刑公正问题，就必须实现量刑的规范化。随着人民法院量刑指导意见（试行） 和人民法院量刑程序指导意见（试行） 以及关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） 的相继出台，我国量刑规范化取得了初步的成效，但在实行过程中，也显露出了其所存在的问
2、题。本文笔者将主要对量刑程序这一块进行阐述，指出量刑规范化所存在缺陷，并提出完善的建议。文章将分四部分进行：第一部分，主要说明我国量刑规范化的内容及执行情况，阐述我国量刑规范化的具体内涵以及在实践操作中所带来的成效。第二部分，指出目前量刑规范化制度所存在的问题。第三部分，则是通过阐述两大法系对于量刑程序的不同规定，从而推导出我国应当借鉴英美法系国家的经验，建立起相对独立的量刑程序。第四部分，则是文章的重中之重，根据前文所述，得出完善我国量刑规范化制度的建议。使得本文的研究兼具理论意义与实践参考价值。关键词：量刑规范化；相对独立量刑程序；基准刑的确立；量刑监督AbstractCriminal j
3、ustice activities include the conviction and sentencing of two aspects.In the countries of Anglo-American law system, the conviction and sentence on the same important position, namely the conviction and sentencing procedure totally independent program.And the countries of continental law system, bu
4、t the conviction and sentencing as a whole.This resulted in the trial process in the sentencing deviation problem, thus affecting judicial justice.But China is also the conviction and sentencing procedure procedure mixed together, therefore, whether in the theory circle and practice circle will fair
5、 sentencing issues to the waves.In order to realize sentencing fairness problem, must realize the standardization of the sentencing.As the “peoples court sentencing guidelines (Trial)“ and “the peoples court sentencing guidelines (Trial)“ and “on the norms of sentencing procedure questions (for Tria
6、l Implementation)“ come on stage in succession, Chinas sentencing standardization has achieved initial results, but in the implementation process, but also revealed its the existing problems.This paper will mainly on the sentencing procedure the block carries on the elaboration, pointed out the shor
7、tcomings of standard sentencing, and puts forward some improvement suggestions.The article will be divided into four parts: the first part, mainly to explain Chinas sentencing standardization, content and implementation, described Chinas sentencing standardized specific connotation and practice brou
