1、1手机实名制相关法律问题探讨一、手机实名制争论始末近几年，我国的移动通讯产业得到了高速的发展，其中手机短信以其实惠、简捷的特点得到了广大用户的喜爱。然而，在给人们带来便捷的同时，手机短信也给人们带来了一些不良的影响。商业广告、中奖通知等“垃圾短信息”给人们的生活造成很大的纷扰;还有强制短信服务的消费陷阱、欺骗消费者的金融诈骗短信;手机短信成为一些犯罪分子违法犯罪的媒介之一。随着中国短信服务市场的日益壮大，如何有效的遏制上述行为，规范短信服务运营环境，有人提出在中国建立“手机实名制”是治理短信服务市场的突破口。2005 年 11 月 1 日，公安部、信息产业部、中国银监会联合在北京举行新闻发布会
2、，强调从即日起开始在全国范围内整治手机违法短信息。信息产业部要求基础运营商承担一些责任，对用户的有效身份进行登记，实行手机用户的实名制登记制度。由此引发全国范围内的大讨论，其高峰是新浪科技与信息产业部电信研究院联合发起网上手机实名登记可行性大讨论，旨在更全面的剖析手机实名中的问题 2。而且有关城市和地区已经开始着手实施手机实名制的相关规定 3。特别是在 2006 年的全国人代会上，有代表提出议案实行手机实名制控制垃圾短信 4。信息产业部有关负责人透露，信产部正在起草通信短信息管理办法，加强用户的实名制管理，要求基础运营商实行手机卡的销售实名登记制度，遏制愈演愈烈的手机短信欺诈行为的发生。手机实
3、名制“势在必行”。二、手机实名制的含义及价值2所谓手机实名制，据信息产业部电信研究院通讯政策研究所的定义是 5：移动通信运营商在办理申请者(无论是个人用户还是集体用户)手机入网手续时，对用户的相关身份证件进行审查。申请者为个人用户的，应当出示有关个人身份证件;申请人为单位的，移动通讯运营商应当登记其名称、地址和联系人等事项。另外，在办理完入网手续后，移动通讯服务提供商应当向用户提供电话业务收费单据。在为短信息服务业务提供者代收信息费时，应同时向用户提供短信息服务业务提供者的名称、代码和代收金额，并注明“代收费”字样。推行手机实名制，可以在短信息的传播过程中，保证能辨识各个环节的用户身份，达到验
4、证信息的发布者、传播者、使用者与最终用户的真实身份的目的，明确划分信息内容权责要求。从源头上治理不良信息，清除有害信息产生、传播的温床，实现对短信业务的可管理、可监督，切实保障国家安全、社会公共安全和消费者的人身财产权益。三、国外立法例比较针对不正常的短信息，目前国际上主要有两种治理的立法例。第一种是以泰国为代表的模式。这种模式主要是通过推行手机实名制来遏制不良信息。从 2005 年 5 月 1 日起，泰国政府推出一项针对手机预付卡的管理措施，其认为预付费的电话经常被作为触发装置用在爆炸等恐怖活动中，为对付南部边省的武装动乱。泰国政府要求购买预付费 SIM的用户必须提供身份证或者护照。管理措施
5、要求，现有的 2150 万预付费用户和在泰国的外国移动电话用户必须在 6 个月内将其身份证或护照号码提交给各自的电话运营商，并要求移动运营商的客服中心与每个用户进行联系。政府警告说如果用户没有在 SIM 卡登记的最后期限内进行登记将对其终止服务。实行这种模式的还有韩国 6、澳大利亚 7、新3加坡 8、南非 9、日本 10 等国家;第二种是美国为代表的模式。美国对非正常短信的监管不是要求发送方实施手机实名制，而是要求手机用户注册拒收垃圾短信。美国的这一政策是 FCC 在 2004 年 3 月提出的，它的根据是 2003 年 12 月 8 日美国国会通过的“不要传我垃圾邮件”注册服务的联邦反垃圾邮
6、件法案。该法案规定，所有商业性电子邮件发送者都必须提供有效的回复地址以及用户拒收方式，使用虚假身份、虚假回复地址或欺骗性标题等发送垃圾邮件都属于违法行为，同时也禁止通过侵入他人计算机等方式大批量发送垃圾邮件。法案还授权美国联邦贸易委员会对那些不想收到任何未经请求的电子邮件的互联网用户进行登记注册，建立“不要垃圾邮件”用户清单。类似美国这种做法的还有英国和我国香港地区。目前在我国讨论的最激烈的是人们都主张采用第一种模式，即以泰国为代表的手机实名制的解决方案。而且按照目前讨论的情况来看，国家相关部门决心实行手机实名制几成定局，但是笔者认为在这一问题上不能采用简单的“拿来主义”，因为在对各国方法的选
