1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载目录关于现物要约中消费者保护的法律问题中韩两国劳动法的现状与发展关于现物要约中消费者保护的法律问题现代民法要求对现物要约中的消费者给予特别保护。而对消费者的保护应通过对现物要约的效力和消费者对要约的实物应承担的义务等方面规定而加以体现。我国应在比较借鉴各国立法经验的基础上，确立对现物要约中消费者的保护。现物要约中的基本法律问题随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。(一)现物要约的内涵此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学
2、界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付(Lierferung der Unbestelle Sache)。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付(die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen)，如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付
3、的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。(二)现物要约与试用买卖的区别文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付
4、。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付(Falschlieferung、又被称为 Aliud-Lieferung)是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错
5、误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。(三)现物要约产生的问题现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或
6、拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者
7、对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果
8、消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费
9、者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对
10、此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。现物要约中消费者保护的方法为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。德国旧有民法典并没有规
11、范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售(Fernabsatzrichtlinie)97/7/EG 指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟 97/7/EG 指令第 9 条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求(Zahlungsaufforderung)，并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务(Gegenleistung)，同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费
12、者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据 97/7/EG 指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务(jedwede Gegen- leistung)。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对 97/7/EG 指令第 9 条所规定的任何对价义务做广义的解释，
13、即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在 2001 年德国债法现代化法之前先行于 2000 年 6 月 30 日通过法令，在德国民法典债法第 241 条增加一款，即第 241a 条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第 241a 条第 1 款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求(Anspruch)。尽管 241a 条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权
14、，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想(Praventi
15、ons und Sanktionsgedanke)，而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第 241a 条实际应是德国民法典第 817 条第 2 句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载上，更多的德国学者对第 241a 条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。德国立法者对现物要约的处理，
16、和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997 年 1 月 1 日奥地利民法典新增加第 864 条第 2 款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(der Empfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第 6a 条。该条文
17、规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国 1971 年未定物和服务法(Unsolicited Goods and Services Act)，消费者可以拒绝接受该要约
18、，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在 3 个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。我国台湾地区“消费者保护法”在其第 20 条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回
19、而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后 1 个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第 161 条规定的适用。其所谓 161 条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241 条 a 有着根本差别。结论消费者保护是经济发展到一定
20、阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以消费者权益保护法为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提
21、供更多免费法律论文资料下载就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟 97/7/EG 指令才用强制性法律术语
22、，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。同时对于消费者对经营者寄送物的义务问题，德国的立法亦有可取之处。德、奥和瑞士民法都免除了消费者的保管和返还义务，而其中又无疑以德国民法典走的最远，明确排除了经营者的任何权利，包括不当得利，而认可现物要约就是经营者给消费者的一种“礼物”。瑞士民法通过允许消费者抛弃该物，而间接免除了消费者可能承担的法定义务。事实上尽管奥地利民法典没有如德国民法，对是否免除接受人的其他法定义务给予
23、明确规定。但按照奥地利民法学界通说，认为此时寄送人无权依照不当得利请求其返还该物。反观英国和我国台湾地区法律，对经营者寄送的物品虽免除了消费者的保管义务，但因为只有经过一定期间消费者才能取得作为要约实物的所有权，这就必然要求仍在取得所有权之前，消费者须尊重经营者的所有权，从而履行一定的义务，否则将承担侵权责任。这也值得商榷，因为消费者的这种义务其实质是经营者强加给消费者的。除上述比较外，还有一个更深层次的问题值得我们去思考。就是在体系内容上，应如何建构我们的消费者保护体系。就现物要约而言，一个值得我们注意的现象是，德、奥和瑞士等国均将其作为民法典的内容，而英国和我国台湾地区对于消费者的保护则都