8、ght about by the results.The second part, it points out that the current sentencing standardization system problems.The third part, is described by the two law for sentencing procedure the different provisions, and deduces the our country to draw lessons from Anglo-American experience, established a
9、 relatively independent sentencing procedure.The fourth part, it is the priority among priorities, according to the above, get perfecting sentencing standardization system.So this thesis has both theoretical and practical reference value.Key words: Standardization of sentencing; The relatively indep
10、endent sentencing procedure; Property punishment; Criminal judicial precedent引言目前，量刑问题已经成为一个全球普遍关注的问题。近年来，世界各国几乎都认识到量刑公正对刑事司法目标实现的重要价值，正如美国学者葛维宝教授所说：“量刑问题之所以如此重要，理由非常明显，因为量刑是一起案件被定罪后的最终结果，它不但是个案的判决结果，而且对社会具有重要意义。 ”1尽管中国社会有“重定罪、轻量刑”的传统，但是随着社会的发展、司法观念的改变以及对刑事司法实践研究的不断深入，我们逐渐发现大量的上诉案件是由当事人对量刑判决的不服所引起的，
11、司法腐败在定罪方面可施展的空间越来越小，而在量刑上法官享有较大区间的自由裁量权，从而为“权利” “人情”等介入提供了空间和机会。所以刑事司法的不公已经更多地体现为量刑的不公而非定罪的不公。而量刑是否公正的问题也正是当事人及普通民众评判司法是否公正的最直观的窗口。一个普通人可能无法判断判决被告人是贪污罪或贿赂罪哪一个更公正一些，但是，当一个贪污国家几百万元钱的官员被判处缓刑时，民众的反应一定是认为存在司法腐败和司法不公的。我国对量刑问题重视不够，研究不充分，关于量刑问题的研究也多限于实体法的范畴，对于量刑程序的关注较少。但无论对量刑情节研究得多么充分，对量刑方法设置得多么精巧，最终无法解释一个问
12、题：何为量刑公正？追求量刑公正的脚步在实体领域的局限性越来越显现出来。量刑的不公正带来的最直接的后果就是刑事司法权威性的下降，这对一个国家来讲是一件非常可怕的事情。因此，赵廷光教授也曾尖锐地指出，量刑问题是“事关国家长治久安和社会稳定的重大问题” 。 2正因如此，量刑被称为刑事司法正义的“另一半工程” ，量刑公正也是人们一直不懈追求的价值目标。但现实中的量刑失衡现象却普遍存在，这就造就了量刑规范化的改革。可以说，由最高人民法院牵头进行的量刑规范化改革是新中国对刑事法制发展中的一件具有重要意义的大事。目前量刑规范化改革在全国范围内试行，并初步取得了预期效果。与此同时，西方国家为了限制法官的刑事自
13、由裁量权和解决量刑偏1 参见胡云腾：中美量刑改革国际研讨会文集 ，中国法制出版社 2009 年版，第 2 页。2 参见赵廷光：量刑公正的实证研究 ，武汉大学出版社 2005 年版，第 8 页。差的问题，从上个世纪七十年代起，开展了量刑改革运动，对本国的量刑模式与量刑方法进行深刻的反思和不断的探索。例如，美国于 1984 年、1987 年分别制定了量刑改革法和量刑指南 。而英国为提高法官量刑水平，则对法官进行了专门的培圳。新西兰、澳大利亚、加拿大等国也纷纷建立了一些量刑协调组织，如量刑委员会、司法判决委员会等。日本简易程序和普通程序中都有量刑程序。德国则是在定罪与量刑处在同一个审判程序的传统下，
