1、中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 产业投资基金概述 据不完全 统计， 在 中国大陆 市场活 跃 的股权基 金有 568 只， 总募 集资金额是3095 亿美元。 其中， 外资324 只， 募集总额2954 亿美元， 占总募集 金额的 95%以上。 本 土股权 投 资基金发 展的道 路 还相当漫 长 在金融危 机的冲 击 之下， 国内 急需
2、引 导过剩的 流动性 来 帮助 进行 经 济 结 构 调 整 和 产 业 升 级 。 但 与 此 相 对 应 的 是 国 内 的 流 动 性 紧 缩 的 假象 ，诸 多资金 由于缺乏 稳定流 入 到实体产 业的渠 道 而 埋伏 在银行里 。 2008 年，时隔 13 年，产业 投资基 金 的管理办 法的制 订 工作再 上 路 ， 并几度 易名， 几经修改 ， 至今尚 未正式出 台 。 与立 法 工作的 缓步 不前相比 ， 内资股权投资 基金、产业投资基 金 蓬勃发 展 。 在上述背 景下， 本 文将从产 业投资 基 金的概念 入手， 对 其特点、 法律环境 、 设立 、 运作等问 题进行 简
3、要介绍， 最后将 介 绍基础设 施产 业投资基 金的相 关 内容。 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 第一部分 概念辨析和 特点 一、产业 投资基 金 的 概念辨 析 产 业投 资基金 是与 证 券投 资基金 相对 的概念 。产业投资基金起源 于美国 。20 世纪40 年代末 ， 美国 出现 大量新兴 中小企 业 ， 创 业投 资基金 形
4、式诞 生 ； 后来 ， 创业 的 概念扩展 到 创造新企业 和 老 企业再 创业 ， 出 现了 企业重 组基金 形式；80 年代传入亚洲 后， 又出现了 专门投 资 于基础设 施项目 的 基础设 施投资 基 金 。 经 过不 断演变， 我国形 成 了现在的 产业投 资 基金概念 。 由于 产 业投资基金是一个 洋生土长的概 念，加上 还没有 专门 法律规定 正式出 台 ， 至今没有 权威确 切的 定义。 在理解 产业投资 基金 时 ， 存在这 几个容 易理解不 清， 发生 混淆的名 词， 主要 是： 产业投 资 基金、 股权 投资基 金、 直 接股 权投资 基金、 私募 股权投 资基金 （PE
5、 ） 。 下面，对 这些概 念 及使用情 况 作简 要 介绍，以 达到辨 析 的目的。 产业投 资基金 原国 家计委的 产业投 资基金管理暂行办 法 （1999 年提交 国务 院， 未通 过出台 ） 将产业投 资基金 表 述为： 是 指一种 对 未上市企 业进 行股权投 资和提 供 经营管理 服务的 利益共享、 风 险共担 的 集合投资 制 度， 即通过 向多数 投资者发 行基金 份 额设立基 金公司， 由基金 公司 自 任基金管 理人或 另 行委托基 金管理 人 管理基金 资产， 委托 基金托管 人 托管基金 资产， 从 事创业投 资、 企业 重组投资 和基础 设 施投资等 实业中国 MBA
6、 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 投资。 发改委 此前曾积极制订的 产业投资基金试 点管理办法 征求意 见稿 （2005 年 10 月 31 日公布， 现已 停止制定 ） 将其 定 义为：产业 投资基金， 是指对 企业进行 直接股 权 投资， 由基 金管理 人管理和 基金 托管人托 管基金 资 产的集合 投资方 式， 投资者按 照其出 资 份额分享