24、以专门的立法形式加以实现。但考虑英美法系缺乏法典化传统的因素，同为大陆法系的德、奥、瑞士诸国和我国台湾地区的两种立法模式，谁更符合当代消费者保护的方向，在我国未来的民法典中，能否如德、奥等国，在民法典中加入更多的体现保护消费者权益的内容，亦或仍然按照现有模式通过制定若干单行法律保护消费者，值得我们深思。一个有用的背景是，在此次德国债法改革中，德国立法者将消费者保护作为一种特别私法，而将原有民法典体系外独立存在的与消费者保护有关的特别法全部并合到整个民法典体系之中。中韩两国劳动法的现状与发展人类进入 20 世纪末以来，世界经济以前所未有的速度向前发展，全球化已成为经济发展的潮流，由此也给法律的发
25、展带来了广阔前景，劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下，以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。去年，中国人民大学法学院和韩国比较劳动法协会共同举办了“中韩劳动法的现状与未来学术研讨会”。与会的中方代表包括北京大学、中国政法大学、北京经贸大学、劳动和社会保障部、中华全国总工会、北京市总工会、北京市法学会、中国法学会、人民日报、工人日报、中国劳动与保障报和中国人民大学法学院等单位的教授、专家、政府官员等 30 多人，韩方代表有韩国各著名大学和研究机构的劳动法教授、专家等 10 多人。中国人民大学法学院院长曾宪义教授和韩国比较劳文章来源：中顾法律网
26、 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载动法协会会长李乙珩教授分别代表双方致开幕辞。会议就中韩劳动法学界目前所共同关注的主要问题展开了热烈的讲座，主要分为以下几个专题：一、中韩两国劳动法的现状与发展在世界经济发展的新形势下，中韩两国的劳动法的发展和研究都面临着新的机遇和挑战。本次研讨会上，中韩双方首先就两国劳动法的现状与发展进行了概括和展望。韩国劳动法协会会长李乙珩教授在其国际劳动公约与韩中劳动法的发展-21 世纪韩中劳动法的课题的报告中，对中韩两国在劳动法方面取得的进步给予了积极的肯定，但同时指出，用国际标准来衡量两国劳动法的发展，仍存在很多需要改进的地方，可以概括为以下
27、方面：(1)劳动法的国际化、普遍化和统一化问题。第二次世界大战后，劳动法领域出现了迅速国际化、普遍化和统一化的趋势。国际劳工组织制定的国际劳工标准超越了国家的利害关系，其带有普遍性特征为世界各国所认同，但东亚及东南亚的国家普遍存在忽视劳动法国际发展趋势的问题。从韩国情况看，韩国已加入了(世界经合组织)等国际组织，但对国际化和普遍化的原则并未给予足够的重视，在这一点上，早已加入国际劳工组织的中国也有相似之处。(2)劳动法应当从民法中摆脱出来。从劳动法发展的历史看，在资本主义发展初期，雇佣劳动关系是由民法来调整的，遵循当事人意思自治的原则。随着社会经济的发展，劳动法已成为独立的法律部门，成为介于公
28、法和私法之间的第三类法-社会法，劳动法有其不同于民法的理念和原则，不能再以民法的观念去看待劳动法律关系。(3)急需劳动标准的法律化。自 1919 年国际劳工组织成立后，先后制定了大量的国际劳工公约和建议书，并大大促进了各国劳动立法的发展，今天，国际劳工组织的国际劳动标准在实现劳动者的劳动权、提高劳动标准、促进国际贸易的公平竞争方面起了重要作用，已加入 OECD 的韩国和即将加入 WTO 的中国应当认识到该国际潮流。(4)从理想到实践的转化。面对劳动法发展国际化的潮流，韩国和中国应重新审视国际劳工组织的设立宗旨和目的，并实现立足于其精神的“理想到实践的转化”，以符合时代的要求。韩中两国首先应进行
29、法律的调整，使之达到国际劳动标准的水平，并逐步向发达国际靠拢。韩国和中国的劳动法学者应努力研究作为世界各国和平生存与发展象征的国际劳动标准以及发达国家的劳动法，以促进韩中两国学术的进步和国家的发展。中国改革开放 20 年来，随着经济体制改革和市场经济的建立，劳动立法有了很大的发展，已初步建立起了适应社会主义市场经济体制的劳动法律制度。就我国劳动立法的现状与未来，中国人民大学法学院的关怀教授发表了题为中国劳动立法概况与未来发展的报告。关怀教授首先回顾了我国劳动法颁布前劳动立法状况，指出劳动法的颁布是我国劳动立法新的里程碑。我国劳动法的制定经历了艰辛的历程。早在 1956 年劳动部就成立了劳动法起
30、草小组，后因极左思潮的泛滥而夭折。1978 年 12 月邓小平同志在中央工作会议上提出了要抓紧制定劳动法，(劳动法)的起草工作重新被纳人工作日程，但由于改革刚刚起步，许多问题的认识难以统一，起草工作再次中断。1989 年后，随着劳动制度改革的深入，劳动法的起草工作再次成为当务之急，1993 年初，建立有中国特色的社会主义市场经济的目标确立后，为劳动法的起草确定了方向，1994 年 7 月 5 日八届全国人大常委会第八次会议正式通过了劳动法。劳动法的颁布，填补了我国法制建设的空白，结束了我国长期以来仅仅依靠劳动法规调整劳动关系的局面，全面地规范了劳动工作，把劳动工作纳入法制轨道，为进一步实施劳动
