1、1关于刑事和解我国的适用关键词: 暴力犯罪;刑事政策;宽严相济;刑事和解;矫治内容提要: 暴力犯罪在我国呈现出比较明显的两极化发展趋势, 犯罪主体中初犯、偶犯居多, 未成年人实施的暴力侵财案件增多, 并且出现了学生犯罪这一新群体。为贯彻落实宽严相济的刑事政策, 从我国现阶段暴力犯罪的特点与原因出发, 利用刑事和解矫治暴力犯罪人, 进行有效的矫治。暴力犯罪是最为古老的犯罪类型之一，其社会危害是“显形”的。尽管我国一直没有放松对暴力犯罪的打击，但案件的高发态势未能得到有效遏止，再犯率也一直居高不下。这不能不引起我们从刑事政策的角度对暴力犯罪的防治对策进行反思。近年来，暴力犯罪又出现了新的特点，即未
2、成年人、在校学生实施的暴力侵财案件以及因民间纠纷引起的轻微暴力犯罪案件不断增多，实施者多为初犯、偶犯。据调查，出于各种原因，这类案件的双方当事人往往都表现出非常强烈的和解意愿。在建设社会主义和谐社会的历史背景下，党和国家提出在刑事案件的处理中，要贯彻宽严相济的刑事政策。刑事和解作为落实宽严相济的刑事政策的重要举措，契合了中国社会多重的价值诉求。从我国现阶段暴力犯罪的特点出发，研究刑事和解在暴力犯罪案件中的合理适用，对于贯彻落实宽严相济的刑事政策具有十分重要的意义。一、我国现阶段暴力犯罪的含义与特点所谓的暴力犯罪原本并不是刑法上的概念，而是犯罪学上的概念，因此，也鲜有国家在刑法典中系统、集中地规
3、定这一类犯罪。从内涵来看，所谓暴力犯罪系被用来泛指以暴力为手段所实施的严重危害社会的犯罪行为。例如，日本学者即认为暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪，典2型的如强盗、暴行、伤害等。所谓暴力，包含暴行以及威胁行使暴行。 ” 1在我国刑法中，也只是在第 20 条第 3 款关于正当防卫的规定中涉及了这一概念，即：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”显然，这一规定的司法适用本身就涉及如何界定暴力犯罪的问题。如果从泛指以暴力作为手段所实施的危害社会的犯罪行为的角度出发，在我国刑法中，所谓暴力犯罪大
4、体上可以有以下两种情形： 第一，法律条文明确地将暴力方法、手段规定为犯罪构成客观方面的要件，或者犯罪的情节之一。前者如第 202 条抗税罪、第 236 条强奸罪、第 263 条抢劫罪等，后者如第 240 条拐卖妇女、儿童罪等。第二，法律条文虽然没有明文规定暴力的方法、手段，但所规定的犯罪行为事实上只能是以暴力作为犯罪手段，或者实践中通常也是以暴力作为主要犯罪手段的。前者如第 292 条聚众斗殴罪，后者如第 232 条故意杀人罪、第 234 条故意伤害罪等。从刑法学的角度来看，犯罪内涵的界定强调罪刑法定之原则，因此犯罪客体成为严格区分此罪与彼罪界限的标尺。而在犯罪学上，刑法的规定与行为本身具有同
5、等重要的价值，人们关注的即不是犯罪客体，也不是犯罪对象，而是行为及其实施者。因此，从研究暴力犯罪的原因、规律以及预防对策的角度来看，重要的并不在于刑法分则条文本身是否明文规定以暴力作为犯罪构成要件，而在于行为人在实施犯罪时所采取的是否为暴力(包括以暴力相威胁的) 行为。所以，不可以说所有规定暴力为犯罪成立要件的犯罪，都是暴力犯罪，只有既具有法律依据，并且行为人事实上也是以暴力作为手段实施犯罪的，才可以归入暴力犯罪的范畴或者称其为暴力犯罪。因此，所谓暴力犯罪应当是指行为人以暴力或者以暴力为胁迫手段，非法侵犯他人人身或财产的犯罪行为。3以此为出发点，可以看出，尽管我国一直没有放松对暴力犯罪的打击，
6、但这类案件的高发态势未能得到有效遏止，伤害、抢劫、强奸、杀人等典型的暴力犯罪占刑事案件的比重仍然很大，甚至出现了一些震惊全国的严重暴力犯罪案件，而且严重暴力犯罪案件中的再犯率也一直居高不下，众所周知，许多重大案件都是曾经受过“改造”的人重新犯下的罪行。另一方面，值得注意的是，近年来，一些因生活琐事、喝酒、打牌、民事纠纷、邻里纠纷而引起的发生在同学、同事、亲戚、朋友之间的，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等实施的侵害身体、毁坏财物、侵财等暴力犯罪案件呈上升趋势，保持着较快的增长幅度。例如，辽宁省沈阳市处在城乡结合部的某区,现有土地面积 634 平方公里，城区面积 26143 平方公里，人口 2
7、916 万，流动人口 45 万，而且大多都是农村人口。这种特殊的地理环境决定了该区人口结构具有城市化与非城市化边缘的特点，即人口多，类型复杂，人与人之间交往频繁，因生活琐事产生矛盾的机会也随之增加，这就导致了无预谋、偶发的人身伤害案件、侵财案件发案较多。据该区近几年来检察机关的统计数据反映，被提起公诉的人数 2003 年为 667 人，2004 年为 612 人，2005 年为 787 人，其中被判处缓刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑事处罚的占有相当大的比例，2003 年为 360 人，占总人数 54%;2004 年为 338 人，占总人数 55%;2005 年为 467 人，占总人数的 59