7、投 资收 益， 承担投 资 风险 。 发改委金 融司曹 文 炼副司长在 2006 年 中国 私募股 本 市场国际 研讨会 上 ， 对产 业投资基 金概念 发 表过 他的 意见。 他 认为 投资 基 金 从 投 资 对 象 角 度 ， 可 以 划 分 为 证券投资基金 和 直 接 股 权 投 资 基 金 （我国通 称产业 投 资基金 ） 两大 类， 分 别投资于 可流通 证 券和 未 上市 企业的 股权 。 直 接投 资基 金目前 主 要以私募 方式设 立 ， 但也有一 些 以公募方 式设立 。 所谓的 私募 是 从基金所 投资的 对 象是私募 股权 而非公开 交易证 券 而言的， 基金本 身
8、则也是可 以公募 的 。 在我国 ， 直接投资 基金又 被 流行称为 产业投资基金 。 这 是因为 ， 我 国投资基 金 的实践， 最早 是 从 设立境外 产业投 资 基金开始 的 。 产业投 资基金 从 投资对象 看， 除了 创业投 资 以外， 还 包括企业 的 并购重组 、 基础设施投 资 以及 房地产投资 等各 种直接 股权投资 。 因 此， 以前我 们在研 究产业基 金管理 法 规时， 曾经 将其划 分为创业 投资 基金、基 础设施 投 资基金和 企业重 组 投资基金 等类型 。 那 么 ， 从 上 述 观 点 中 可 以 得 出 ， 实 际 上 被 混 淆 概 念 的 产 业 投 资
9、 基金就是 所谓的 私 募股权投 资基金 。 一方面， 当时是 考 虑到私 募 这 个词比 较敏感 ，不 适合提 。另一 方面 ，出于 监管权 争取 考虑 ， 产中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 业 基金 的提法 可 能更切合 发改委 的 产业监管 部门定 位 。 同时， 监管 层 也希望对 产 业能起 到一定的 扶持作用。 也就是说 ，
10、对产业投资基 金 的 研究可以 落到 私募股权 投资基 金 ， 只是 具 有产业 政 策导向性 。 股权投 资基金 ：2008 年11 月， 天津 市发改委 等六单 位 联合发 布的 天 津股权 投 资基金和 股权投 资 基金管理 公司 （ 企 业） 登记 备案 管理试行 办法 第 二条定义 了股权 投 资基金： 股权投资基金 是指 以非 公开方式 募集的、 专项用于 对企业 进 行直接股 权投资 资 金的集合。 该 基金应是 由基金 管 理人管理、 基金托 管人托管 的， 并由 投资者按 照其 出资份额 分享投 资 收益，承 担投资 风 险的基金 。 私募股 权投资基金 ：2007 年11
11、月， 天津市发 改委等 四 部 门联 合发布的 关于 私 募股权投 资基金 、 私募股权 投资基 金 管理公司 （企 业） 进行 工商登 记 的意见 的第二 条 规定 ： 本 意见所 指 私募股权 投资 基金是指 以 非公开方式募 集 的股权 投 资基金、 产业投 资 基金、 创 业投 资基金等 各种 非证券类 投资 基金 。 在 此， 是 以列举 的方 式 将 包括 但不 限于 产业 投资基 金 与股权投 资基金 、 创 业投资基 金 的非 证 券类投资 基 金 一并列 入 私募 股 权投资基 金 。 产业投 资基金和私募股 权投资基金的比较 从性质、 募集和 运作 来看， 产 业投资 基金
12、 属于私募 股权投 资 基金， 但从我国 产业投 资 基金实践 现状看 ， 二者在目 前还存 在 一定区别 。 1. 投资范 围上， 产 业投资 基金 主要投 资于 技 术成熟的成长 期 企业 未 上市的 股权 ， 雪中 送炭 实现企 业价 值的增 值 和扶 持产 业成长 。 而私募股 权投资 基 金则比这 宽泛一些，且 PRE-IPO 阶段的 投资更受 青中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投