31、制度改革保驾护航，有利于劳动争议的解决，促进了社会安定团结。劳动法颁布后，为了贯彻实施和进行具体操作，同年劳动部就发布了 17 个配套规章，以后又发布了一系列配套规章。与此同时，国家还提出了进一步完善劳动立法的规划，今后，我国将陆续出台安全生产法、社会保险法、职业技能开发法、促进就业法、劳动合同法、集体合同法、工资法、劳动保护法、劳动监察法、劳动争议处理法等劳动法律，其中，社会保险法和劳动合同法是当前我国劳动立法的重点。现阶段我国正向劳动法日益完备的方向迈进。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载二、劳动法中的人权问题人权问题是世界各国所共同关注的问题
32、，从各国对人权的态度来看，西方国家主要强调公民权利和政治权利，发展中国家则更加强调个人的经济、社会、文化权利和生存权、发展权等，生存权又主要体现为劳动权，因此，人权保护与劳动法有密切关系。在本次研讨会中，与会者专门就该问题进行了讨论。韩国自 1980 年代后期外国劳动者不断涌入，主要从事 3D1行业。按照韩国出入境管理法滞留资格规定，可将外国劳动者分为合法就业者、产业技术研修生及非法滞留劳动者。韩国产业技术研修生制度是 1991 年后实行的，由于研修生的工资很低，再加上昂贵的出国成本，使得许多人离开研修岗位进行非法就业。外国劳动者人权问题由此引起了韩国学者的关注。研讨会上，韩国劳总产业安全局长
33、朴寿万教授就此问题作了外国劳动者的人权保护的报告。从事 3D 业的外国劳动者容易遭受产业灾害，发生事故后，能否按照产业灾害险保险法获得赔偿成为受害人生活保障的关键。1995 年韩国大法院规定了非法滞留者在劳动法的地位，现在产业技术研修生和非法就业者都成为了产业灾害补偿保险法的保护对象。由于韩国经济的发展已难以离开外国劳动者的存在，对外国劳动者的人权保护已成为重要课题，现阶段可建议的人权保护措施主要有：(1)对外国劳动者实行平等待遇原则;(2)继续完善产业技术研修制度。目前，韩国正在起草外国人劳动保护法草案，相信外国劳动者的人权保护制度将逐步完善。在我国，人权一直是我国政府所特别关注并致力发展的
34、事业，我国政府为保障公民的人权作了不懈的努力。1991 年 10 月，我国政府发表了中国的人权状况白皮书，第一次向世界公布了中国的人权状况。1997 年 10 月，我国签署了经济、社会和文化权利国际公约，1998 年 10月又签署了公民权利和政治权利国际公约。迄今为止，我国已加入了 17 个国际人权公约。我国政府在承认人权的普遍原则应当得到尊重、公民的个人权利和政治权利应当受到尊重和保护的同时，又特别强调生存权和发展权的重要性。在本次研讨会上，中国人民大学法学院林嘉副教授从劳动法的角度探讨了该问题，宣读了题为劳动权与人权问题的论文。长期以来，人们习惯将人权分类或者分代，最早的人权或称第一代人权
35、是指个人的公民权利和政治权利(CivilandPoliticalRights)，后扩大到个人的经济、社会和文化权利，这被称为第二代人权，第三代人权则进一步发展为国家和民族的权利，即民主自决权、发展权等。劳动权作为人权的重要内容，被我国宪法规定为公民的基本权利之一，1994 年通过的劳动法被称为是一部权利保障法，是保障公民实现劳动权的基本法律，也是保障公民生存权的重要法律。劳动法规定劳动者有平等就业权和择业权、获得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生权、职业技能培训权、享有社会保险和福利权、提请劳动争议处理权、组织工会和参与民主管理权，这些权利构成了劳动权的基本内容。随着人权思想和观念不断的
36、进步和发展，我国已加入越来越多的国际人权公约，对国际社会有了更多的承诺。从发展的眼光看我国的劳动法，需要进一步完善相关的制度，主要应考虑以下几个方面：(1)应明确规定保护劳动者的人格尊严。随着人权观念的发展，人格尊重已成为现代人权运动的目标和基本理念，人格被视为人的最高价值，人格利益也被视为人的最高利益。从世界范围来看，第二次世界大战后，随着世界人权运动的蓬勃兴起，人格尊严获得了前所未有的重视。许多国家纷纷修改宪法，明确规定人的尊严受到保护。我国宪法第 38 条也规定了公民的人格尊严不受侵犯，民法通则规定了公民享有的具体的人格权，这些对人格尊严的保护起了积极的作用。但是，在劳动关系领域中，由于
