1、单位犯罪认定疑难问题研究第 12 卷第 3 期2004 年 6 月国家检察官学院JournalofNationalProcuratorsCollegeVo1.12NO.3Jun.2004文章编号:10049428(2004)03 004707单位犯罪认定疑难问题研究马松建(郑州大学,河南郑州 450045)摘要:现行刑法中规定的单位犯罪其具体范围存在不同的认识 ,单位犯罪与自然人犯罪在司法实践中也不易区分.同时,单位犯罪与共同犯罪的关系,尤其是单位犯罪与有组织犯罪二者的关系,需要认真研究.关键词:单位犯罪;自然人犯罪;共同犯罪中圈分类号:D924.1 文献标识码:AontheConfusabl
2、eIssuesofUnitCrimesMASongjian(ZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450045)Abstract:Therearedifferentopinionsaboutthescopeofunitecrimeincurrentcriminallaw.Itisimportantbutratherdifficulttodistinguishtheunitcrimesfromthecrimesbynaturalpersonsinjudicialpractice.Moreover,therelationshipsbetweentheunitcrime
3、andthecomplicity,especiallytheorganizedcrime,needtobestudiedcarefully.Keywords:unitcrime;crimebyanaturalperson;complicity现行刑法规定的单位犯罪过于粗疏,加之现实生活中犯罪所呈现出的复杂性,造成司法实践中正确认定单位犯罪存在诸多困难.本文试就单位犯罪与自然人犯罪,单位犯罪与共同犯罪等单位犯罪认定的疑难问题进行探讨.一,单位犯罪与自然人犯罪在一般情况下,单位犯罪与自然人犯罪并不难区分.一些传统的犯罪,由于单位不可能实施,当然只能是自然人犯罪.但是,由于我国刑法规定单位犯罪采取多
4、种表达方式,在把握其范围时存在一些不同看法.同时,在单位犯罪和自然人犯罪存在交叉的场合,即单位和自然人都可以构成的犯罪,在具体案件的认定中究竟是自然人犯罪或是单位犯罪也存在一定困难.(一)单位犯罪的立法认定我国刑法涉及单位犯罪的规定,主要有以下两种基本形式:一是纯正的单位犯罪.纯正的单位犯罪是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪.例如,刑法第 126 条规定:“依法被指定,确定的枪支制造企业,销售企业,违反枪支管理法规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处 5年以下有期徒刑;情节严重的,处 5 年以上 10 年以下有期徒刑;情节特别严重的 ,处
5、 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑.“显然,该条所规定的违规制造,销售枪支罪只能由特定的单位构成,自然人不能构成该罪.刑法第收稿日期:200311-23作者简介:马松建,男,郑州大学法学院副教授,硕士生导师 ,中国人民大学法学院博士研究生.国家检察官学院 2004 年第 12 卷327 条规定的非法出售,私赠文物藏品罪,第 397 条规定的单位受贿罪,第 393 条规定的单位行贿罪等都属于这种立法形式.在纯正的单位犯罪中,包括既处罚单位又处罚有关责任人员的“ 双罚制 “的承担刑事责任方式,例如前述的几个犯罪,也包括仅处罚直接责任人员的“单罚制“ 的承担刑事责任方式,例如刑法第 137 条的工程
