1、国际私法重点整理题型：单选（15 分）：15*1多选（10 分）：5*2名词解释（15 分）：5*3简答（20 分，五选四）：4*5判断（20 分）：10*2论述（20 分）：2*10（选取 08 年以后高老师的论文。 ）选择题1.认为国际私法范围仅包括冲突规范的学者（德日学者） ；2.中国大陆与港澳台的法律冲突属于（区际法律冲突） ；3.冲突规范对涉外民商事法律关系是（间接调整） ；4.我国确定法人国籍的实践解放前，实际控制说 改革开放后，外国法人登记注册说我国法人复合标准说；5.涉外夫妻人身关系首先应适用的法律（共同居所地法） ；6.物权关系适用物之所在地法的例外情形（运输中的物品） ；7
2、.最早将国际私法上升到国家主权高度（胡伯）8.欧洲大陆属人法由住所地法改为国籍国法（法国民法典 ）9.最早将意思自治原则载入民法典的是（意大利民法典） ；10.协议离婚首先适用的法律（当事人选择的当事人一方的经常居所地法和国籍国法） ；11.对范围、系属、准据法的划分；12.涉外民事关系法律适用法第 48 条，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；13.采用列举的方法探讨公共秩序保留的适用的学者（美国学者库恩、英国学者戴西和戚希尔） ；14.我国对涉外继承的划分是采用（分割制） ；15.主权者在任何时候都可以援用公共秩序保留排除外国法的适用（美国，斯托雷） ；16.首先采用“国际私法”这
3、一名称的是（德国学者） ；17.大陆法系的属人法是国籍国法，英美法系是住所地法；18.识别冲突问题最早由德国学者卡恩（康恩） 、法国学者巴丁（巴丹）提出；19.对外国法内容的错误解释并据此做出了错误的判决属于（外国法的错误适用）；20.1902 年海牙婚姻公约 。 （假象重叠适用）21.下列哪些国家不存在区际法律冲突（法国、日本） ；22.我国关于自然人的民事权利能力适用（经常居所地法） ；23.遗产的管理事项适用（遗产所在地法） ；24.涉外结婚要件的适用法律（美国实行同一制，实质要件和形式要件都适用婚姻举行地法。英国实行分割制，实质要件适用住所地法，形式要件适用婚姻举行地法） ；25.诉讼
4、离婚适用（法院地法） ；26.判定合同是否为国际货物买卖合同的标准适用（主营业地法)；27.关于识别依据的学说中， （分析法学与比较法学）是一种乌托邦；（准据法说）不能自圆其说；28.认为国际私法是国际法的有德国的萨维尼，意大利的孟西尼。认为国际私法是国内法的有法国的巴丹、巴迪福、尼波埃，德国的康恩、戴西、隆茨。29.物权关系适用物之所在地法的理论依据（法国梅兰的主权说、德国萨维尼的法律关系本座说、德国巴尔，法国毕叶的利益需要说、英国戴西莫里斯） ；30.认为国际私法同时包括冲突规范、管辖权规范和承认和执行外国法判决的规范是（英美普通法系的学者，包括英国、美国、澳大利亚等） ；31.法国或受法
5、国法影响的国际私法学者的主张认为国际私法包括（国籍国规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范） ；32.公共秩序保留的作用（否定外国法，肯定内国法， “安全阀”职能） ；33.国际私法的三大原则（国籍原则、意思自治原则、公共秩序保留原则） ；34.涉外法定继承采用同一制的是（法国、德国、日本、巴拉圭） ；35.外国法人的认可程序（特别认可程序、一般人可程序、概括认可程序、分别认可程序，我国是分别认可程序） ；36.发生外国法适用错误的情况不允上诉的国家有（法国、德国、西班牙、荷兰、比利时、希腊、瑞士） 。37. 民法通则应当废止的条文（146 条、147 条）
6、38. 前苏联学者关于国际私法范围的主张。 （规定外国人民事法律地位的规范；冲突规范；调整涉外民商事法律关系的国际统一实体规范；国际民事诉讼程序规范与商事仲裁规范；）39. 遗嘱方式适用法律（同一制；分割制）40. 国际私法产生前提（规定外国人民商事法律地位的规范）41，区别制（中国、英国）42. 无因管理的法律适用（适用无因管理行为发生地；适用当事人共同本国法；适用支配原法律义务或关系的法律；适用本人住所地法）名词解释（五题，每题三分，共十五分） 。区际法律冲突：指同一个主权国家内部具有独立法律地位的不同法域的法律之间的冲突，解决区际法律冲突的法律制度被称为国际私法或区际法，该冲突多见于联邦