14、附带着类似于独立量刑程序的处刑程序。以实现实体公正与程序公正。但因解决量刑偏差是一道世界难题，除美国在这方面取得较为显著成效外，其他国家至今仍处于艰难探索之中，目前尚未见到关于量刑改革成果方面的报道。我国虽然取得了成效，但却依然存在着问题。比如量刑偏差依然存在着；对于财产刑等附加刑的量化并未提及；法官自由裁量权适用范围过宽；法院量刑不规范；监督机制不健全等等问题。因此，要想实现实质意义上的量刑规范化，就应当在现有量刑规范化改革的基础上进行进一步的完善。因此，笔者将立足中国的当前的司法实践，借鉴国外的量刑立法经验，力图寻求建立一个符合中国实际的、可行的新的量刑规范化体系。第一章 量刑规范化制度的
15、内容及执行情况近年来，世界各国几乎都认识到量刑公正对刑事司法目标实现的重要价值，正如美国学者葛维宝教授所说：“量刑问题之所以如此重要，理由非常明显，因为量刑是一起案件被定罪后的最终结果，它不但是个案的判决结果，而且对社会具有重要意义。 ”1我国虽然取得了成效，但却依然存在着问题。因此，要想实现实质意义上的量刑规范化，就应当在现有量刑规范化改革的基础上进行进一步的完善。长期以来，我国对量刑问题重视不够，研究不充分，关于量刑问题的研究也多限于实体法的范畴，如胡学相著量刑的基本理论研究 、白建军著量刑均衡的实证研究 、赵廷光著量刑公正实证研究 ，等等，对于量刑程序的关注较少。但无论对量刑情节研究得多
16、么充分，对量刑方法设置得多么精巧，最终无法解释一个问题：何为量刑公正？追求量刑公正的脚步在实体领域的局限1 参见胡云腾：中美量刑改革国际研讨会文集 ，中国法制出版社 2009 年版，第 2 页。性越来越显现出来。公正本身是一个价值命题，其表现需诸多考量决定。就算是电脑来量刑也只能是做到更客观，却无法表明自己更公正。司法领域的公正涉及两个方面：实体公正和程序公正，因此在实体领域的研究受到局限的同时，学界普遍意识到量刑程序正义所具有的特有价值和魅力，而此时我国才似乎突然发现我国刑事审判中量刑程序在事实上的缺失。于是在司法实践工作中某些检察院和法院开始局部地探索量刑程序的改革，比如，1999 年北京
17、市东城区人民检察院就开始试行“量刑建议”制度，期望监督和制约法官在量刑上的自由裁量权；2004 年郑州市中级人民法院试行“量刑理由展示制度” ，要求法官将量刑的理由和逻辑思维过程呈现出来，体现量刑的公开和透明。而到了 2005 年最高人民法院发布的人民法院第二个五年改革纲要（20042008） 中明确提出“研究制定关于犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序” ，从此时起，量刑程序规范化的研究进入了加速阶段。2009 年最高人民法院在人民法院第三个五年改革纲要（20092013） 中提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定人民法院量刑程序指导意见 ”。继而从2009 年
18、 6 月 1 日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作，对人民法院量刑指导意见（试行） 和人民法院量刑程序指导意见（试行） 两个文件进行试点。到了 2010 年 9 月 13 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） ，从 2010年 10 月 1 日起在我国全面试行。从此时开始，我国量刑规范化改革进入实质性阶段。第一节 量刑规范化的内容量刑在刑法学中被称为“刑罚的裁量” ，是指“人民法院根据行为人所犯的罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动” 。
19、 1而量刑规范化，就是对“量刑”的规范，是对“量刑均衡”的目标追求。在我国随着量刑规范化的实施，学界对量刑规范化的具体内容并未作具体、统一的说明。笔者认为量刑规范化包括以下三个方面的内容。一、量刑的实体规范1 参见高铭暄、马克昌：刑法学 ，北京大学出版社 2000 年版，第 259 页。量刑的实体规范，即指量刑的原则、概念、需遵守的规则等具体明确。例如，最高人民法院制定的人民法院量刑指导意见（试行） ，以及浙江省绍兴中制定的量刑规范化实务指南等。这些文件都是量刑规范化实体方面的成果。不论是指导意见，还是实务指南，他们都力求让量刑的实体方面规范化，他们一般都包括：量刑的原则；一般需遵守的规则；量