13、融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 睐 。 2. 募集发 起方面 ， 产业基 金的募集 实际 发起 人 往往是 地 方政府 ， 其 为满足 某个产 业 的发展需 求， 从 当地 的大型国 有控股 企 业或社保 基 金等渠道 筹集资 金 ，更多带 有自上 而 下的行政 色彩。 3. 组织管 理方面， 此前的产 业基金 在 募集之后 再设立 基 金管理公 司、 寻找基 金管理 人。 而私募 股权基 金的募集 发起人 往 往是基金 管理 人， 采用 市场化的方式筹 集资金 ， 基 金运作时 基金管 理 人与投资 人内 部的责、 权、 利 一 一对应。 而产业 基 金投资人 与基 金
14、 管 理人之间 的合 作关系无 论从基 金 经理人的 筛选、 激 励机制， 还 是 治理 结构上都 因发 起动机和 主体限 制 ， 欠缺市 场化的 选 择和安排 。 4. 设立方 面， 以 前 的试点产 业基金 须 逐级审批 通过才 能 设立 （今 后50 亿以下 的将采 用备案制 ） ， 而私募 股权基金 仅需备 案 设立。 5. 投资方 向方面， 产业基金 的投资 方 向受募集 设立时 审 批要求限 制， 主要 侧重于 特 定产业 ， 转投的 压 力和决策 都 相对 较 麻烦 。 而 私募 股权基金 不受限 制 ， 根据市 场情况 ， 自主投资 。 产业投资 基金和 私 募股权投 资基金
15、在 监管、 设 立、 市场 化运作等 方面都存 在加速 融 合趋势。 二、产业 投资基 金 的特点 1. 一 般 针 对 特 定 的 投 资 者 募 集 资 金 ， 即 采取私募方式 。 如 渤 海 产业投资 基金， 其 出资人为 ： 全国 社 会保障基 金理事 会 、 国家开 发银 行 等八家 机构 。 股权 投资基 金管理 办法 草案 和一些 地方 规定对 此中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值
16、 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 加以明确 。 2. 投资对 象是未 上 市的企业 股权 。 投资范围 是： 未 上市 企业股权 或股权 类 资产、 未 上市不 动产 项目、 上 市 公 司 非 公 开 发 行 或 交 易 的 股 权 或 股 权 类 资 产 以 及 为 进 行 并 购 重 组目的而 投资上 市 公司公开 交易股 权 。 3. 产业投 资基金 是 一种管理 型 ，提 供 增值服务 的 资本 。 产业投资基金主要通过对投资项目进行投资管理和资本运营使 基金资产 增值。 产 业投资基 金不是 坐享其成 的简 单 财务投资 者， 而是作为 战略投 资 者在进
17、入 目标企 业 后， 积极 开展一 系列 企业重组 活 动。 既包括企 业治理 结构的重 塑， 也包括 对企业管 理制度、 财 务制度 、 内部流程 的重新 梳 理和构建 。 这一 差别 决定了产 业投资 基 金对于产 业 的发展， 具有直 接 的 扶持作 用。 4. 投资期限 通常为3 7 年，属 于中长 期投资 。 基于前述 特点， 产业 投资基金 一般会 进 行周期较 长的投 资。 此外， 产业投资 基金一 般 会投资于 非上市 公 司股权， 因 此， 投资 所形成权 益 的转让难 度较大 ， 这 也使得产 业投资 基 金与证券 投资基 金 相比具有 更 强的建设 性而较 少 投机性。
18、5. 资金来 源和投 资 方向的特 殊性。 以往 成立的 试点 产 业 投资基金 申报人 是 政府 （即 将出台的 股权投 资基金管 理办法 认可 ， 申报 人 已经可以 为 发起 人 和管理人 ） ， 为 满 足某个产 业发展 需 求而设立 ， 容 易受到包 括社保 基 金在内的 机构投 资 者的青睐， 政府也 积极促成 。 其 投资对象 选择也 往 往具有专 门性和 专 业性 ， 主 要侧重 于 特定的行 业 。 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人