7、制国家，而一些整体的单一制、局部的联邦制国家也可能存在这种冲突。外国法的错误适用：是指一国法院在审理某一涉外民商事案件时，根据内国冲突规范的指引，本来应当适用某一外国法却错误地适用了内国法，或者本来应当适用内国法却错误地适用了外国法，或者本来应当适用甲外国法却错误地适用了乙外国法，以及法院虽然正确地适用了冲突规范，找准了外国法，但却对该外国法的内容作出了错误的解释，并据此做出了错误的判决的情况。法律冲突：是指两个或两个以上不同的法律规范同时调整某一相同的社会关系，以及两个或两个以上众多不同的法律规范都不调整某一社会关系，从而产生法律之间的矛盾和冲突，并由此导致法院或者仲裁机构适用不同的法律，作
8、出不同的判决和裁定的社会现象。公共秩序保留：是指一国法院在处理某一涉外民商事案件时，根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国法，但由于该外国法的内容尤其是改外国法的适用结果将会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念等相抵触，从而排除该外国法适用的一种保留制度。转致：又称“二级反致” ，它是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指引应当适用乙国法，而根据乙国冲突规范的指引应当适用丙国法，最后甲国法院适用了丙国的实体法作为准据法来处理案件的情形。国际私法：国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以通过直接规范和间接规范相结合来解决涉外民商事法律冲突为中心任务
9、，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范以及特定的国内专用实体规范在内的一个独立的、重要的法律部门或法律学科。法律规避：又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范的规定，通过故意增设或者改变连结点的方式，以避开本来应当适用的对自己不利的强制性或者禁止性的法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。冲突规范：又称“法律适用规范” 、 “法律选择规范” ，在德国通常称“抵触规范”，是指在国内立法或者国际条约中不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义
10、务，而只是规定某种涉外民商事法律关系应当适用哪个国家或者法域的法律来调整的法律规范。涉外合同：是指具有不同的国籍或者住所、营业所等分属不同国家或者法域的自然人、法人或其他社会组织之间订立的、明确彼此权利义务关系的，其法律适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发生关联，并且能够引起法律适用冲突的协议。识别：在使用冲突规范处理某一涉外民商事法律关系或法律问题时，依据一定的法律概念或者法律观念，对该涉外民商事法律关系或法律问题的事实构成和可能适用的冲突规范逐一作出“定性”或“分类” ，将其归入一定的法律范畴，从而确定该涉外民商事法律关系或法律问题应当援用哪一种冲突规范的法律认识过程。区际司法协助
11、：同一主权国家内部不同法域的司法机关之间在司法领域的合作与互助，即一国内某一法域的司法机关应另一法域司法机关的请求，代为履行某些司法行为，如送达诉讼文书、传询证人、调查取证以及承认与执行外法域的法院判决和仲裁裁决等。判断改错（十道题，每题两分，共二十分） 。1.冲突规范只有将其指引的实体规范作为准据法才有意义（正确） ；2.涉外婚姻英美都一律适用婚姻举行地法 （错误，英国适用分割制，实质要件适用住所地法，形式要件适用婚姻举行地法） ；3.无论联邦制国家还是单一制国家都存在区际法律冲突（错误，单一制国家不存在区际法律冲突，中国例外） ；4.当事人只有规避我国强制性法律规范的行为，不发生适用外国法
