1、证据开示基本模式研究2007 年第 4 期(总第 142 期)广西社会科学GUANGXISHEHUIKEXUEO.4.2007(Cumulatively,NO.142)证据开示基本模式研究孙锐(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)摘要证据开示的基本模式是指参与证据开示的主体在证据开示中的基本的关系格局.证据开示的基本模式包括单方开示和双方开示,法官事前参与开示和法官事后参与开示.我国应选择双方开示和法官事后参与开示的基本模式,并据此对整个审前准备程序予以改造.关键词 证据开示单方开示双方开示法官事前参与开示法官事后参与开示中图分类号DF713文献标识码A 文章编号10046917(2
2、007)04009005证据开示要求诉讼一方在审前向另一方展示己方所掌握的证据和相关信息,它是通过一系列或分散或集中的开示活动实现的,而不是一个单一的,集中的程序.因此,与其说它是一个程度,不如说它是一种制度.在各种具有证据开示功能的活动中,有的并不是专为开示证据而进行的,只是在客观上具有开示证据的功能,如羁押审查,预审等各种审前的审查程序,它们不属于本文研究的范围.本文所研究的证据开示仅指那些专为开示证据而进行的活动.在不同的国家,参与证据开示活动的主体,各主体参与证据开示的方式以及由此形成的各主体间在证据开示中的基本的关系格局是非常不同的,从而形成证据开示的不同模式.要确立和完善我国的证据
3、开示制度,首先就要对证据开示的不同模式进行认真的比较研究,有选择地加以借鉴,以确立最适合我国的证据开示基本模式.一,证据开示的基本模式(一)控辩双方参与证据开示的基本模式控辩双方在证据开示中主要是向对方开示和接受对方开示的关系,其中,控方向辩方开示是各国证据开示制度的共同要求,而辩方向控方开示则仅为部分国家的要求.据此,可将证据开示的基本模式分为控方向辩方的单方开示模式和控辩双方相互间的双方开示模式.1.控方向辩方的单方开示模式大陆法系国家和地区大多允许辩方在审前查阅控方的案卷,虽然一般并不称这种查阅为证据开示,但实际上这种查阅的效果就是由控方在审前向辩方开示证据,只不过辩方并不负有相应的开示
4、义务.德国刑事诉讼法第一百四十七条第一款规定:“辩护人有权查阅移送法院的,或者在提起公诉情况中应当移送法院的案卷,有权查看官方保管的证据.“1德国学者认为,“辩护人之检阅卷宗权,及其有权要求审阅由公家机关所持有之证据,此二者原则上均适用于整个刑事诉讼程序.“l2J法国刑事诉讼法序言第三项规定:“每个犯罪嫌疑人或被追诉人有权被告知为指控他而收集起来的全部证据材料,并且有权得到辩护人的帮助.“【3J法国刑事诉讼法第一百一十四条第四款规定:“在第一次讯问或第一次听取陈述以后,律师可以以自己费用要求发给他一切档案文件和证据专供自己用,但不得进行复制.-4J意大利刑事诉讼法规定:在侦查程序中,对于辩方有
5、权参与的侦查行为的笔录,辩护律师有权在该行为结束后 3 天内,阅览该笔录;在初步庭审程序收稿日期2006103O作者简介 孙 SJg(1977 一),女(回族),宁夏石嘴山人,q-国政法大学刑事司法学院2005 级博士研究生.孙锐/证据开示基本模式研究进行之前,检察官应当将包含有关证据的卷宗移送给初步庭审法官,在初步庭审前 10El,法院应当通知辩方有权阅览该卷宗;在初步庭审结束后,正式庭审开始前,辩方还可以在法院书记官室阅览法官卷宗,在检察院书记官室阅览检察官卷宗【5J5.2.控辩双方相互间的双方开示模式英美法系国家和地区大多采双方开示的模式,El 本也采双方开示的模式.当然,为了弥补控辩双