37、劳动关系存在着管理与被管理、支配与服从的特征，劳动者的人格尊严往往容易被忽视甚至被侵犯。据媒体报道，一些企业主随意打骂工人，有些企业为了严格管理制度，工人每天下班都要搜身才能出厂，有时企业限制工人每天上厕所的时间和次数，一家企业老板因怀疑女工偷鞋，竟然指使保安人员将该女工与两只大狼狗关在一起示众。这些行为严重侵害了劳动者的人格尊严，为了制止发生在劳动关系中的这些行为，应当在劳动法中明确规定劳动者的人格尊严不受侵犯。(2)应明确规定不得强迫劳动。不得强迫劳文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载动是对劳动者人格新生的一种延伸。在现代社会，劳动是人们谋生的一
38、种基本手段，但又应当是一种自觉自愿的行为，不应当被迫或者强制劳动。但在现实生活中，一些私营企业老板采取高压手段强迫劳动者劳动，有些借口劳动合同未满强迫劳动者在恶劣的劳动条件下劳动，这些都与人权的基本思想相违背，应当在劳动法中明确规定不得强迫劳动。2(3)应规定劳动者的罢工权。新中国成立后颁布的历次宪法中，曾于 1975 年和 1978 年的宪法中规定了罢工权，1982 年的宪法对罢工权予以取消。从宪法对罢工权的规定和取消看，都是与当时的历史条件相适应。随着市场经济的建立，劳动关系的多样性和复杂性使得劳动关系双方的对立不可避免地出现，劳动争议由此增多。当劳动争议得不到及时和妥善解决时，劳动者就会
39、采取罢工的手段来争取权益，罢工是所有市场经济国家普遍存在的现象，应当对罢工的问题重新认识。罢工权是国家赋予劳动者在一定条件下对抗用工单位或雇主的一种权种，许多国家在宪法中都规定了罢工权。经济、社会、文化权利公约中也规定了罢工权。罢工权已被视为人权的一项重要内容。从我国实际情况看，罢工已成为客观存在的现象，立法不应当采取回避态度，而是应当将其纳入法律规范中，明确规定罢工的构成要件，允许一定条件下的罢工，这样，一方面，有利于协调劳动关系，推动集体谈判和集体合同制度的实施，另一方面，有利于保护劳动者的合法权益，保障公民基本人权的实现。(4)应进一步规范各种劳动关系，尤其是雇佣关系。根据劳动法第 2
40、条规定，该法只适用于企业、个体之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。对于许多从农村进城的打工者来说，劳动法似乎并未成为他们的权利保障法，或者是企业主没有法律意识，置劳动法于不顾，肆意侵犯劳动者的权益;或者是进城务工人员根本不适用劳动法。据国家统计局的资料，1998 年底，从农村流人城镇的人口是 8000 多万，他们生活在城市的边缘，许多人在打黑工，订的是“生死合同”，干的是最重最累的活，却没有基本的权利保障。鉴于我国人口结构的特点，农村劳动力还将加快向城镇流动，进城务工的民工还会越来越多，应尽快制定雇佣劳动法，规范各种雇佣劳动关系。此外，随着家
41、务劳动的社会化，许多农村流入城镇的人员从事家庭保姆或小时工，而且越来越多的城镇下岗工人也加入了这一行业，但却没有相应的法律对家务劳动予以规范，因此，也应当尽快制定家务劳动法，以保障这些劳动者的合法权益。(5)加快劳动法配套法律的立法进程。劳动法是调整劳动关系的基本法律，对劳动关系的各个方面都作了原则规定，为了使劳动法各项制度更加具体化和规范化，应当加快制定相配套的劳动法律，形成规范的劳动法律体系，更好地保障劳动者劳动权的实现。三、社会保障法律制度的建立与完善建立社会保障制度是发展市场经济的客观要求，而社会保障制度有利于市场经济的发展已被众多发达的市场经济国家所证明。中国在建立社会主义市场经济体
42、制的同时，正在大力发展有中国特色的社会保障制度。研讨会上，北京大学法学院贾俊玲教授作了社会保障法律制度探讨的报告。社会保障是国家或社会为了补偿现代社会已被削弱的家庭功能，帮助全体社会成员的基本生活需要，对付现代社会的经济风险，运用社会化保障手段的经济福利政策。中国社会保障制度一般包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置四项内容，其中社会保险是其支柱部分，也是劳动法的一个组成部分。社会保障权是我国宪法赋予公民的一项重要基本权利，在公民的基本权利中占有重要地位。中国的社会保障制度始于 1950 年代，1951 年我国颁布了中华人民共和国劳动保险条例，由此建立了计划体制下的社会保险制度。随着市场经
43、济体制的确立，我国加快了适应市场经济体制社会保障立法，如 1998 年国务院颁布了失业保险条例、关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定，1999 年颁布社会保险费征缴暂行条例，目前，立法的重点是社会保险法，重点的保障项目是养老保险、失业保险、医疗保险和最低生活保障。在中国社会转型阶段，实行社会保障制度还存在着许多难点，如何解决是目前的当务之急，应从以下方面予以考虑：(1)扩大社会保障范围。如退休保障，目前并不包括所有从业人员，更不包括农村劳动者，随着社会经济的发展，应逐步扩大社会保障的范围。(2)社会保险基金的收缴问题。社文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文