7、择上，存在着一个路径依赖的问题，各个国家都有自己的国情，淮南的橘子不一定适合在淮北成长。不以本国的具体情况为思考问题的依据，不是科学的解决问题的态度。笔者认为有必要针对中国的具体国情，对实行手机实名制中可能出现的一些法律问题加以探讨。四、实行手机实名制必须要解决的几个法律问题实行手机实名制尚欠缺法律依据从立法上看，目前还没有一部法律或者是法规规定了手机实名制，当前仅有的几个文件是信息产业部下发的几个文件，其法律效力只是部门规章。对于要消费者出示身份4证明这种行为而言，其法律位阶太低。我们所知的目前要求公民出示身份证明的场合例如居民身份证法、婚姻法等，都是基本法律。目前讨论的手机实名制都是以居民
8、身份证做为手机实名制中的“实名”的有效证明的。但是按照中华人民共和国居民身份证法11 第十四条的规定，有下列情形之一的，公民应当出示居民身份证证明身份：(一)常住户口登记项目变更;(二)兵役登记;(三)婚姻登记、收养登记;(四)申请办理出境手续;(五)法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。依照本法规定未取得居民身份证的公民，从事前款规定的有关活动，可以使用符合国家规定的其他证明方式证明身份。也就是说居民除了在上述法律规定的五种情形之外，是没有任何出示身份证的法定义务的。在电信领域，我国目前尚没有制定电信法，只有国家信息产业部门在 2000年制定的电信条例，该条例第五十九条第四款
9、规定，任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话的方式来扰乱电信市场秩序。从该条文的字面理解，该条文只是禁止以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话的行为，而不能从该条文得出必须凭身份证件，才能办理入网手续并使用移动电话。也就是说，公民在办理入网手续并使用移动电话时，无出示居民身份证证明身份的法定义务。在全国人大或者人大常委会或者国务院没有制定任何关于手机实名制的法律、行政法规之前，任何部门、组织强制规定公民使用身份证的行为都是违法的。实行手机实名制与公民个人信息保护的价值冲突从法理上分析，每个公民都有通信自由和通信秘密保护不受侵犯的权利，这是宪法所规定了的，
10、即公民在进行平常的信息交流活动中，对信息的内容，除非依照国家有关的规定，由有权部门对其进行干预外，任何人或者组织不得进行干涉，实行手机实名制5本质上是国家公权力对私人生活的一种干涉，很容易使人想起中国古代封建王朝对人民的控制。我国在民法通则“人身权”中只规定了对个人人身健康权、名誉权等权利的保护，缺少对个人隐私权保护的条款。我们至今还没有出台隐私权保护法或个人信息保护法，一些公司或个人甚至将收集到的个人信息拿到市场上去卖，牟取私利，却难以得到相应的惩处。而那些个人信息资料被泄露的公民，屡屡遭到商业推销等的困扰，因此苦恼不堪。如果实行手机实名制的话，我们毫不怀疑有关部门保护公民隐私、保护公民个人
11、信息的决心，但是，在隐私权保护法缺位的前提之下，我们也有理由对有关部门确保个人信息绝不泄露的能力表示疑虑和担忧。事实上，由于我国没有出台隐私权保护法或个人信息保护法，欧盟、北美等地区的许多国家，严禁我国企业收集客户的信息，这给我国企业了解相关信息、开拓市场和培养固定客户群带来了极大的不便。缺乏隐私权或个人信息的立法已成为一些国家区别对待我国企业与其他国家企业实行“差别待遇”的理由，而且这种“差别待遇”并不违反 WTO 的公平竞争的原则，给我国企业带来很大被动。强制实行手机实名制违背私法自治的理念从手机用户与营运商之间的关系来看，他们之间的关系是一种服务合同关系，是一种民事法律行为。在私法领域中