8、%。这些数据显示，轻微刑事犯罪所占比例正逐年上升。在这些案件中，暴力犯罪所占比例最大，在 2007 年沈阳市八类主要刑事案件中，伤害案件达 3090 件，占 44% ，而爆炸、投毒、放火等危害公共安全的案件增长相对比较稳定，并且发案率也比较低，这说明随着打击力度的加大和侦破能力的提高，危害公共安全的严重暴力犯罪在一定程度上得到了遏制。可以看出，暴力犯罪呈现出比较明显的两极化发展趋势。我国现阶段暴力犯罪的另一个特点是从犯罪主体来看，初犯、偶犯居多，未成年人实施的暴力侵财案件增多，而且出现了学生犯罪这一新群体。上述几种类型的暴力犯罪案件的主体多数属4于激情犯罪，或者是基于侵财的目的，具有偶发性，事
9、后追悔莫及。如未成年人徐某、吕某，于2006 年 7 月 24 日 21 时 30 分左右，分别持刀、铁棒在沈阳市沈河区杏林街成平一巷 21 号楼下，遇被害人赵某某、杨某后，犯罪嫌疑人徐某、吕某持铁棒分别将被害人杨某、赵某某逼住，抢走二被害人随身携带的两部小灵通手机、人民币二十元，总价值人民币八百七十元。两名犯罪嫌疑人均是辽宁鞍山人，因徐某与父母发生争吵后离家出走，作为好友的吕某陪同来沈阳，其二人本想以打工为生，但因年龄小没有技能，屡屡被用人单位拒绝。二人最后在身无分文情况下，才萌生抢劫想法，后来二人均对自己的行为十分后悔。二、对我国暴力犯罪人矫治对策的反思分析我国现阶段暴力犯罪案件在性质与主
10、体方面呈现出的两大特点，可以看出原因主要有两方面： 一是经济生活的反差引发的心理冲突和行为失范。社会主义市场经济的逐步发展，必然导致利益的重新调整，人们基于自身利益的考量而普遍感觉到彼此之间拉开了收入的差别和消费的档次，这加剧了人们对物质利益追求的迫切感。经济条件与社会地位的优越所引发的心理震荡成为矛盾与冲突的“中介”因素，经济生活的变化是暴力犯罪增多的原发性动因。另一方面，道德规范力量减弱，社会柔性控制水平降低。道德是社会控制的一个重要方面，是既“柔”又“泛”的社会控制力量。恩格斯说： “一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物。 ”我们正处于经济生活变革后的社会道德的重构阶段，社
11、会主义市场经济体制已经建立但是尚待完善，建设社会主义和谐社会的伟大宏伟目标还需要我们不懈地努力才能实现，与此相适应，社会道德准则还需要进一步得到巩固与广泛认可。在这样的社会背景下，发生在亲属、邻里、同事、同学之间的因民间纠纷而引起的暴力犯罪案件必然会呈现上升趋势。5长期以来，我国刑事政策的手段单一化，偏重于惩罚性措施，主要依靠刑罚与监禁措施作为防治暴力犯罪的手段。可是，结果怎样呢? 中国 20 世纪 80 年代以来的严打实践是最好的例证。严打之后的犯罪飙升有力地说明，打击犯罪仅靠单纯的严刑重判是难以奏效的。尽管早在八十年代我国就已经提出了社会治安综合治理的方针，但是在具体的措施与相应的制度建设
12、方面还有很大不足。众所周知，封闭性的集体关押，过度拥挤的环境，不仅造成不良身心影响，其最大缺陷是会腐蚀被羁押者的自制能力，使其弱点更加恶化，而且因在羁押期间可能会学得更多犯罪技巧，还会给社会带来更多威胁。可是，在我国，除了刑罚与监禁，其他刑事政策手段运用不充分。刑法所设置的替代措施也不够丰富，国外比较流行的社区服务在我国尚处于试点阶段，即使现有的缓刑、假释、罚金、管制等非监禁措施，在司法实践中也存在适用率偏低、适用效果流于形式的问题。严峻的治安形势促使我们不得不对固有的刑事司法模式进行重新审视。我国长期以来奉行封闭式、制裁式、对抗式的简单的刑事司法模式，重打轻防，片面追求刑罚的制裁性使得刑事司
13、法的预防犯罪功能难以发挥;对抗、封闭式的刑事司法模式导致犯罪人与被害人之间、犯罪人与社会之间对立情绪不能有效地得到化解，缺乏沟通与宽容成为犯罪人顺利回归社会的障碍。在当今国际刑事司法的主流中，普遍奉行这样的观念： 社会控制固然需要有公权力的权威，但这并不意味着必须由国家垄断处理犯罪的所有权力，社会秩序也并不必然仅仅依靠国家公权力加以维护，法治也不必然是以国家意志为基准的法律规则之治，多元化的价值观和多元化的犯罪处理模式会使现代法治更富有效力，打破国家对刑事追诉的独占局面是刑事司法的一个重要发展方向 2。许多国家的刑事司法理念从惩罚主义向保护主义发展，具有人性化、社会化的行刑处罚制度得以推行，而