19、士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 6. 投资的 目的是 基 于企业的 潜在价 值 ，通过投 资推动 企 业发展， 并在合适 的时机 通 过各类退 出方式 实 现资本增 值收益 。 7. 产业投 资基金 设 立的政策 导向性 明 显。 政策 惠及哪 个 产业， 这 个产业就 会与私 募 基金 走得 最近， 这 是产业基 金设立 的 趋势。 资金 量 需求较大 的产业 与 私募股权 基金的 结 合会更紧 密 。 不 少投 资机构把 设 立产业基 金作为 其 关注行业 发展、 关 注产业链 延伸的 一 种手段。 第二部
20、分 产业投资基金的法律环境 一 、 产 业 投 资 基金 立 法 进 程 和 趋势 产业投资 基金是 一 种风险 相 对较 高 的 投资形式 ，早在 1995 年之 前， 国家就 已对产 业 投资基金 高度关 注， 着手产业 投资基 金 立法工 作， 经国务院 批准公 布 的 设立境 外中国 产业投资 基金管 理 办法 是 中资 机构在境 外设立 中 国产业投 资基金 的 主要依据 。 但在 其出 现后的相 当 长时间内， 规范和 监管 内资 产业投 资 基金 的规 范性文 件 仍是空白 。 一 些 旧的法 律规定 在 一定程度 上成了 产 业基金开 展的障 碍 。 至今尚未 正式出 台 专门
21、规范 产业投 资 基金的法 律法规 ， 特 别是层 级较高的 法律法 规 。 原国家发 展计委曾 牵头起 草 产业 投资管理 基金 暂行办法 ， 并于1999 年提交国 务院的 。 发改委 也牵头 起 草 产业 投 资基金试 点管理 办 法 （ 征求意 见稿，2005 年 10 月 31 日） ，两 个 专 门 规定至 今均没 有 出台。 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产
22、评 估，风 险投资 ，私募 投资。 而国家发 改委也 已 经不打算 再设立 试 点 ， 转而 在现有 试点 经验教 训的基础 上，直 接 出台产 业投资 基 金管理办 法 。 2008 年 7 月 28 日， 产业投 资基金 试点工作 指导小 组 召开第五 次工作 会 议， 研 究起 草 产业投 资基金 管 理办法 事 宜。 此次 会议总结 了我国 产 业投资基 金 十余年发 展的经 验 ， 针对规范 产业投 资基金的 难点和 法 律真空， 明 确 制订 产 业投资 基 金管理办 法 和 配 套政策的 主要工 作 任务， 强 调进 一步厘清 产业基 金 的投资运 作模式 、 产 业基金和 股权
23、基 金 的概念和 内 涵 等问题 。会议 决定 成立 产业投 资基 金管理 办法起 草小 组 ，同 意 管理办法 起草要 坚 持 政府宏 观指导 和商业化 运作相 结 合 、 适度 监 管和鼓励 创新相 结 合 的原则 ： 一是 重在明确 设立条 件 、 运作 规 则 ； 二是简 化和规 范 管理 程序 ； 三 是建立合 格投资 人 和合格管 理 人制度； 四 是发挥 行业 自律 组织和 社 会监督作 用； 五是 提出行业 发展 的配套政 策。 2008 年 8 月起草小 组第一次 座 谈会 上 ，有人 （ 弘毅投 资 赵令欢 为 代表） 建议制 订扩 大到全 行业的 监管 办法 ， 股份投
24、资基 金管理 办 法 的 提 法 出 现 。 这 一 名 称 最 终 确 定 ， 内容 又 经 多 次 大幅 修 改 ， 于 2009 年最终 提交了 国务院， 目前 尚 未 通过。 曹文炼司 长认为 ， 出台 股 份投资 基 金管理办 法 的 时 机已经成 熟， 并提出 下一步 发展产业 投资基 金 应注意的 5 个问 题 ， 相信这也 是 办法 的重要 内 容，即： 第一, 坚 持市场 化的方 向和 商业化 运作的 基本 原则。 在政策 和法 规 制订上 一方面 应该 尊重和 保障基 金管 理人的 自主权, 另一 方面要 建中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官