6、重大安全事故罪:“建设单位,设计单位,施工单位,工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处 5 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处 5 年以上 10 年以下有期徒刑 .“类似的犯罪还有刑法第 161 条规定的提供虚假财会报告罪,妨害清算罪,第 244 条规定的强迫职工劳动罪,第 396 条规定的私分国有资产罪等.二是不纯正的单位犯罪.不纯正的单位犯罪是指既可以由单位构成又可以由个人构成的犯罪.不纯正的单位犯罪是在本条(自然人犯罪)规定之后予以规定,且在多数情况下,对单位中的直接负责的主管人员和其他责任人员的处刑与自然人犯该罪相同.例如,
7、刑法第 150 条规定:“单位犯本节第 140至 148 条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚.“在个别情况下 ,对单位中的直接负责的主管人员和其他责任人员的处刑则轻于自然人犯罪.例如,根据刑法第 151 条及第 153 条的规定,自然人犯走私普通货物,物品罪,其最高刑是死刑;而单位犯该罪,对单位中的直接负责的主管人员和其他责任人员的所处的最高刑是 15 年有期徒刑.我国刑法规定的单位犯罪,绝大多数都属于不纯正的单位犯罪.上述单位犯罪的两种基本形式,在认定中认识基本一致,可以认为是刑法理论的通说.但是,还有一些犯罪,在其条文的表述中并未
8、出现犯罪主体为“单位“ 等类似的用语,但明确规定追究“直接责任人员“ 的刑事责任,例如刑法 第 135 条规定的重大劳动安全事故罪,第 138 条规定的教育设施重大安全事故罪,第 139 条规定的消防责任事故罪,第 273 条规定的挪用特定款物罪,第442 条规定的擅自出卖,转让军队房地产罪等,是自然人犯罪还是单位犯罪看法并不一致.我们认为,对于刑法第 30 条关于单位负刑事责任范围的规定,即“法律规定为单位犯罪的,应负刑事责任“,应作严格的解释,即应以刑法明文将犯罪主体限定在单位为限,而不能以任何理由作扩大范围的理解,否则就是对罪刑法定原则的公然违背.在刑法规定为单位犯罪的情况下,单位承担刑
9、事责任的基本方式是“对单位判处罚金 ,并对直接负责的主管人员和其他直接人员判处刑罚“, 也就是上述所谓的“ 双罚制 “.除此之外 ,“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定“,而根据刑法分则的规定,单位犯罪尚有仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员而不处罚单位的“单罚制“.需要强调的是,对于以“ 单罚制“ 的形式承担刑事责任的单位犯罪 ,更应坚持以刑法的明文规定来认定,即只有刑法明文把单位作为犯罪主体加以规定时,才能依法认定为单位犯罪.否则,就属于自然人犯罪.实际上,上述追究“ 直接责任人员“ 刑事责任的犯罪 ,不过是特殊主体 (直接责任人员)的自然人犯罪而非单位犯罪.(二)单位犯罪与自然
10、人犯罪的区分只能由单位而不能由自然人构成的纯正单位犯罪,并不涉及本罪的单位犯罪和自然人犯罪的区分.尽管如此,对于纯正的单位犯罪,研究单位犯罪与自然人犯罪的区分仍然关系到罪与非罪,此罪与彼罪等重大问题.在单位和自然人都可以构成的不纯正单位犯罪,研究单位犯罪和自然人犯罪就显得更为必要,直接关系到追究刑事责任的范围,承担刑事责任的轻重等问题.根据单位犯罪和自然人犯罪在构成要件上的不同,在司法实践中正确区分单位犯罪和自然人犯罪,应综合考虑以下内容:1.行为的归属性.行为是否归属于单位的判断,不能根据行为人是否属于单位成员或者其代理人作出简单的判断.当然,如果行为人根本就不是单位成员或者其代理人,自然与
11、单位犯罪无关.虽然是单位成员或者其代理人,但如果不能依法代表单位,则该成员或者代理人的行为依然是自然人行为,其所实施的犯罪是自然人犯罪而非单位犯罪.那么,具备何种条件行为人的行为才能归属于单位(依法代表单位)呢?首先,行为人在单位中必须有一定的职位,享有一定的职权.这种职权可以是直接在单位内部某一部门从事管理活动而享有,如部门经理,业务主管等,也可以是基于单位法定代表人的授权而第 3 期马松建:单位犯罪认定疑难问题研究 49产生的代理权.其次,行为属于行为人的职权范围.根据相关的法律规定,单位在授权范围内对责任人实施的行为承担责任.需要注意的是,这种授权的来源有两种:一是单位决策机构(如公司董