12、律的效力（错误，还包括规避我国禁止性法律规范） ；5.我国当事人协议选择合同适用的法律必须与该合同有最密切联系的法律（错误，还可选择履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法法律） ；6.无人继承遗产的归属，适用被继承人的经常居所地法（错误，适用被继承人死亡时遗产所在地法） ；7.国际私法范围包括冲突规范（正确） ；8.外国禁治产人相当于我国的无民事行为能力人（错误，相当于我国的限制民事行为能力人） ；9.当代国际私法不承认涉外侵权当事人可以选择适用的法律 （错误，意思自治已经扩展到了侵权领域）10.我国规定结婚条件首先适用当事人本国法 （错误，共同经常居所地法）11.当事人规避我国强制
13、性、禁止性、任意性。 。 。 。 。外国法的效力。 （错误，任意性可以）12.司法判例不是大陆法系国家国际私法渊源，也不是我国的国际私法渊源。（错误。不是我国的，但是大陆法系国家的重要补充渊源、辅助渊源）13.当事人依照法律规定既可以明示也可以默示选择涉外民事关系法律）（错，只能明示）14.人际法律冲突，就是世界上不同地区的人之间的冲突（错，还有不同人种、民族、种族、宗教信仰等之间的冲突）15.我国发生外国法适用错误都允许上诉 （正确）16.我国法律规定自然人、法人有权利能力就有行为能力（错，法人有权利能力就有行为能力；自然人有权利能力不一定有行为能力）17.经冲突规范指引的准据法既可以是实体
14、法，也可以是冲突法。（错误，只能是实体法）18.最早将国际私法提到主权高度的学者是（胡伯） ；19.我国涉外遗产的法定继承一律使用遗产地法（错误， 中华人民共和国涉外民事法律关系适用法第 32 条适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，使用不动产所在地法） 。简答题（五道题，任选做四道，每题五分，共二十分） 。1.简述一般涉外侵权行为的准据法发展趋势。1、传统的法律使用原则（1）适用行为地法，包括适用侵权行为实施地法、侵权损害结果发生地法以及其他相关地方的法律；（2）选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法；（3）重叠适用侵权行为地法和法院地法；（4）重叠适用侵权行为地法和法院地法以
15、及当事人共同属人法。2、一般涉外侵权行为法律适用的新发展（1）当事人意思自治；（2）适用侵权自体法；（3）适用对受害人更有利的法律；（4）对特殊侵权行为适用特殊的规则调整。2.简述法律规避的效力。第一，无论规避内国法还是规避外国法的行为均为无效；第二，规避内国法的行为无效，规避外国法的行为有效；第三，仅仅规定规避内国法的行为无效，对规避外国法的行为是否有效不作规定；第四，仅仅规定规避内国强制性或者禁止性的法律规范的行为无效，对规避外国法和内国法的其他规定是否无效未作规定。第五，法律规避行为是有效的。3.简述物之所在地法的适用范围。（1）动产与不动产的识别与区分由物之所在地法决定；（2）物权客体
16、的范围只能由物之所在地法决定；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、变更和消灭通常也应由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法一般由物之所在地法决定。4.简述外国法不能查明的解决方法。（1）直接适用内国法。根据内国冲突规范的指引应当适用的外国法不能查明时，法院便直接依内国法即受案法院所在国法律的有关规定对案件作出裁决。此乃大多数国家采用的方法。（2）类推适用内国法。英美等国家通常采用此法。（3）驳回当事人的诉讼请求或者抗辩。德国和美国在司法实践中不同程度地采取此种做法，又以德国最为典型。（4）依不同情况，或是类推适用内国法，或是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。英美等国家的司法