20、刑情节的适用；基准刑的规定等方面内容。这些实体方面的具体化，不仅有利于完善立法、弥补立法不足，防止法官自由裁量权的无限扩张，也有利于量刑结果的精准化，防止量刑失衡，使犯罪人的社会危害性和行为人的人身危险性与刑罚轻重相适应，做到罚当其罪。二、量刑的程序规范量刑程序的规范化，可以简单地理解为用法律对量刑过程加以规范。即指控、辩、审等主体参与刑事审判量刑活动，行使其应有的诉讼权利。如：了解案情；作证；陈述相关事实；辩护等。实现量刑过程的平等性、公正性、公开性。程序平等性是指在量刑参与过程中法官、控方、辩护人应该要处于平等的地位，确保各方在量刑中的权利。程序公正性是指法官在量刑过程中要尽量考虑相关因素
21、，保证做到公正。程序公开性是指让法官的量刑过程公开，更好的规范法官裁量权，防止裁判不公的现象发生，也让当事人和社会大众对审判结果更加信赖。按照这种通俗地理解，量刑程序似乎是个当然的概念，不需要加以解释就能被人们认同和了解。因此我国刑事诉讼法中没有量刑程序的概念，那更不用说量刑过程中的具体法律规范了。 刑事诉讼法为了约束刑事诉讼的所有活动能在法律规定的范围内进行，从而对刑事诉讼程序中的每一个步骤都规定了一套完整的程序和规则，从而实现刑罚的目的，即惩罚犯罪、预防犯罪、保障人权等。 。刑事诉讼中最重要的一个步骤就是刑事审判，而刑事审判中的重要任务就是定罪与量刑，根据这个推理过程， 刑事诉讼法应当要对
22、量刑过程进行规范化。遗憾的是，在我国刑事诉讼法中确实找不到关于量刑的只言片语。这就导致法官在对案件进行定性后，在量刑方面却是不公开的，只是法院内部的一种“决定” 。在这过程中，既没有双方的辩论，也没有向外界公布任何量刑的具体依据和逻辑推理的必然结论，这就使得人民大众对量刑结果的推导过程无从知晓。这就使得人们对量刑结果的质疑。尤其是相似案件却得到截然不同判决时的情况下，质疑声就更加热烈。因此，为解决这一问题，2005 年最高人民法院发布的人民法院第二个五年改革纲要（20042008） 中明确提出“研究制定关于犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序” ，以实现量刑程序规范化。量刑程序规
23、范化能使得量刑过程公开透明，接受控方、辩方、当事人等各方面的监督，也一定程序上防止了法官自由裁量权的滥用，也有效地防止了暗箱操作现象的发生。三、量刑的结果规范量刑结果的规范化，即在法院的判决书中，应当写明最终得出的量刑结果的各种情节和因素。例如，是否存在能够影响量刑的情节；存在哪些影响量刑的情节及因素；影响量刑的因素的影响力到底有多大；是否采纳了量刑建议；人民法院得出量刑结果的理由等等。如果量刑结果能够规范化，那么意义将是非常重大的。不仅可以使得法官在个案中充分考虑各种量刑情节，也可以避免量刑的随意性，这就保证了量刑的公平公正。甚至可以让当事人和社会大众对审判结果更加信赖，消除对量刑结果的质疑
24、声。综上所述，量刑规范化的相关内容包括：量刑的实体规范化、量刑的程序规范化、量刑的结果规范化。但量刑规范化的内容绝不止于此，还包括：第一，量刑规范化并非绝对反对“同案异判” 。实际上， “同案异判”与“量刑偏差”是完全不同的两个问题。对于“同案异判” ，如果是非理性的，那么确实是属于“量刑偏差” ，应当防止。但如是是理性的“同案异判” ，那么就不属于“量刑偏差” ，这种程序的“异判” ，对于实现量刑的实质公正来说，是十分必要的。虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但它并非要绝对消除“同案异判”和“同罪异罚” ，并非就等同于量刑统一化。第二，量刑规范化的关键是实现量刑程序公正。量刑的实体
25、公正必须通过公正的量刑程序才能实现，且我国历来有“重实体轻程序”的传统，程序公正常常被认为是可有可无的，因而程序公正应予以更多关注。因此，笔者也将主要从量刑程序规范化方面来对量刑规范化的缺陷及对策进行阐述。第 2 节 量刑规范化的执行情况一、取得的成就量刑规范化制度改革过程当中，取得的成效是显著的。刑事案件的上诉率、抗诉率、二审改判发回重审率普遍下降。1、上诉率 在试点工作中，以长沙市为例，2009 年至 2010 年 8 月底，长沙市两级法院共审结 15 类试点罪名案件 3536 人 5455 人。二审维持原判率由2008 年 70、27%上升为 87、63%，试点案件上诉率呈下降趋势，其中