6、方力量对比的天然失衡,控辩双方的开示义务并不对等,控方的开示义务大于辩方,并且一般要先于辩方履行.在英国,控辩双方的证据开示分为三个阶段:第一阶段是控方的初步展示阶段,“被告人作无罪答辩的简易案件以及所有移送刑事法庭受审的较严重案件,都要求初步的控方展示.争议的材料是否可能削弱指控材料,是检察官必须进行初步展示的标准.第二阶段是辩方展示,对刑事法庭审理的案件来说这是必经步骤,对简易审理的案件来说则是自愿步骤.接下来的阶段,便是控方第二次展示,内容是从辩方陈述中可以显示的那些被合理地期待为有助于被告人答辩的材料.“控方的初次证据展示通常应在移送起诉程序中完成.辩方则须在控方完成初次展示后的 14
7、 日内提出辩护陈述,如果辩方提出不在犯罪现场的答辩,应提供相关证据的细节.辩方不予展示的,控方得拒绝二次展示 J.在美国,专门的证据开示主要发生在大陪审团起诉状或检察官起诉状提起之后.根据联邦最高法院的判例,控方有义务主动或应辩方要求向辩方开示可能影响定罪或判刑的一切有利或不利于被告人的证据以及有关的弹劾证据.辩方也有一定的开示义务,其中最重要的是对“积极抗辩 “的预先通知义务.联邦刑事诉讼规则要求事先开示仅限于“不在犯罪现场“,“精神失常“和“执行公务“三种积极抗辩8l.在日本,检察官在提起公诉后要尽快给予对方阅览预定在审判当日请求调查的证据文书或证据物的机会.此外,检察官预定请求证人,鉴定
8、人等的时候,也要给予对方了解这些证人,鉴定人姓名,住所的机会 J.而辩方如果“手头掌握证据“ 的话,也要将其开示给检察官,为其提供阅览的机会0J.(二)法官参与证据开示的基本模式法官参与证据开示的方式主要有两种:一是事前参与,即控辩双方必须经法官决定方得开示证据;二是事后参与,即法官只在控辩双方就证据开示产生争议时才根据一方的申请作出是否命令开示的裁断.据此,可将证据开示基本模式分为法官事前参与证据开示模式和法官事后参与证据开示模式.1.法官事前参与证据开示模式由上可知,大多大陆法系国家和地区的证据开示是以允许辩方阅卷的形式实现的,这些国家和地区大多实行在起诉时将全部或部分卷宗移送给法官的卷宗
9、移送制度,因此,当全部或部分卷宗被移送给法官后,虽然辩方对这部分卷宗的查阅是一种权利,但在程序上仍然要经由法官许可.德国刑事诉讼法第一百四十七条第五款还明确规定:“是否准许查阅案卷,在侦查程序期间由检察院,除此之外由受理案件的法院决定.“1lJ 由于法官的许可是在证据开示开始前作出的,因此这种模式称为法官事前参与证据开示模式.这里的法官事前参与往往只是一种形式上的参与,因为辩方对卷宗的查阅是法定权利,无需法官依职权裁量是否许可.在英美法系国家和地区的双方开示模式中,也存在着法官事前参与证据开示的情况,但法官事前参与一般并不具有普遍的适用性,而只适用于部分证据的开示,并且这种参与具有实质性的许可
10、意义,需要法官裁量决定是否开示证据.例如,在美国,一些州规定对某些证据只有向法院提出动议才能被披露,如在威斯康星,为获取物证检查或科学实验,被告方必须向法院提出动议【l2J.2.法官事后参与证据开示模式除上述例外情况外,在采取双方开示模式的国家和地区,法官大多是以事后裁断,而非以事前许可的方式参与证据开示的.在英国,“只有在展示的三个阶段完成后法庭才能发挥作用(除了涉及敏感材料的案件).法庭的作用为:对辩方声称不能展示的所有行为进行评判,如果适宜,还允许从其不能展示的行为得出不利推论;当被告人指责控方材料被不当撤回时,听取要求进一步展示的申请“3l.在美国,“ 一旦证据知悉的规定发生效力,除了
11、少数州,绝大多数州证据知悉就自然被视为一种权利,不用诉诸司法行为.向法院提起动议,指示一方进行证据展示的情况,只在控辩双方就特定事项究竟是属于广西社会科学 2007.4/法学固有权利还是(属于) 应当由法院进行裁定的事项有争议时发生“.二,证据开示基本模式的比较(一)单方开示模式与双方开示模式的比较单方开示模式与双方开示模式最明显的差别是主体参与方式的差别,即在单方开示模式中,控方只为开示者,不为接受开示者,反之,辩方只为接受开示者,不为开示者;而在双方开示模式中,控辩双方则互为开示者和接受开示者.但主体参与方式的差别只是单方开示模式与双方开示模式的表面差别,其本质差别在于立法指导思想的不同.