12、事会); 一是单位负责人(如公司法定代表人).应当认为,行为人与单位之间的这一法律关系是单位承担责任的法律前提,否则,单位对自然人的行为便不承担责任,更不应承担刑事责任.L2J 因此,如果行为人在单位中并不享有一定的职权,或者超越其职权的行为,便不能归属于单位,是单位成员的个人行为,是自然人犯罪而非单位犯罪.众所周知,单位意志是一种法律意义上的拟制意志,而行为归属于单位,正是这种单位意志的表征.如果行为人并不享有相应的职权,但为了单位利益实施了有关行为,且该行为得到了单位的事后追认,那么对于这种事后被单位追认的行为是否可归属单位,是否认定为单位犯罪存在不同的认识.我们认为,这种对行为的事后追认
13、在某种意义上虽然说反映了单位的意志,但不宜将其归属于单位,不能认定是单位犯罪.因为罪过是指行为时的主观心理态度,不能依据行为后的态度来认定罪过,否则就违背了刑法学关于罪过的基本理论.不享有相应职权的单位成员或者其代理人,行为时未得到单位决策机关或者负责人的批准而擅自实施,其个人的主观罪过是显而易见的,这种个人的罪过不能在事后转嫁于单位.在这种情况下,由于单位缺乏刑法意义上的罪过,故不能认定是单位犯罪,只能是自然人犯罪.2.利益的归属性.为单位谋取不正当利益对于区分单位犯罪与个人犯罪起着关键的作用.由于单位犯罪包括单位故意犯罪与单位过失犯罪,而且某些单位犯罪刑法明文规定“为单位谋取不正当利益“
14、是其构成要件,例如刑法 第 393 条规定“ 单位为谋取不正当利益而行贿 “构成单位行贿罪.因此,对“ 为单位谋取不正当利益“ 的含义,在犯罪构成中的地位应作宽泛的理解 :首先,这里的“ 不正当利益“,既包括谋取非法的额外利益,也包括减少损失,转嫁风险,减少必要的支出等,这对过失单位犯罪的认定尤为重要.其次,任何单位犯罪,都存在为单位谋取不正当利益的问题.1999 年 6 月18 日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释有类似的规定,即“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚.“因此,尽管是享有一定职权的单位成员且是在其职
15、权范围内所实施的行为,但如果所谋取的不正当利益不是归于单位,而是为了其个人或者某些个人,便是自然人犯罪,而不能认定为单位犯罪.单位犯罪和自然人犯罪的区分,应综合以上两方面加以判断,缺一不可.例如,被告人于某系上海锦江麦德龙购物中心(简称“购物中心“)有限公司采购部采购员.1997 年 10 月,购物中心决定举办名酒促销活动,于某遂向广东汕头食品进出口(集团)公司世界名酒行(简称“ 名酒行“)经理黄某订购价值人民币 73 万余元的进口名酒.黄某允诺供货,但提出因所购物品价格太低,其不能开具增值税专用发票,于某便要求上海锦实贸易实业公司(简称“锦实公司 “)法定代表人江某代名酒行开具供应该批名酒的
16、增值税专用发票.后江某在于某的指使下,虚开了一份供货单位为锦实公司,购货单位为购物中心,价税合计人民币 74 万元的上海市增值税专用发票,供购物中心抵扣税款 10.8 万元.对于本案于某的行为性质认定存在两种不同的意见:一种意见认为, 于某的行为属于单位犯罪.因为于某系购物中心的采购员,他有权以购物中心的名义从事一定的经营活动,而由此产生的法律后果应由购物中心承担.本案中于某以购物中心名义采购名酒,又以购物中心的名义接受了锦实公司的增值税专用发票,所以于某的行为是单位(购物中心) 行为,应由单位承担相应的责任.其次,于某要求他人虚开增值税专用发票是为了单位(购物中心) 的利益,而不是为其本人的