26、 2009 年长沙市岳麓区人民法院对先行开展的五类试点罪名案件，上诉率仅为 1、38%，此外，外省的量刑规范化制度改革取得的成效也是无可厚非的。如浙江省从 2010年 10 月至 2012 年 8 月，全省两级法院共审结列入改革的交通肇事、故意伤害、强奸等 15 种犯罪案件 5000 余件 9000 余人，占同期总结案数的百分之七十。在量刑规范化试点罪名审结的案件中，被告人上诉的仅为 5、1%，远低于同期所有一审案件 6、86%及非试点案件 10、9%的上诉率；而长沙市天心区法院从2009 年 12 月起，对强奸、非法拘禁、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事、掩饰、隐
27、瞒犯罪所得、犯罪所得收益等十个罪名实行量刑规范化试点工作。截至 2010 年 3 月 15 日，审结上述前十类案件 17件 33 人，并无改判、发回重审案件。上诉率为 0%。2、抗诉率 在已审结的上诉案件中，经二审法官说明量刑理由后，上诉人自愿撤回上诉的达 60%，远高于同期非试点案件 30%的上诉撤回率。量刑规范化改革试行之后，15 种常见犯罪的量刑结果总体上保持平稳，个案之间、地区之间的量刑更加公正和均衡，在一定程序上解决了人民群众反映强烈的“同案不同判”的问题。刑事上诉率、抗诉率、上访申诉率明显下降。例如，天津市和平区法院刑事案件上访申诉率为零。同时，当庭认罪率、退赃退赔率、服判诉自充明
28、显提升。吉林省法院刑事案件退赃退赔率为 61、43%、服判息诉率为91、2%，分别明显提升，上海市普陀区法院的当庭宣判率、服判息诉率均达到100%，取得了良好的审判效果。 1量刑规范化在具体案件的成功实践与适用，使司法公正得到了具体的落实。庭审公开、量刑过程公开、裁判结果的公开，有效引导了控辩双方提出合理的量刑建议，将解决部分人对法院量刑存在暗箱操作的质疑，最终提升司法公信力。 3、发回重审率 刑事附带民事案件的调解率明显提升，这使案件的发回重1 此处统计数据参见人民法院报2012 年 9 月 5 日（总第 5416 期） 。审率也大大降低，开展量刑规范化改革，法官可以通过解释赔偿情节对量刑结
29、果的影响，促使有赔偿能力的被告人积极赔偿被害人的损失。如试点法院湖南省宁乡县人民法院 2009 年审结刑事附带民事诉讼案件 166 件，调解结案 160 件，占 96、2%；2010 年已审结刑事附带民事诉讼案件 119 件，调解结案 114 件，占95、8%。调解结案的刑事附带民事诉讼案件履行率高达 100%。最后，提高了案件审判效率和质量。实现量刑规范化改革之后，法官在量刑时能够依据具体的指导文件进行操作，不会对案件有迟迟未决的情形，从而提高了案件的审理效率。同时，法官的自由裁量权得到规范，量刑更加精细，提高了案件审结的质量。二、存在的问题量刑规范化虽然在实践中取得了一定成效，但并不代表量
30、刑规范化制度就已经完美。目前在刑事审判的实践中，我国刑事审判主要是经验量刑为主，对于一些案例也是综合估量，这就需要法官根据案件基本情况作出定罪量刑，这种量刑方法不够规范，步骤不够清晰，对法官个人素质要求过高的情况也就是刑事审判过程中的定罪量刑存在很多问题。（一） 、控方量刑证据搜集不足众所周知，诉讼中围绕证明为中心，裁判也是根据证据来判别事实的真伪，这就使是否掌握全面的证据作为量刑和裁判中重要的抉择依据， 关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） 要求：“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。 ”3根据这一条款的规定，也就是
31、说， “谁起诉，谁举证” ，控方理所当然要搜集相应证据，然而在实际诉讼中很难把握证据的全面掌控和保存。对于侦查机关而言，侦查机关主要任务是查清案件中存在的法律事实，而搜集证据就是首当其冲的大事，而且在量刑中会考虑一些犯罪事实之外的犯罪嫌疑的特性，如犯罪嫌疑人的品质、主观意愿等，这些也是很难从客观现象中找出的，在考虑中存在一定障碍。对于检察机关来说，检察机关的主要任务是对犯罪行为的犯罪分子进行揭露、定罪。在检察机关起诉阶段，检查院侧重于是否有罪以及应定何罪的问题，通过检察院的起诉意见书就可知道，大部分围绕定罪展开，而对量刑的证据仅占极少一部分，也就是说相对量刑证据来说，监察方更注重定性证据。所以