25、方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 立合格的 投资人 制 度和合格 的管理 人 制度。 第二, 应 该坚持 适度的 监管 。目前 国内在 金融 管理方 面存在 限制 和 监管过 严, 所以 今后 应重点 将监管 转向 基金的 治理结 构、 保障投 资 者的安全 、 防范 基金 投资管理 人的权 力 滥用和危 害投资 人 和被投资 企 业的关联 交易等 方 面。 第三, 股 权 投 资 基 金 的 运 作
26、模 式 应 该 坚 持 私 募 的 方 式, 来 控 制 风 险。 第四, 坚持专 业化的 管理投资 方向。 坚持 基金的专 业化管 理, 避免 投资者对 于基金 运 营管理进 行过多 的 干预。 第五, 推动股 权投资 基金的发 展, 应该由 各部门配 合。 另一个趋 势是， 今 后不会再 对产业 投 资基金 量 身制订 同 一层级的 配套规范 了。 从投 资 基金作 为一种 金 融工具的 融投资 功 能， 行政部 门 惯用产业 基金的 说法 继续套 用不太 合 适 ，也 容 易引发 误 解。 在更高层 面， 此前 的 基 金法 只 规 范证券投 资基金 ，2009 年7 月， 基金法 修订
27、 的调研工 作启动 ， 到 9 月份， 对修订 的必要性 以 及 立法原 则、框 架问 题各方 达成一 致。 股权基 金入 基金 法 ，促 进 并推动民 间投资 和 社会资本 参与资 本 市场 的要 求是调 研 的重要内 容， 也是修订 构想的 部 分 。 但据 称， 只 是 考虑作原 则性的 规 定， 即只 建立 一个法律 框架， 具 体管理仍 由相关 监 管部门操 办， 防止 各部门立 法工 作的直接 冲突。 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士
28、入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 二 、 现 有 法 律 规定 和 配 套 政 策 建立 情况。 尽管国家 层面的 立 法滞后，但 13 年来 产业投资 基金的 法 律环境 还是得到 实质性 改 善。 主要 体现在 三 个 方面： 第一， 一 批影响产 业投 资基金 设 立、 发 展 和存续的 法律规 定 得到制订 和修订 。 如 公司法 、 信 托法、 合伙 企业法 等； 第二， 针对股 权投资的 规定相 继 出台， 最重 要 的包括2005 年十部 委联合发 布的 创 业投资企 业管理 暂 行办法 ； 第 三，以
29、天 津、上 海 、北京、 深圳为 代 表的一些 地区实 际 上 边实 践、 边 立法 ， 在股权 投资 基金大 量出现 ，并 总结了 一定经 验教 训，国 家 政策 也日 趋明朗 的 情况下， 相 继出台 了一系列 相对清 晰 ， 并带有 促进 鼓励发展 性质的 地 区性的规 定。 但需 要注意的 是， 这些 地区更多 是从 本 地的角 度来考 虑制 定一些 吸引和 优惠 的政策, 就如何 跟现 行有关 政 策 衔 接 和 规 范 监管 的 问 题 方 面 可 能 与 即 将 出 台 的 国 家 规 定 不 一 定 完 全吻合 。 三、 已 出 台 的 产业 投资基金 全 国和 地 方 规 定
30、 大 致如 下 ： （一） 、全国 性规定 创业投 资企业 管 理暂行办 法 关 于 加 强 创 业 投 资 企 业 备 案 管 理 严 格 规 范 创 业 投 资 企 业 募 资 行为的通 知 中华人 民共和 国 信托法 中华人 民共和 国 公司法 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 中华人 民共和 国 合伙企业 法 关于促 进创业 投