12、由此,它们所具有的功能也有所不同.如前所述,大陆法系国家和地区多采单方开示模式,而英美法系国家和地区多采双方开示模式,这与两大法系因分别长期奉行职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式所形成的思维定势有关.大陆法系长期奉行职权主义诉讼模式,其在制度设计中不太从控辩双方职能对立的角度去着眼,而是从国家权力与个人权利对立的角度着眼.因此,其往往较少考虑控辩双方的平等武装问题,而更多地考虑如何加强对个人权利(往往就是指辩方权利)的保障以使其能够与国家权力相对抗的问题,于是在选择证据开示模式时,其切入点仅为保障辩方权利,由此自然会采取控方向辩方单方开示的模式.英美法系奉行当事人主义诉讼模式,其在制度设计中
13、总是从控辩双方职能对立的角度去考虑,力图予控辩双方以同等武装,因此自然会采取双方开示的模式,只是考虑到控方因掌握国家权力而具有的天然优势,才要求控方承担更多的证明责任,并相应地履行更多的开示义务.单方开示模式和双方开示模式所具有的功能表面上具有一定的重合性,但实质上却是根本不同的.双方开示模式的主要功能是防止一方或双方进行证据突袭和促使控辩双方形成讼争要点,以保障审判顺利,高效地进行.防止证据突袭是指通过证据开示,使得控辩双方能够在审前预先了解对方的主张与支持该主张的证据,从而能够有的放矢地准备和调整己方的主张与举证计划,而不至于使一方或双方因毫不知情,无从准备而无法提出适当的主张和92有力的
14、证据,导致审判要么因此而丧失“兼听则明“的公正价值,要么因重新提供准备时间而丧失效率价值.形成讼争要点是指通过证据开示,使得控辩双方根据对方的主张和证据明确或调整己方的主张,明确双方真正存在争执的问题,使控辩双方的准备活动和法庭举证,辩论活动都更具针对性,使得庭审可以集中在那些真正具有争议和具有裁判价值的问题上,从而提高审判程序的效率.由此可见,采双方开示的证据开示模式是为审判作准备,虽然其往往不是一个单一的,集中的程序,而是贯穿于一系列的审前活动中,却具有衔接侦查与审判程序之中间环节的重大的程序意义.单方开示模式的主要功能则是保障辩方的知悉权,以使辩方能够在审前预先了解控方的指控和支持指控的
15、证据,从而作好防御准备.虽然单方开示模式的这种功能也可看作是防止控方的证据突袭,但与双方开示模式不同的是,一方面,单方开示模式无从防止辩方的证据突袭,而辩方的证据突袭又是确实可能发生的,如突然提出被告人患有精神疾病等,在这种情况下,审判就无法顺利推进;另一方面,单方开示模式也无法促使控辩双方形成讼争要点,不具有提高审判效率的功能.多数学者在比较单方开示模式和双方开示模式时,都是从这两个角度来进行分析的.但更为重要地是,单方开示模式主要是从保障辩方权利,为辩方进行防御准备提供条件的角度来设计的,而不是从保障整个审判程序的顺利推进的角度来设计的,因此,它不具有双方开示所具有的衔接侦查与审判程序之中