14、刑事和解等恢复性司法理念更由于其轻缓、开放、体现人文关怀的特点而受到广泛的推崇。6按照我国刑事诉讼法的规定，公诉案件的当事人双方无权和解，现行立法规定与司法实践的需要相比，形成巨大的反差。据调查，司法实践中，一些发生在亲属、邻里、同事、同学、朋友之间的案件当事人以及初犯、偶犯、未成年犯罪人，都有着非常强烈的和解意愿。从被害人的角度来看，在刑事附带民事诉讼中，由于被告人往往承担了相应的刑事责任，致使判决中的民事赔偿部分难以实现,执行也十分困难，不仅使自己的人身损害、财产损失难以得到有效的赔偿，而且心理上的阴影更是久久难以消失。另一方面，由于被告人没有被免于追究刑事责任的推动力，工作、学习与生活都
15、将受到毁灭性打击，双方都有“两败俱伤”的感觉，所以和解实际上是双方共同的心愿。三、宽严相济的刑事政策与暴力犯罪案件适用刑事和解的意义宽严相济刑事政策是在社会转型时期犯罪大量增多，刑罚资源相对紧缺的情况下，应对犯罪的一种理性选择。宽严相济的刑事政策包含着“轻轻重重”的含义，即对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策;对于不需要矫治或者有矫治可能的罪犯，采取宽松的刑事政策。刑事政策上的严与宽是相辅相济、紧密结合和具有内在不可分割的完整统一体。为贯彻落实宽严相济的刑事政策，全国各地区的刑事司法机关纷纷开展改革活动，其中刑事和解就是一项落实宽严相济刑事司法政策的重要举措。所谓刑事和解就是指在犯罪发生
16、之后，经由调停人的帮助，使侵害者与被害者直接接触，协商解决纠纷的方式，刑事和解的目的是使被害者获得赔偿,侵害者获得宽恕，社会关系得到恢复 3。刑事和解源于西方国家“恢复性司法”的理念。联合国 2002 年 4 月第 11 次会议关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则中对“恢复性司法”的核心理念是这样表述的： (1) 恢复性司法强调恢复已被破坏的社会关系，主张恢复加害人与被害人的关系，它为被害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机7会;(2) 使加害人能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，促进加害人从认知到情感的社会化，促进其与社会的内在融合;(3) 同时使社区理解犯罪的
17、根本原因,促进社区福利并预防犯罪;(4) 它通过使被害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严和平等，建立理解并促进社会和谐?。可见，恢复性司法的理念恰恰与我国实现公平正义和以人为本的和谐社会目标相一致。在暴力犯罪案件中，传统对抗式的刑事处理方式，对查明犯罪事实的益处不可否认，但对当事人双方关系的解决效果不佳，有时可能更加恶化，而适用刑事和解则有利于促进犯罪人的真诚悔改。刑事和解通过被害人与加害人就犯罪影响进行的讨论，使加害人能够深刻地体会到自己行为的严重后果，从而促使其真诚地认错、悔过，积极主动地改造自己。同时，刑事和解也使加害人免受被科以刑罚所带来的“交叉感染”的不良后果的影响。因和解协议的达
18、成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追究，使加害人摆脱了犯罪标签的不利影响，从而使加害人可以更加自然地实现再社会化,有利于保持加害人学习、工作与家庭的稳定与和谐。从有效地恢复自尊，消除抵触心理，积极改造、重新做人等积极方面来看，刑事和解的作用可能更大。在该制度的适用过程中，犯罪人可以通过与被害人以及社会各方面的接触，认识到自己行为的错误，通过自身的努力以及有效的引导克服性格上的缺陷，从而尽快地回归社会。一直以来，人们都认为对暴力犯罪人的矫正是一项十分困难的工作，再犯率很高，如果我们仅仅依靠传统的劳动改造、思想教育的方式确实是难以取得理想效果的。而在刑事和解的过程中，通过被害人及其家庭成员讲述
19、暴力犯罪给他们带来的伤害，能够使犯罪人更好地理解自己的行为所造成的后果，从而使他认识到承担赔偿义务不是对自己的有意惩罚，而是弥补被害人所受到的物质与精神损失，从而能够提升犯罪人弥补犯罪损失的主动性,消除抵触心理，积极悔改。有的犯罪人虽然表面看来冷酷无情，但当他们看到自己的母亲失声痛哭时，就会为自己的行为深感后悔。通过和解程序,犯罪人承担责任的意识明显增强，一般都能较好地履行义务。美国的一份随机抽样8调查表明，参加恢复性司法程序的青少年犯的再犯率为 18% ，而通过正规刑事司法的系统处理的青少年犯的再犯率为 27%。英国的一项对成年犯的调查也显示，通过恢复性司法程序处理的犯罪人的再犯率比正规司法
20、系统处理的犯罪人的再犯率要低 10%。在澳大利亚等地的一些调查中，恢复性司法对降低再犯率的作用更为明显 4。在世界各国，暴力犯罪都是对社会危害最严重的犯罪类型。在社会公众看来，暴力犯罪是最令人感到恐惧的犯罪。暴力犯罪给被害人造成的心理创伤或恐惧，在肉体创伤痊愈以后仍要持续数月、数年乃至终生，暴力犯罪人本身也会因为人身危险性与暴戾、偏激的性格而被周围社会所排斥，暴力犯罪对社会所造成的负面影响可能要超过所有的犯罪类型。如果对暴力犯罪案件适用刑事和解，则不仅有利于犯罪人与被害人之间社会关系的修复，通过沟通、交流，使双方当事人之间的对立情绪得到化解，有效医治被害人遭受到的心理上的创伤，而且有助于恢复被