31、资企业发 展有关 税 收政策的 通知 关于合 伙企业 合 伙人 所得 税问题 的 通知 （二） 、地方 性规定 天津： 天津市 促进股 权 投资基金 业发展 办 法 天津市 促进创 业 投资业发 展暂行 规 定 关于私 募股权 投 资基金、 私 募股权 投资基金 管 理公司 （企业） 进行工商 登记的 意 见 天津经 济技术 开 发区促进 高新技 术 产业发展 的暂行 规 定 天津 股权投 资基金 和股 权投资 基金管 理公 司（企 业） 登 记备 案管理试 行办法 天津经 济技术 开 发区鼓励 创业投 资 的暂行规 定 天津滨 海新区 鼓 励支持发 展现代 服 务业的指 导意见 天津市 国家
32、税 务 局企业所 得税减 免 税管理办 法（试 行） 北京： 关于促 进股权 投 资基 金业 发展的 意 见 在京设 立外商 投 资股权投 资基金 管 理企业暂 行办法 关于促 进首都 金 融产业发 展的意 见 关于促 进首都 金 融产业发 展的意 见 实施细则 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 上海： 浦东新 区支持 鼓 励人才若 干意
33、见 关于本 市股权 投 资企业工 商登记 等 事项的通 知 浦东新 区集聚 金 融人才实 施办法 浦东新 区促进 股 权投资企 业和股 权 投资管理 企业发 展 意见 浦 东 新 区 促 进 股 权 投 资 企 业 和 股 权 投 资 管 理 企 业 发 展 的 实 施 办法 关于印 发浦东 新 区支持金 融机构 发 展意见的 通知 深圳： 深圳经 济特区 创 业投资条 例 深圳市 支持金 融 业发展若 干规定 深圳市 创业投 资 企业资助 计划操 作 规程 关于加 强自主 创 新促进高 新技术 产 业发展的 若干政 策 措施 （上述规 定见附 件 ， 并附 私募股 权投 资京津沪 法律环 境
34、 比较） 第 三 部分 产业投资基金的设立与组织形式 中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 一、从审批制（核 准 制 ） 到 备 案制 。 从现有成 立的三 批 共10 支试点 产业基 金的设立 来看， 走 的 是 官 办民营 、先批后办 的 设立模式 ，即 由政府作 为 申报 人 ，提出设 立， 报发改委 审批通 过 后 （最初是 由国务
35、院 特批， 逐步 过渡到 发 改委牵头 ， 小组 审批 ） ， 由投 资人设 立 。这 一阶 段， 可 以视作 产业 投资基 金 程 序化的 形成 阶 段， 距真正 的透 明公 示 ，符 合市场 要求 还有相 当 一段 距离 。 此后，国 家发改 委 监管思路 发生转变。2008 年 8 月以后 ，一直 推行产业 基金审 批 制的国家 发改委 提 出，50 亿元以下（ 含50 亿元） 规模的产 业基金 在 发改委备 案即可 ， 无需获得 国务院 审 批。 此外 ， 产 业基金的 申报人 改 为发起人 和管理 人 ， 而不是各 级政府 机构。 这意 味 着原本带 有浓厚 官 办色彩的 产业基 金
36、 开始走向 市场化 运 作。 2005 年 4 月由天津 市发改委 、财政 局 、工商局 联合制 订 的 天 津市产业 投资公 司 管理暂行 办法和 2008 年11 月由天津 市发改委 等 六部门发 布的 天 津股权投 资基金 和 股权投资 基金管 理 公司（企 业） 登记备案 管理试 行 办法 ， 比较 99 年原国家计 委的 产 业投资基 金管 理暂行办 法 （征求 意见稿 ） ， 可 以比较 清晰的看 出政策 的 变化。 明确 规定了 设 立实行 备 案制 ， 不须 审批。 同 时 降低对 发起人 资质 和出资 的 要求。 天津股 权投资 基 金和股权 投资基 金 管理公司 （ 企业）