32、必然在检察机关搜查罪证的过程中更注重于对有关定罪证据的搜索而忽略对于量刑证据的搜集。（二） 、量刑过于形式化在长期一段时间内，检察机关是否享有量刑建议权是争议不休的问题，改革后，在刑事案件的量刑中，检察机关参与量刑的主要途径是通过量刑意见书进行的。但在具体操作中，检察机关无论是以建议书的形式出现还是当庭提出量刑意见，在对法院作出判决上都起了一定作用，通过现有统计数据来看，检察机关建议量刑准确率高达90%，这不得不说法院的裁决形式化。其次，研究检查机关的建议书中的意见，一般来说不愿意建议缓刑，究其原因，作出的意见书中缓刑的摄入会影响法院的裁判，另一方面会给被告人“罪行过轻”的假象。究其原因，之所
33、以赋予检察机关量刑建议权，是为防止法院对案件的专断，依照这一逻辑，检察机关作出的量刑建议在一定程度上对法院机关有约束力，事实上，检察机关在制作意见书时也采取尽量少干涉法院为主，这也就出现了检察院在量刑意见时的形式化，更有甚者，部分检察机关以法院的角度作出量刑意见，也就不能真实的表达检察机关的意见，不能真正发挥检察机关在关键时候作出建议的作用。(三)、被害人参与不足在具体的量刑规范化的实践中，被害人是主要的当事人，相对于犯罪行为，被害人受到的人身、财产损失最为严重，被害人的受害程度也是衡量被告人犯罪行为社会危害性大小的重要指标，在具体的刑事审判中，被害人除了积极要求附带民事赔偿，恢复原状外，似乎
34、很少直接参与到诉讼程序，在司法实践中也直接由诉讼律师代理，更不用说被害人自己的量刑意见，这就使量刑中存在片面性，往往普遍观点是赔偿等于悔过，赔偿损失越多，相应的被判处的刑法也就相对较轻，这种以钱买罪的形式也就是法院的量刑公正性收到直接撞击，这种以钱买刑的形式使刑事诉讼出现了偏离富人化的趋向。被害人寻求赔偿无可厚非，检察机关、法院重视赔偿也是无奈之举，甚至主动赔偿确实是一定程度上修补了犯罪行为所造成的创伤、是被告人悔罪的表现，应当作为量刑考虑的因素。尽管如此，我们仍应注意到影响量刑的因素不仅仅是经济赔偿，被害人的参与不应局限于追求补偿。第二章、量刑规范化制度的缺陷第一节 我国基本量刑程序的缺失1
35、、量刑决策的过程我国刑法从实体法的角度规定了量刑的根据及原则， 1但刑事诉讼法对于量刑程序却没有专门的规定，一般来说定罪与量刑在审判程序中的决策过程为：首先，公诉人在起诉书中对定罪和量刑同时提出意见，辩护人对定罪与量刑的答辩意见也是在答辩状中一并提出。其次，在法庭调查中，对证据的审查过程中，定罪证据和量刑证据并不区分，一起审查。而公诉人和辩护人在法庭调查阶段，定罪证据和量刑证据也是一并提出的，在法庭上双方一起质证。再次，法庭辩论阶段，控辩双方同时发表意见进行辩论，辩论过程中提出的定罪与量刑意见并不进行区分。最后，在法庭审理后，法庭给出的判决书，是合议庭各成员对定罪和量刑问题同时进行评析与讨论而
36、作出的判决。也就是说，量刑在刑事审判中总是与定罪同时进行的，并没有自己的独立空间。从量刑的决策过程看，量刑主要在庭外进行。由独任庭审判的案件，独任法官可以在审理案件前就接触到全部案卷材料，他的量刑意见基本上是在开庭前就已经经过思考的。合议庭成员在评析议论案件时，分别发表自己对量刑的建议。如果意见出现分歧，则按少数服从多少的原则，作出决定。对于那些复杂、疑难、社会影响力大的案件，如果合议庭讨论不出结果，那么可以向院长说明情况，如果院长觉得案件确实难以作出判决的，就可以提交审判委员会讨论决定。而审判委员会的决定，合议庭应当执行。如果对于审判委员会的决定有异议的，可以向院长提出建议，让审判委员会再评
37、议一次。如果院长认为没必要提交到审判委员会，那么院长则可以建议合议庭重新评议一次。根据上文可知，整个量刑决策过程的进程都是非公开的。当事人甚至不知道自己案件的决策者是谁，而且法院院长通过对“提交权”的行使，也有可能控制量刑的结果。1 刑法第四章第一节是关于量刑的规定，有“量刑的事实根据与法律依据” 、 “从重处罚与从轻处罚” 、“减轻处罚” “犯罪物品的处理”四条规定。 （即第六十一条至第六十四条） 。2、量刑的方法从量刑的方法看，综合估量法是法官在实践中常用的量刑方法。法官根据案件的基本犯罪事实和各种量刑情节，即法定量刑情节、酌定量刑情节，进行综合的分析判断，一次性估量出宣告刑。具体的步骤分
38、为：首先，法官通过庭审活动，判断被告人所犯的基本犯罪事实，从而推导出其所触犯的罪名。然后根据所犯罪名，从而确定应当承担的刑事责任。紧接着，就是参照法定刑和以往判案的经验大概地估算出案件的基准刑。接着再考虑案件中存在的各种量刑情节，即法定量刑情节和酌定量刑情节，从而调整基准刑，然后自己估量出宣告刑，最后就提交合议庭讨论决定。 1这种量刑方法非常抽象和模糊，是法官主观的一种大概估量。3、量刑的判决理由从量刑判决理由看，我国司法实践中判决书过于公式化，判决理由过于简单，缺少法律的论证和说理已经成为普遍的共识。其中尤其缺乏量刑的说理，几乎是没有任何说明的，只简单地、概括地“根据法律的规定” ，即作出刑