17、利益,从利益的最终归属也可以看出于某的行为是单位(购物中心) 行为 .所以本案应适用刑法第 205 条第 3 款的规定,以单位犯罪定罪处罚.另一种意见认为,于某的行为属于自然人犯罪.因为单位犯罪是自然人在单位意志支配下所实施的危害社会的行为.于某作为购物中心的采购员,在未经公司有关决策机构批准或有关负责人的同意下,擅自要求他人虚开增值税专用发票,其行为是个人行为,由此产生的刑事责任应由其个人承担.所以本案应适用刑法第 205 条第 1 款的规定,以自然人犯罪定罪处罚.L3我们认为,本案是单位犯罪还是自然人犯罪,其认定的关键在于:于某的行为能否归属于单位.因国家检察官学院 2004 年第 12
18、卷为于某伙同他人虚开增值税专用发票,其所谋取的不正当利益(即少缴税款 10.8万元)归单位 (购物中心)而非个人所有,如果于某的行为能归属于单位,体现了单位意志,就完全符合单位犯罪的特征,追究单位犯罪的刑事责任.于某作为一名采购员,当然有权以单位的名义采购商品,从事一定的经营活动.但是其代表单位从事的经营活动须在其职权范围内,不能超越职权,自作主张.然而在本案中,于某是在未征得其单位(购物中心)决策机构或法定代表人同意的情况下,擅自指使他人虚开增值税专用发票,其行为只是个人犯罪意志的反映,并不能体现单位意志,故其虚开增值税专用发票的行为不能归属于单位.故我们同意上述第二种意见,本案于某尽管将其
19、所谋取的不正当利益归单位所有,但由于其行为不能归属于单位,故应认定为自然人犯罪而非单位犯罪,不能追究单位的刑事责任.二,单位犯罪与共同犯罪关于单位犯罪的性质,即单位犯罪是否为共同犯罪,以及单位犯罪与有组织犯罪的区分等问题,在刑法理论上存在较大争议.(一)单位犯罪与一般共同犯罪单位犯罪是否为共同犯罪的一种形式?对此存在肯定说与否定说两种不同的意见:肯定说认为,单位犯罪中单位与其内部责任人员是一种共同犯罪的关系,单位犯罪是共同犯罪的一种形式;否定说则认为,单位内部责任人员与单位在社会关系中终究是一个整体,单位与其内部责任人员之间不可能成立共同犯罪,单位犯罪是一种独立的犯罪类型,并非是共同犯罪的一种
20、形式.我们同意第二种意见.单位犯罪与单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员犯罪是密不可分的,尽管单位犯罪是有关单位成员实施的,但单位成员与单位犯罪是一体的,没有单位犯罪就没有单位成员犯罪,没有单位成员犯罪也就没有单位犯罪.单位作为一个组织,其自身并不拥有通常意义上的意志和行为,直接负责的主管人员和其他直接责任人员体现其所谓的“意志和行为“. 故单位与单位内的有关责任人员等自然人是一个整体的两个有机组成部分,单位犯罪主体只能是单位,单位与应当负刑事责任的自然人之间没有存在共同犯罪关系的余地.单位与其内部的自然人不构成共同犯罪,是从组织和个人关系的角度考察所得出的结论.问题是,如果单位犯罪中
21、直接负责的主管人员和其他直接责任人员是二人或者二人以上的多人,这些自然人之间的关系应如何理解和把握,是否构成共同犯罪?否定说认为,单位内部直接参与实施犯罪的人,他们之间不是共同犯罪关系,而是作为单位有机整体内部的诸要素相互联系,相互作用的关系.I4j 单位犯罪主体只能是单位 ,不是自然人,单位作为一个系统,其犯罪行为要通过其决定性要素即主管人员,直接责任人员去实施,没有这些人单位便无法犯罪,但是单位主管人员和其他直接责任人员之间并不存在现行刑法所指的共同犯罪._5根据刑法关于共同犯罪的规定,我们认为,单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员之间是否存在共同犯罪关系,不能一概而论.因为单位犯罪包括单位过失犯罪,根据刑法的规定及刑法理论,共同犯罪只存在于故意犯罪,故在单位过失犯罪中,直接负责的主管人员和其他责任人员之问不能构成共同犯罪.而在单位故意犯罪中,直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间则可能因具备共同犯罪的成立条件,应当承认存在着共同犯罪关系:其一,关于共同犯罪的主体条件 .除了单位负责人自己决定并由自己单独实施的单位犯罪,单位犯罪中都至少应有两个人参与,且参与犯罪的有关责任人员彼此具有相对独立的人格,符合共同犯罪的主体条件.从外表分析,单位犯罪是一个整体行为,其有关责任人