37、 登 记备案 管理试行 办法 还 明确 了 股 权投资 基 金的设立 形式： 依 法设立的 股权中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 投资基金 包括公 司 制、 合伙 制、 契 约 制和信托 制。 依 法 设立的股 权投 资基金管 理公司 （ 企业）包 括公司 制 和合伙制 。 二 、 产 业 投 资 基金 的 设 立 形 式 从 现有的 规
38、定看 ，产 业投资 基金可以 三 种方式 设立：契约/ 信托 型 、 公司型、 有 限合伙型 。 三种形 式 在法律基 础和设 立 程序方面 都已 经没有障碍 。 公司型基 金。 公 司 型基金是 依 公司法 成立， 通 过发行 基金股份 将 集中起来 的资金 进 行广泛投 资。基 金 公司资产 为投资 者( 股东) 所有， 选举董事 会， 由 董事会 组建 或 选聘 基 金管理公 司， 基金管理公 司 负责 管理基金 业务。 大 多数公司 型投资 基 金的财产 也要委 托 第三方保 管。 契约/ 信托 型 基金 。是 指依据信托契约 ， 通过发 行受益 凭证 而组 建的投资 基金。 这 类基
39、金通 常由基 金 管理人、 基 金托管 人和基金 投资 人三方共 同订立 一 个信托投 资契约。 基金管理 人是基 金 的发起人， 通 过发行受 益凭证 将 资金筹集 起来组 成 信托 财产 ， 并根 据信 托契约进 行 投资； 基金 保管人 依据信托 契约负 责 保管信托 财产； 基 金投资人 即受 益凭证的 持有人 ， 根据信托 契约分 享 投资成果 。 有限合伙 型基金。 有限合伙 企业通 常 由两类合 伙人组 成 ： 普通合 伙人 （GP） 和有限合 伙人 （LP ） 。普通合伙人 通常是资深的 基金管 理 人， 负责日常 管理 和 合伙企 业的投 资 ， 对合伙企 业的债 务承担无
40、限责 任； 有 限 合伙 人 （ 主 要是机构 投资者 ） ， 是投资基 金的主要 提供者 ，中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 不参与合 伙企业 的 日常管理 ， 故以 投入 的资金为 限对基 金 的亏损与 债 务 承 担 责 任 。 基 金 各 方 参 与 者 通 过 合 伙 协 议 可 以 规 定 基 金 的 经 营 年 限、投资 承
41、诺的 分 阶段履行 以 及实 行 强制分配 政策等 。 应该说， 三种模 式 在出资、 设立、 治 理结构、 投资管 理 人选择、 责权利、 激 励机制 、 投资门槛 、 债务 承担、 利润 分配和 缴税等方 面都 有一定区 别， 各 有 优劣。 选 择那种 组 织形式， 需要投 资 者综合考 虑各 种因素。 但有几 个 问题需要 关注和 考 虑，简述 如下： 1. 募集资 金的难 易 程度。 从易 到难， 公 司制信 托制 有 限合伙 制。 至少 从试点 产 业基金的 试点来 看 ， 采用有 限合伙 的 很多， 募 集过 程大都 并 不顺利 。 一个原因 就是 GP 和 LP 的 责 权利不
42、清 以及 GP 的能 力问题 。当 然， 不 只是组织 形式的 问 题 ，也有 试点基 金 自身的原 因 。 2. 资金利 用率。 从 低到 高， 信托制 公司制 有限合 伙 制。 3. 投资人 的责权 利 。 法律责任 上， 有限 合伙制的 普通合伙人责任 最大 ， 而信 托投资管 理人所承 担的责 任 较低。 公司 制投资 管理者如 是投资 人 ， 在出资范 围 内承担有 限责任 。 治理结构 上， 有限 合伙制的 普通合 伙 人权力最 大。 信托 制通过约 定确定决 策委员 会 ， 主要由投 资顾问 和信托公 司参与 其 中， 但也允 许 部分投资 人参与 决 策。 公司制 的投资 决策