39、期裁量。以上分析说明，量刑审理过程在我国是一个“隐形程序” ， 2量刑过程在整体上表现出非程序化的特点。正因为这种量刑程序的缺失，导致人们对量刑的依据持有怀疑的态度，这就不利于维持司法的公信力。也加重了司法实践中“重定罪、轻量刑”的错误认识。量刑程序的缺失的弊端并不只是以上几方面，还包括法官自由裁量权的滥用、量刑结果司法权威性不高、诉讼资源的浪费等方面。第二节 忽视财产刑的量刑规范化随着指导意见的出台，对基准刑、宣告刑的具体适用都有具体的规定，对于具有哪些法定情节或酌定情节时应当怎么量刑都有细致的规定。但却没有对财产刑进行明确的规定，没有为财产刑设置基准。从表面上看， 指导意见就是为主刑而设。
40、而我国其他相关的司法解释也并未对财产刑进行具体规定。在量刑规范化改革的过程中，我们无意识地将财产刑给遗忘了。财产刑包括罚金和没收财产两种，在刑罚地位上属于附加刑。罚金和没收财产，在具体运用1 参见曹利民、郑馨智：对量刑均衡的一些思考J，载法学杂志2009 年第 11 期。2 参见王超：论隐性程序J，载 中国刑事法杂志2002 年第 1 期。中，都有其不同的量刑幅度。但在我国的实际审判中，却不能对财产刑进行明确地判定。这就导致了司法的不公，虽然这种不公达不到主刑不公的影响程序，但它也实实在在是属于我国司法不公的一部分。对于这部分的不公，我们不能视而不见。造成这种司法不公的根源就在于，法律缺乏统一
41、性规定。而导致没有“统一性规定”的根源，又恰恰是源于在量刑规范化的过程中，忽视了财产刑。虽然主刑是在量刑过程中的重头戏，但财产刑也至关重要，我们不能只顾主刑的量刑规范化，而忽视财产刑的量刑规范化。毕竟财产刑也是法定刑的重要的一部分，但财产刑一直被忽视也主要是由其执行难的问题所决定的。 1一、财产刑执行难的原因（一）财产刑制度设计上的缺陷是造成目前财产刑不能执行的重要原因。（1）现行刑法规定的财产刑内容理论性太强，不利于人民法院实际操作。 （2）财产刑执行程序设计上存在的缺陷，导致了财产刑实际上难以执行。在侦查过程中，没有明确规定侦查部门对犯罪分子的财产有侦查权，在起诉程序中没有赋予检察机关对犯
42、罪分子的财产状况进行控制，都导致法院判处财产刑时缺乏强制性。（二）司法机关认识不到位是造成大量财产刑没有执行的直接原因。财产刑的执行主体是司法机关，司法机关对财产刑执行的重要性的认识是否到位决定了财产刑能否最终得到有效地执行。（1）侦查机关对刑法设置财产刑的重要性认识不足。侦查机关作为第一手接触案件的司法部门，对犯罪分子的财产状况最为了解，因此，侦查机关对财产刑认识是否到位，对财产刑的执行起到关键的作用。（2）人民法院对财产刑能否实际执行认识不到位，在决定适用财产刑时，缺乏对犯罪分子的财产状况和经济能力进行必要的调查。（3）人民法院内部没有明确财产刑的执行机构。对于财产刑，刑事审判庭、执行庭的
43、执行机构都不确定，这也就使各个厅在执行中互相攀比，使财产刑不能得到及时的执行。（3）犯罪分子自身的条件是造成财产刑不能执行的现实原因。犯罪分子被判处刑期后首先面临的是服刑问题，多数罪犯在服刑期间缴纳财产刑不具有执行力，而当其刑满释放后必然会波及到其基本的生活条件，犯罪分子本身没有主动缴纳财产刑的意识，客观上其经济条件也决定其不能支付巨大的财产压力，都限制了人民法院的催缴财产刑的能力。2、财产刑执行难的解决途径(1)、明确财产刑的执行机关财产刑哪个机关执行的问题很关键，涉及到法院判决的影响后果和对被害人的损害赔偿问题，在此，笔者认为明确执行局为负责财产执行的机关比较妥当，也有利于执行工作的顺利进
44、行。（1）执行局负责执行财产刑具有法律依据。根据刑事诉讼法之规定，民事诉讼法第二百零一条规定， “发生法律效力的刑事判决、裁定中的财产部分由人民法院执行”;最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)关于执行机构及其职责第一条规定：“人民法院根据需要，依据有关法律的规定，设立执行机构，专门负责执行工作。 ”人民法院组织法第四十一条规定， “地方各级人民法院设执行员，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项” 。由此可以看出来财产刑属于执行工作的一项，属于判决的后期阶段，而执行局作为人民法院的专门执行机构，顺理成章的应接管财产刑的执行工作。（2）由执行局执行财产刑是保证执行效果的