44、资料下载会保障基金是保障会保险制度有效运行的基础，目前企业欠费现象严重，解决该问题的对策，能否实行费改税，或通过契约化的方式，并由企业采取担保、抵押的办法，这需要进一步研究。(3)社会保险基金的安全运营。目前我国对社会保险基金实行从地方到中央统一管理体制，在这方面我们借鉴和吸取了国外的成功经验和失败的教训。如智利对社会保险基金实行多元化管理，规定可以将收取的社会保险基金交由私营企业经营，由于风险很大，不到 3 年，有 4 家企业破产，导致许多老年人找不到自己的资金户口。中国目前并不具备对社会保险基金实行多元化管理的条件，加入 WTO 后，对社会保险基金的管理也需慎重。(4)过去没有加入现行社会
45、保险的计划的老年人的问题如何解决。这是特殊历史条件下遗留下来的问题，目前正在考虑能否将国有企业一部分资产变现来解决。据估价，到 2025 年，全世界大概有 1/4 的老人生活在中国，这是一个非常突出的问题，如果现在不解决，到时候将会更加突出。还有就是退休年龄如何确定，是延长退休年龄还是缩短退休年龄，延长退休年龄有利于增加社会保险基金的总量，但不利于解决劳动就业，后者则相反。对这两者的矛盾应充分考虑并予以适当的协调。又如，工资替代率如何确定，目前我国工资替代率较高，退休费为工资的 70%-80%、甚至 100%，在全世界是最高的，国际标准为 50%左右，今后，随着我国工资体制的逐步理顺，工资替代
46、率应逐步降低。在本次研讨会上，韩方代表提出的论文特别关注经济全球化的发展所带来的劳动法方面的变化，由于劳动力市场的开放导致国际劳动力的流动呈普遍现象，外国人的劳动和社会保障问题为韩国学者普遍关心，除上述朴万寿教授关于外国劳动者的人权保护的论文外，韩国比较劳动法协会事务局长、崇实大学魏圣种教授也就外国人的问题作了外国人在社会保障法上的地位的报告。社会保障法是根据是生存权的思想和社会连带思想。1919 年德国魏玛宪法首次在法律上规定了生存权，第二次世界大战后，世界各国宪法都明确规定了生存权，韩国宪法第 34 条也规定了生存权。宪法的规定是社会保障法制定的基础。宪法第 34 条第 1 款规定每个国民
47、都有体面生活的权利，第 2 款规定国家的义务，第 3 款规定妇女的福利权，第 4 款规定老人和儿童的福利权，第 5款规定无生活能力者的保护。此外，宪法第 10 条规定了人的尊严和对幸福的追求权，第 11 条规定了法律面前人人平等。但宪法关于人有体面生活的权利原则上只适用本国国民而不适用于外国人，这就引起了人们对外国人在社会保障法上的地位的讨论。人们普遍认为，社会保障法旨在维护个人的基本生活，接近于社会人权的概念，具有超越国家的普遍性，国际劳工组织第 102 号公约和 157 号公约对社会保障问题作了规定。从世界经济发展全球化的趋势看，WTO 体制要求消除国家间的壁垒，在社会保障方面，对外国人也
48、应当采取与本国人相同的平等待遇，宪法第 34 条的规定也应当平等地适用于外国人，立法和法律政策上都应当为此作出努力。四、加入 WTO 与劳动法随着我国加入世界贸易组织(WTO)进程的加快，有关人世面临的机遇和挑战的讨论也日渐热烈。加入 WTO 意味着我们在进一步融人世界经济的同时，也将在更大范围和更深程度上受到世界经济的影响。加入 WTO 也会对劳动关系的法律调整产生很大的影响，该问题引起了与会者极大的兴趣。中国劳动与社会保障部马瑜处长作了题为WTO 法律规则与中国的劳动法和社会保障法的报告，分为三部分：1.WTO 法律规则的基本原则和劳工标准。随着世界经济全球化的不断发展，劳工标准与国际贸易
49、问题已成为世界贸易组织面临的一个新挑战。在世界贸易组织成员国内，是否应制定统一的国际劳工标准。并将其作为国际贸易中的规则之一已成为各国争论的标准。就目前现状来看，关于世贸组织中劳工标准与国际贸易公平竞争原则挂钩问题的争论将进一步持续下去。随着国际贸易的发展，国际贸易与劳工标准挂钩将成为必然的趋势。2.加入 WTO 对中国劳动和社会保障法的影响。(1)对就业的影响。非歧视、公平竞争和市场开放是 WTO 的三大原则。加入 WTO 后，会对就业结构产生直接影响。从短期看，可能会导致就业岗位的减少，一些岗位可能会出现高失业率，如农产品进口关税价格下降，会直接影响农民就业，使农村劳动力流动加快;此外，汽车业、机械和钢铁业也将减少就业机会。但从长远看，随着出口的增长、外资的引进和中小企业的发展文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载等，