12、，最为重要的理念就是私法自治，要求当事人之间是平等自愿的。即人们有自由选择为或者不为某一行为的权利。手机实名制涉及广大消费者，它不是强制性的，而是一种服务性的活动。目前有关部门的做法实质上是公权力对私法6领域的不当侵犯。将原本是消费者与营运商之间的一项民事活动加上了行政化的色彩，操作不当的话，会给私法领域带来严重的损害。这种做法与当今以人为本的理念是背道而驰的。相比之下，笔者认为美国式的做法更值得采纳，将选择的权利交给消费者本人，消费者本人可以自主选择注册拒收垃圾短信，此举减轻了手机营运商的责任，同时，使消费者能真正的关心自己的权利的维护。手机实名制组织实施成本庞大从手机实名制在实际中的运作来
13、看，其实施成本非常巨大。据相关资料显示 12，截至 2005 年 10 月份，中国移动手机总用户数约为 2.387 亿，其中不记名的预付费用户占1.77 亿，加上联通、小灵通用户，实名制实际波及的范围可能在 3 亿左右。实名制不但会给用户带来额外的负担和不便，对运营商来说更是一项庞大的工程。说的具体点，有两个问题值得考虑。一是注册费用的承担，应该是由消费者承担还是营运商承担。如果说新用户因为由政策的规定而不得不注册的话，那么以前的老用户完全可以依照当初签订的合同说“不”。运营商在先前签订的合同中并没有要求消费者出示身份证明，现在单方面的加重合同一方当事人的义务，实质上了构成违约。二是规定一个用
14、户可以拥有几个号码为宜。如果是一人一号的话，当用户移动到外地的话，考虑到漫游通话的费用而需要置办异地卡时怎么办?庞大人群的实名注册问题，不应该由有关部门单方面出台相关政策和具体措施，而应该由广大消费者共同参与，使得相关措施由于充分倾听了广大消费者的意见而更加完善，更符合以人为本的原则。同时，有关部门在推行实名制以前，也应该对如何提高工7作效率，如何为公众提供更好更周全的服务进行说明，以尽可能地减少公众由此耗费的时间等成本，使得公众满意。五、针对实行手机实名制法律上的几点建议尽快制定有关手机实名制的法律、法规鉴于我国法律目前的缺失状况，建议全国人大或者人大常委会或者国务院应该尽快出台相关规定，可
15、以考虑出台一个专门规定居民身份证明的法律或者法规，在其中可以针对手机实名制等情况作出详细的规定，使手机实名制的实施具有法律上的依据。必须防范运营商与代理商的行为运营商与代理商是第一手接触公民手机的隐私的人，也是最有可能泄露手机的隐私的人。手机的隐私在他们手中可能视为无关紧要的东西，随意泄露，就像某地邮政局将200 万封邮件被卖给了废品收购站一样;手机的隐私当然也可能在他们手足成为牟利的工具，随意卖给广告商。目前在上海，虽然运营商在与用户签订入网“契约”时增加了一条“必须保护用户信息隐私”的责任，不过仅凭这一条款要实现保障隐私是不够的，运营商与代理商采取了那些有效的措施，有什么严格的程序，出了问
16、题有什么样的惩罚措施呢?这些都需要加以详细的规定。加强对个人信息的保护，尤其是规范国家公权力机关的行为公权力的每一次前进，都是私权的步步退缩，公权力的管理方便往往带来的是私权行使的不便，所以，我们在赋予公权的同时，必须事先对公权进行有效地规范。就手机8实名制而言，手机号码与姓名、身份证号码等信息组合在一起，就构成了一个人的隐私，公民有权对其保密，也有权要求因为职务关系接触这些信息的人进行保密。每一位公民除非自愿，否则其他就不应当将其手机相关信息泄露，使其受到不当的干扰。因为，隐私也是公民的“城堡”，也应当如同公民的房屋一样，“风能进、雨能进，国王的千军万马不能进”。公权力是一把双刃剑，如果不让
17、公权力在法律的镣铐上跳舞，那么公权力就会像猛兽一样吞噬我们的私权。国家机关特别是侦查机关很容易查询公民的隐私，我们没有实行侦查措施司法审查制，侦查机关的各种侦查措施不需要法院的批准，侦查机关查询手机隐私只需要单位领导批准就行，这就难保人们的隐私不受滥用的权力的侵犯。规范运营商、代理商与国家机关的行为，那还只是权力的自律，而要更强有力地保障人们的手机的隐私，最终还得需要公民有权利才行。所以立法机关应该针对公民对于自己手机隐私的权利做出些有效的规定，比如公民是否可以对谁接触和查询了自己手机隐私有知情权，公民是否可以针对手机隐私被侵犯提起诉讼，等等。因此，在实行手机实名制之前，有关部门就必须首先制定有效的措施来保障公民手机的隐私不被泄露。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