45、体现。审判和执行属于两种不同权利，如果全部交由法院执行很容易造成专断现象，在程序中由执行机关执行能够实现审执分离，达到制约法院的效果，防止权力过于集中而导致的滥用职权现象。（3）执行机关执行财产刑，有利于司法机关内部资源优化。在整个案件的审理过程中，刑庭法官担任主要的审判任务，若将执行任务加由到法院的任务当中无形会增加工作量从而影响案件的审理，并且在实际执行中执行机关有经验、有技巧能将执行任务更有效的解决，达到优化资源配置的效果，目前财产刑的执行现状来说，执行财产刑数量多、难度大、时间长也会给执行机关一定工作压力，建议执行机关可设专门刑事案件执行组，配合其执行过程中的方方面面，既能增强执行机关
46、的强度也能使执行机关在执行过程中寻找更多经验，提高执行水平，保证执行效果。（二）完善法律制度，保证财产刑执行（1）将财产刑纳入减刑、假释制度。犯罪分子逃避财产刑实际上也属于一定程度上拒不履行法院的生效判决，不能以此判断其具有悔改表现，其自然不能符合减刑、假释条件，因此在实际刑罚过程中有必要将是否履行财产刑作为服役人员减刑、假释的条件参考，符合刑事诉讼法的规定，有效配合财产刑的执行也能作为其悔过之一，这也能有效调动犯人及家属配合人民法院的执行机关对财产刑的有效执行，打消犯人思想中“不履行财产刑同样能减刑假释”的错误，也能保证财产刑的执行。（2）明确规范罚金制度的法律地位。在司法实践中，在被告人及
47、其亲属得知自己触犯相关法律，对被告人的处罚有一个相对客观的估计，在法院做出判决前向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金以争取法院的宽大处理，这种做法能够抓住犯罪人和其家属的心里心理，最大限度的缴满罚金以求法院量刑时作为减刑或轻微判决，从而也能使财产刑的有效履行，提高财产刑的落实率和审判结束后财产刑的兑现率，但这种由罚金而减免刑法的思想容易造成“以钱买刑”的思想，笔者认为，一方面这种制度值得肯定，能够提高财产刑的有效兑现率，但是在具体的司法实践中还是应该具体问题具体分析，本着被告人自愿交纳罚金的原则，针对不同案件查清犯罪事实，对其量刑上做出适度调整，也能树立司法威信，同时有效确保财产刑的顺
48、利执行。（3）完善罚金随时追缴制度。我国现行刑法现行刑法第五十三条规定， “对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 ”可以说随时追缴制度是解决罚金执行难中最为重要的一项举措，为财产刑的执行能提供更完善的保证，首先，对于却无财产可供执行，也符合罚金减免条件且丧失劳动能力的被执行人应当设立财产刑的执行终结，因为随时追缴的前提是被执行人现有财产或将来有财产可以追缴，对于无财产或丧失继续创造财富的被执行人来说，对其进行随时追缴是不人道也是不现实的，理应对其终止追缴，但是对于被执行人有财产能力或者其创造财富的能力足矣抵清罚金的，应及时进行追缴，也有利于树立
49、司法威信，最后，财产的随时追缴制度能够避免时过境迁的问题，犯罪分子没有受到财产刑的执行会导致其不能认识到罪行的严重性，产生“得过且过”的思想，容易导致再犯罪的现象，也就使刑罚失去其警示的意义。第 3 节 基准刑不完备最高人民法院指出，所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。根据量刑指导意见的规定，基准刑是在量刑起点的基础上加上其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量来确定的。由此可见，基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分，即基本犯罪构成事实所应判处的刑罚和其他影响犯罪构成的犯罪事实所应增加的刑期的总和。概括起来，也可以说，基准刑就是总的犯罪构成事实所应判处的刑罚。基准刑的度量基准功能，被基准物为各种量刑情节事实，与基准物为基本犯罪事实之间是否存在可衡量的量的对应关系，显然是存在疑问的。一、理论上基准刑在量刑情节上存在缺陷所谓量刑情节，是指犯罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的