43、权属 于股东 会 或董事会， 其 他高管仅 有决策 建 议权。 利润分配 上， 有 限合 伙制和信 托制的 投 资管理人 一般根 据 投资收 益比例进 行提取， 同时可以 约定一 定 的管理费 。 公司制 高管激励 存在中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 不充分 的 情况， 需 要股东层 一定的 倾 斜。 4. 退出机 制。 一般IPO 是
44、首选 ， 因 盈利 一般 最大 。 目前 的 法律框 架下， 公司 制退出 无疑是最 便利的， 有限合伙 制和信 托 制在 IPO 退出 时存在一 定法律 障 碍，由此 可能造 成 一定的 收 益折扣 。 5. 税收方 面。 公 司制税收 成本最高， 存在双 重征税问题 ， 现有的 鼓励促进 优惠政 策 有局限性。 信托制 和有限合 伙制税 收 优惠明确， 而 且不存在 双重征 税 。 6. 监管方 面。 鉴于 现阶段我 国的立 法 情况， 公司 制和信 托制的监 管较有限 合伙制 严 格的多。 有限合 伙 制监管较 宽松， 且 灵活变通 ， 有 多种途径 突破权 利 限制并规 避监管 。 三
45、 、 产 业 投 资 基金 的设立程序 根据现阶 段国家 和 各地政府 对产业 投 资基金的 监管规 定 ， 以基金 规模和是 否特别 审 批为标准 ，大致 存 在两种设 立程序 。 第一种， 募集规 模 超过 50 亿元人 民 币 或 需经 国家发改委 批准 设 立的产业 投资基 金 的设立程 序： 1. 订立基 金章程 或 契约， 同 时认购 基 金单位 （ 发起人 认 购的基金 股份或收 益凭证 单 位） 金额 。 发起 人 认购的基 金单位 的 出资额， 须经 国家核准 登记的 注册会计 师验资和出具证 明 。 其中 涉及国 有资产的 应 由 国有资产管理 部门 确 认产权归 属， 然
46、 后将现金 出资按 规 定一次或 分 次足额存 入筹建 基 金组织的 临时账 户 ， 并办理出 资转移 手续。 现金 以中国 MBA 创业与投 资俱乐部 QQ 群：137866282 官方微 博：http:/ 欢 迎未来的 中国 PE 领 袖，创业 英豪，法 律精英 ，财务 专家， 各行业资 深人士 入驻。 中国最 纯正投资 者交 流 平台，资 本增值 ，投融 资分析 ，资产评 估，风 险投资 ，私募 投资。 外的其他 形 式的 出 资， 由有关 验资机 关验资 （某 些 地方 规定 产业 基金 不允许以 现金以 外 的其他形 式出资 ） 。 2. 委托确 定一名 发 起人按规 定程序 办 理
47、申请设 立报批 手 续。 一般 是由各地 政府， 或 西 部办、 工商 联等政 府 性质单位 向国务 院 申报设立 ， 国务院同 意后， 报 国家发改 委审批 。 3. 政府授 权部门 批 准后， 受委 托的发 起人按照 政府有 关 规定向基 金组织所 在地的 工 商行政管 理机关 核 准登记。 基金组 织 核准登记 后， 领取营业 执照。 4. 按规定 履行出 资 义务。 上述设立 程序待 股权投资 基金管 理 办法 正 式出台 后 ， 可能会 发生变化， 预计会 向备案制 靠拢， 对 需要批准 的股权 投 资基金的 数量 和限制将 减少。 第二种， 募集资 金 在 50 亿元以下且 不需国家 发改变 审 批的产业 投资基金 实行备 案 制 ，设立 程序为 ： 1. 做好设 立申请 前 内部准备 工作。 2. 按照 中华人 民共 和国公司 法 、 中华 人民共和 国 合伙企业法 和各地区 的专门 规 定 办理工 商注册 登 记。 3. 按照相 关法律 法 规，履行 出资义 务 。 4. 在完成前3 项 ， 并 满足发 起人资 质 等其他要 求的前 提 下， 向指 定