17、实践采取此种做法。（5）适用同本应适用的外国法相近似或相类似的法律。（6）适用一般法理。日本的学说和判例大多持此主张。5.简述和评价识别的主要依据。1、法院地法说。该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。评价：法院地法比较可取， “法院地法说”不仅是法院地的国家主权所要求的，还由于法院地法官更了解本国的法律，识别起来简便易行。2、准据法说。此说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫所主张，他们认为用来解决涉外民商事问题的准据法，同时也就是对该涉外民商事争议进行识别的依据。评价：“准据法说”的缺陷并非仅限于它在逻辑上不能自圆其说，还在于它试图用一种方法或一种固定的模式来解决形形色色的识别问题，难
18、免有教条主义和方式僵化之嫌。3、分析法学与比较法说。该说认为识别应该依据建立在比较法研究的结果之上的一般法理学或共同概念与原则进行，因为冲突规范使用的概念与实体法上的概念并不是同一的。评价：该说是一种理想的“乌托邦” ，要消除各国法律认识上的分歧，只有彻底改变各国法律本身才能办到，这显然是不可能的。更何况此种主张势必大大增加法院的负担，使受案法院感到十分困难。四、个案识别说。该说认为在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，所以，应当根据冲突规范的目的，对不同的案件分别采取不同的法律作为识别的依据。评价：这一学说确实非常动人，似乎体现了具体问题具体分析这一马克思主义活的灵魂，但问题在于，
19、该说乃一种典型的相对主义，使识别缺乏确定性，也使得识别的标准成为一种变幻莫测、游移不定的东西。它必然导致对同一性质的法律问题因受理案件的法院不同而作出不同的识别，继而作出不同的判决，从而背离了国际私法追求判决结果一致性之目标。五、折衷说。该说试图在法院地法说和准据法说这两个极端之间寻求一种折中的产物。评价：此种学说看似很有道理，但是只有在有关国家的法律对同一事实构成识别一致的前提下才能发挥作用，及它只有在有关国家的法律对同一问题的识别结果不存在识别冲突的情况下才有效。由此，作为解决识别冲突的依据也就没有任何实际意义了。六、功能定性说。所谓“功能定性”乃“按各个制度在法律生活中的功能来定性。 ”
20、评价：该说抓住了冲突规范目的这一重要问题，可能有利于案件的合理判决，但是也存在缺陷：其一，各国法院对同一事实或法律规定的“功能”理解各不相同，从而导致新的冲突；其二，对“功能”的认定多取决于法官的认知水平和认知态度，使案件处理具有浓厚的人文色彩。七、自体识别说。该说认为对争讼问题的分类依法院地法；对于管辖权规则的识别依法院地法；对于冲突规范的识别依冲突规范所属的的法律体系。评价：此学说是依据所要解决的问题的不同种类或不同性质分别适用不同的法律进行识别。其核心是以法院地法为主，同时兼顾与案件有最密切的国家的法律进行识别。6.我国学者国际私法范围的主张。1、国际私法与冲突法同义，因此国际私法的范围
21、只包括冲突规范。李浩培教授持此观点；2、国际私法的范围主要是冲突规范，其他相关规范视为冲突规范的适用服务的。董立；3、国际私法的范围主要是冲突法，冲突法绕绕啊，但是除了包括冲突规范外，还应包括规定涉外民商事案件管辖权的规范和承认与执行外国法院判决的规范。唐表明；4、国际私法的范围包括冲突规范、规定外国人民商事法律地位规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。刘丁、章尚锦；5、国际私法的范围包括冲突规范、国籍和规定外国人的民事法律地位规范，国籍民事管辖权规范和有关司法协助规范等、张仲伯；6、国际私法的范围包括外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一试题规范、国际民事诉讼程序与商事仲裁
22、程序规范、韩德培和李双元；7、国际私法的范围除包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范以外，还包括国内法中用于调整涉外民事法律关系的规范。7.任用公共秩序保留的注意问题。1、必须将国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序区别开来；2、援用公共秩序保留时不应与他国主权行为相抵触；3、不应将因公共秩序保留而不适用外国法与外国公法的排除适用混为一谈；4、能否援用公共秩序保留来限制条约中的统一冲突规范的效力。5、可否一概以法院地法取代因公共秩序保留而被排除在本应适用的外国法；6、应当将外国法的内容与外国法的适用结果区别开来；7、如何对待外国