16、间环节的重大的程序意义,而仅具有保障辩方权利的具体的制度意义.(二)法官事前参与证据开示模式和法官事后参与证据开示模式的比较法官事前参与证据开示模式和法官事后参与证据开示模式的差别不只是法官参与方式的差别,它们的功能也具有本质的不同.在大陆法系国家和地区,法官对证据开示的事前参与实际上是非常有限的.首先,法官的这种事前参与只是一种形式上的参与,因为查阅控方移送给法院的案卷是辩方法定的权利,无需法官依职权裁量是否许可.其次,对案卷移送给法院之前的证据开示,法官无从参与.因此,对大陆法系国家和地区来说,应如何解决在此之前的证据开示中发生的孙锐/证据开示基本模式研究争执,是一个值得考虑的问题.一般认
17、为,由于全部案卷最终会移送给法院,辩方最终可在法院查阅到全部案卷,因此可以解决上述争执.但是,由于卷宗移送制度容易使法官形成预断,违反了直接言辞原则,有些国家为了克服这个弊端,区分了预审法官和审判法官,并对可以移送给审判法官的卷宗予以严格的限制,尽量防止那些可能导致预断的材料被移送给审判法官.这样,对预审前移送给预审法官的案卷,辩方自然可在预审法官处查阅,但对那些在预审之后形成的且没有移送给审判法官的材料,如控方不允许辩方查阅,辩方就无从知悉.英美法系国家和地区大多采法官事后参与证据开示的模式,仅在特殊情况下才由法官在事前决定是否予以开示某项证据.这种事前参与和事后参与都是一种实质性的参与,由
18、法官裁量决定是否要求开示某项证据.法官对证据开示的实质性参与会耗费更多的司法资源,对诉讼效率也会产生更大的影响,因此,英美法系国家和地区才以法官事后参与为原则,只是在特殊情况下,为防止某些证据的直接开示会损及其他更为重要的价值,才由法官事前参与.法官的事后参与从表面上看非常有限,但由于控辩双方在审前各个阶段上就证据开示所发生的争议都可提交给法官裁量,因此,其实际上的参与面是非常广的,不存在大陆国家法系国家和地区法官事前参与证据开示模式中所可能出现的遗漏.三,我国证据开示基本模式的选择与构建根据我国刑事诉讼法的规定,辩护律师和经人民检察院许可的其他辩护人,自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查
19、阅,摘抄,复制本案的诉讼文书,技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起,可以查阅,摘抄,复制本案所指控的犯罪事实的相关材料.由于我国在 1996 年修改刑事诉讼法时,废除了全案卷宗移送制度,而改采复印件移送主义,即规定起诉时应提交起诉书,并附证据目录,证人名单和主要证据的复印件或者照片,因此,辩方在法院所能查阅到的材料实际上仅限于此.我国没有规定辩方需在审前向控方开示证据.由此可见,我国目前的证据开示模式是控方向辩方的单方开示模式,法官对证据开示的参与是有阶段限制的,形式性的事前参与模式.目前我国的证据开示模式至少存在以下两方面的问题:其一,无法防止辩方的证据突袭,如果辩方在庭审中突然提出被告人患有精神疾病等主张,审判就不得不中止,控方须重新准备或调整控诉意见,这将导致诉讼效率的降低和司法资源的浪费.其二,对控方没有移送给法院的那部分材料,如果控辩双方就此应否开示发生了争议,辩方只能接受控方的决定,从而无法在审前知悉这部分材料.通过前文的比较可知,采双方开示模式和法官事后参与证据开示的模式不仅可以解决我国现行证