21、犯罪行为所破坏的社会和谐。刑事和解为犯罪人开启了一扇接触社会的窗口，犯罪人可以通过与社会的接触，了解到自己性格上的缺陷以及道德观的偏差，通过有效的引导能够促使其克服性格上和心理上的障碍，实现与社会的接轨。刑事和解制度的引入，特别是其中加害人向被害人赔礼道歉、赔偿损失、为社区提供公益服务等，有利于化解人与人之间的冲突与矛盾，修复被暴力所损害的社会关系。四、刑事和解在暴力犯罪案件中的适用在刑事和解适用案件的范围上，有人认为刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用， 中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿第 20 条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定： “犯罪嫌疑人、被告人与
22、被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，9对被告人从轻、减轻或免除处罚 5。有人则主张应该对案件范围做出限制，只适用于轻微刑事案件、未成年人犯罪等特定类型的案件。实际上，这涉及对刑事和解的内涵如何理解的问题。从刑事和解的本义来看，其结果应当是加害人被免于追究刑事责任，但是，如果当事人双方和解后法院对被告人从轻、减轻或者免予刑事处罚，实际上也是符合“恢复性司法”的理念的。实际上，在其他一些国家， “恢复性司法”也有多种模式。也就是说，如果从广义来看,刑事和解可以在刑事诉讼的各个阶段适用。不过，在我国目前暴力犯罪呈
23、现两极化发展趋势的形势下，为贯彻落实宽严相济的刑事政策，应当适当限制暴力犯罪案件在审前阶段适用刑事和解的案件范围，即仅限于轻微刑事案件比较合适。参照最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见中的有关规定，暴力犯罪案件适用刑事和解应当符合下列条件： (一) 案情简单，事实清楚，证据确实、充分;(二) 可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金;(三) 犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪;(四) 适用法律无争议。 “司法实践中，对于暴力犯罪案件具体适用刑事和解时，应当限于以下六种案件： (一) 未成年人或者在校学生涉嫌犯罪的案件;(二) 七十岁以上的老年人涉嫌犯罪的案件;(三)
24、盲聋哑人、严重疾病患者或者怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女涉嫌犯罪的案件;(四)主观恶性较小的初犯、偶犯;(五) 因亲友、邻里等之间的纠纷引发的刑事案件;(六) 具有中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件。当然，从理论上来讲，包括其他国家的司法实践也表明，不应当区分重罪和轻罪来决定是否适用刑事和解，对于重罪案件同样也可以适用刑事和解。然而，在我国目前的社会条件下，必须在审前阶段严格控制暴力犯罪案件适用刑事和解的案件范围，否则，不仅令社会难以接受，而且可能会削弱刑罚的一般预防功能，也不利于实现社会的公平与正义。对于这类重罪案件，应当仅10限于审判阶段,
25、由法院根据对附带民事诉讼部分的调解结果，酌情根据量刑情节予以从轻或减轻处理。需要引起我们注意的是，近年来，刑事和解在我国屡遭异议，有人认为和解不过就是“赔钱减刑” ，实际上遭遇这种质疑的根本原因就在于我国目前缺少监禁刑的替代措施。在刑事和解的改革实践中，基本上只采用经济赔偿、赔礼道歉的方式,如果能够适当引入社区矫正制度作为刑事和解的配套机制，则不仅可以避免让人产生“赔钱减刑”的错误认识，同时更有利于促进犯罪人重新融入社会，形成健康的价值观、人生观。司法实践中，轻微的暴力犯罪案件特别是故意伤害案，几乎都是在和解的基础上对被告人处以缓刑，不可否认的是,缓刑确实发挥了从宽处理的作用，但是对于犯罪人的
26、矫治效果及其有限。我国目前也正在借鉴外国的经验，对缓刑犯实行社区矫正的试点工作。总之,建立社区矫正制度，则不仅刑事和解有了配套机制，而且也有利于改善缓刑制度的执行效果，从而使占据缓刑犯中绝大多数的轻微暴力犯罪人得到有效地矫治。注释:1 林亚刚 1 暴力犯罪的法律规定及社会原因分析J 1 国家检察官学院学报， 1999 (2)2 【美】埃里克森 1 无需法律的秩序邻人如何解决纠纷M 1 苏力， 译 1 北京：中国政法大学出版社，2003：213， 3043 刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评J 1 现代法学 ， 2001 (1)4 刘仁文 1 刑事政策初步M 1 北京：中国人民公安大学出版社
27、， 2004：38415 陈光中， 葛琳 1 刑事和解初探J 1 中国法学， 2006(5)11“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中
28、国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均
29、设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主12义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关
30、法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实
31、施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势13距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以
32、推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度
33、使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权
34、”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。14但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆
35、刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体
36、系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高
37、达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政15机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。
38、当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪
39、而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依16“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵
40、占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死
41、刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践
42、也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。17大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化
43、层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为
44、中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺18从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲
45、突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪
46、法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。19我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为
47、主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是
48、在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主
49、义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。20继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年