23、的公共秩序问题，一般不考虑外国的公共秩序或公共政策，但也有例外值得考虑； 8.简述外国法的查明方法。1、将外国法当做“法律” ，完全由法官依职权查明，无须当事人举证；2、将外国法当做特殊的“法律” ，原则上由法官依职权查明，当事人负有协助义务；3、将外国法当做“事实” ，完全由当事人举证证明；4、将外国法当做“事实” ，原则上由当事人举证证明，但在特殊情况下法院也可以直接认定；5、我国外国法的查明方法，既非单纯地由法官依职权查明，也非单纯地有当事人查明，而是根据不同的情况分别采用不同的查明方法。秉承“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，尽可能穷尽一切办法查明外国法的内容。即尊重当事人的意见，又
24、确保国家司法机关在查明外国法时的权威。9.简述涉外合同法律适用的选择方法。1在法律选择的时间上，有事先选择和事后选择；2在选择法律的方式上，有明示选择与默示选择；3在选择法律的性质上，有实体法选择和冲突法选择；4 在当事人选择法律的空间范围上，有有限空间范围选择和无限空间范围选择；5在当事人选择法律适用于合同的范围上，有“分割选择”与“整体选择” 。10.简述中国区际法律冲突特点。1中国区际法律冲突是一种非常特殊的单一制国家内的区际法律冲突。2中国区际法律冲突既有属于同一社会制度的各法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。3. 中国区际法律冲突既有属于同一法系的各法域之间
25、的法律冲突，又有分属于不同法系的各法域之间的法律冲突。4中国区际法律冲突不仅表现为各法域本地法之间的冲突，而且有时表现为各法域的本地法和其他法域使用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约相互之间的冲突5中国区际法律冲突的解决缺乏最高司法机关的指导、监督与协调。论述题（两道题，每题十分，共二十分） 。1.论我国涉外遗嘱继承法律适用之规定（由来（3+2）点、特点 7 点、质疑 4 点、完善 4 点） 。1、我国涉外遗嘱继承法律适用之规定的由来长期以来，我国仅仅规定了涉外法定继承的法律适用，而对于涉外遗嘱继承的法律适用却只字未提，出现了自新中国成立以来，涉外遗嘱继承的法律适用长达 60 多年无法可依
26、的局面。究其原因，不外乎以下几个方面：（1）受公权至上、轻视私权的立法理念的影响。（2）受 “宁有勿缺，宁粗勿细”的立法指导思想的影响。（3） 民法通则的性质和特点使然。我国当今立法缘何对涉外遗嘱继承之法律适用作出明确、具体的规定，主要基于以下原因：（1）客观现实的迫切需要。（2）法律适用法出台的特点和原因所致。2、我国涉外遗嘱继承法律适用之规定的基本特点（1）法律适用上采用“分割制” ；（2）分割方法的“两分制” ；（3）无条件选择适用的冲突规范得以普遍适用；（4）以经常居所地法替代住所地法；（5）完全无视遗产所在地法；（6） “意思自治”原则得以适用；（7）对冲突规范的连结点进行软化处理。
27、3、对我国涉外遗嘱继承法律适用之规定的质疑（1） “两分制”是否合理；（2）是否可以完全无视遗产所在地法；（3）遗嘱能力和遗嘱效力的法律适用是否可以完全等同；（4）是否可以对遗嘱能力等问题的法律适用不作明确规定。4、我国涉外遗嘱继承法律适用之规定的完善（1）应当将遗产所在地法增加为遗嘱方式的准据法；（2）应当将遗产所在地法作为遗嘱效力的准据法之一；（3）应当明确规定遗嘱能力的法律适用规则；（4）应当明确规定遗嘱解释、遗嘱的变更和撤销的法律适用规则。2.论我国涉外合同法律适用的原则及特点。一、意思自治原则意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。从民法通则 、 合同法等法律、法规和司法解释中
28、关于涉外合同法律适用中的意思自治原则的具体内容来看，具有以下主要特点：1.意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛；2.对当事人选择法律的空间范围未作限制；3.对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活；4.当事人选择法律的方式只能是明示；5.当事人所选择法律的性质只能是实体法；二、最密切联系原则最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充原则。依据民法通则 、 合同法的相关规定，虽然更多的场合是适用合同一方当事人的住所地法，但已经同时兼顾了行为地法和物之所在地法等多种连结因素所指引的准据法。它不仅表明了我国最高人民法院关于如何认定与涉外合同关系有最密切联系的因素的态度，也是我国各级人民法院多
29、年来审理涉外合同纠纷案件如何适用法律的经验总结，同时还借鉴了许多国家和地区关于如何确定涉外合同的最密切联系因素的立法和实践经验，应该说是比较科学和便于具体操作的。三、强制适用中国法原则所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。值得说明的是，尽管我国合同法和有关司法解释等关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。四、国际条约优先适用和参照适用国际惯例根据我国民法通则 、 合同法等法律、行政法规和有关司法解释的规定，当某种涉外合同应适
30、用我国法律，而我国的法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声名保留的条款除外。值得说明的是，我国在涉外合同方面适国际惯例具有非常明确的特点，即它必须受制于以下原则：我国在涉外合同方面适国际惯例具有非常明确的特点，即它必须受制于以下原则：补缺原则、参照适用原则、维护我国的国家主权和社会公共利益原则和平等互利原则。3.司法判例作为我国国际私法的渊源问题研究 （5 要点，5 展开）将私法判例作为我国国际私法渊源至少有以下理由：（1）国际私法调整对象的必然要求。国际私法调整的对象是涉外民商事领域的权利义务关系，而它是一种十分复杂的权利义务关系。然而，法律具有相
31、对的稳定性和有限的预见性，无论立法技术如何精湛，也难以对日益复杂和不断出新的民商事法律关系都逐一作出调整，当现行的成文法对各种新出现的涉外民商事法律关系没有作出调整时，只能通过司法判例予以解决。（2）国际私法的中心任务和本质特征的应然决定。国际私法的中心任务是解决适用于涉外民商事关系方面的法律冲突，继而使涉外民商事关系得以妥善处理，促进和发展各国和各法域之间的民商事往来。而解决这种法律冲突，一方面，无论是内国承认外国的法律效力还是外国承认内国的法律效力都是有条件的；但另一方面，既然内国和外国都要有条件地彼此承认对方国家的法律的效力，而许多国家和法域的法律主要表现为司法判例。不仅如此，国际私法的
32、本质特征之一还在于，任何国家都应当有条件的承认与协助执行外国或者外法域的法院的判决或仲裁机构的仲裁判决，而许多国家和法域的法院判决和仲裁判决正是依据司法判例作出的。（3）国际社会国际私法立法与实践的大势所趋。虽然普通法系的成文法的数量在不增多，但是这些成文的国际私法渊源都直接来源于长期的国际私法审判实践中形成的判例，它根本不能否认和改变司法判例是英美普通法系国家国际私法主要的乃至最重要的渊源的客观事实。欧洲大陆法系国家虽然一贯注重成文法的地位和作用，但并没有否认司法判例的重要作用，我国要与世界各国进行商事交流就不得不考虑将司法判例作为我国国际私法的渊源问题。（4）我国国际私法立法现状的客观要求
33、。我国的国际私法立法同样受到长期以来秉承的“宁缺毋滥，宁粗勿细”的立法指导思想的影响，许多既有的涉外民商事关系或者无成文法调整，或者现行的调整有关涉外民商事法律关系的成文法不仅内容残缺不齐，有的甚至令人嘀笑皆非。所有的这些不得不通过司法判例来进行拾遗补缺。（5）实现“一国两制”的实然选择。我国香港地区属于普通法系，以司法判例作为国际司法的主要渊源，澳门虽然是大陆法系，但其法律制度受葡萄牙影响深远，该地区也是将司法判例作为其国际私法的重要辅助渊源。所以我国在处理有关香港和澳门地区的民商事案件时，必须有条件地承认司法判例的法律效力，将司法判例作为我国国际私法的渊源。 4.论冲突规范在国际私法中的地
34、位和作用冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范。（1）从国际私法的产生和发展的历史来看，冲突规范是国际私法最基本的规范。16 世纪国际私法的理论都是建立在法则区别说的理论基础之上，代表人物是意大利的巴托鲁斯，他从法则本身的性质入手，将其区分为“物的法则” 、 “人的法则” 、 “混合法则” 。而后德国学者萨维尼创立了“法律关系本座说” ，将冲突规范的地位提到一个崭新的高度。1896 年德国民法施行法和 1898 年日本法例则将当时的国际私法的国内立法推向了一个崭新的高度，即采用专门立法的形式不仅规定了单边冲突规范，而且规定了大量的双边冲突规范作为调整涉外民商事法律关系的法律规范。（2）从国际私
35、法的主要目的和中心任务来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范。国际私法的中心任务就是解决各国法律之间的矛盾和冲突，继而妥善地处理涉外民商事法律关系，而解决各国法律之间的矛盾和冲突的方法不外乎直接解决的方法和间接解决的方法这两种。（3）从各国学者对国际私法范围之认识来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范。尽管各国国际私法学者对于国际私法的范围之认识各不相同，但却有一点并且也只有一点是高度一致的，那就是无论哪个国家或者地区的学者，也无论各个国家或者地区的不同历史时期的学者都认为国际私法的范围应当包括冲突规范。（4）从冲突规范本身的特点和适用范围来看，它是国际私法最基本、最重要的规范。首
36、先，冲突规范作为一种特殊的法律适用规范或称法律选择规范，虽然不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，但它却具有概括力强，适用范围广，能够调整各种类型的涉外民商事法律关系等特点。其次，冲突规范可以涉足于统一实体规范尚不能涉足的领域，为各国解决特定的领域的法律冲突形成基本的共识架起坚实的桥梁。再次，统一实体法规范并不能完全取代冲突规范在国际私法中的地位和作用。即使在存在统一实体法规范的领域，冲突规范仍然起着极为重要的作用。5.论我国涉外遗嘱继承的法律适用的特点（1）法律适用上采用“分割制” 。所谓法律适用上采用“分割制” ，是指我国立法将涉外继承的法律适用分割为法定继承和遗嘱继承，
37、然后分别规定其法律适用规则。（2）分割方法的“两分制” 。所谓分割方法的“两分制” ，是指我国在涉外遗嘱继承法律适用之规定方面，仍然受到“宁粗勿细”的立法指导思想的影响，并未对诸如“遗嘱方式” 、 “遗嘱能力” 、 “遗嘱效力” 、 “遗嘱解释” 、 “遗嘱的变更和撤销”等逐一分割，然后分别规定其准据法，而是仅仅将涉外遗嘱继承分割为“遗嘱方式”和“遗嘱效力”两个方面，然后分别规定其准据法。（3）无条件选择适用的冲突规范得以普遍适用。对于遗嘱效力和遗嘱能力，通常采用比较严格的态度确定其准据法。对于遗嘱方式则通常是采用比较宽松的态度确定其准据法。（4）以经常居所地法替代住所地法。（5）完全无视遗产
38、所在地法。我国关于涉外遗嘱继承法律适用之规定不难看出，无论是遗嘱方式法律适用之规定，还是遗嘱效力法律适用之规定，虽然通过无条件选择适用的冲突规范的方式，在冲突规范的系属中规定了众多的连结点和准据法，但从未涉及遗产所在地法，实际上是完全无视遗产所在地法。（6）意思自治”原则得以适用。鉴于民商事法律关系当事人处于平等的法律地位，在处理涉外民商事关系时，允许当事人根据自己的意思表示，有条件地平等协商选择特定涉外民商事关系的法律适用。（7）对冲突规范的连结点进行软化处理。各个主权国家自行制定（8）有关的冲突规范对涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系等进行间接调整。我国法律适用法也是采用此种做法，即通过冲突规范对涉外遗嘱方式和遗嘱效力予以调整。
