1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持商业秘密民事侵权案件审理的程序问题下(6)鉴定结束后资料的处理由于当事人所提供的技术资料往往涉及到保密内容，鉴定人员应当对鉴定资料和鉴定内容进行保密，并不得使用鉴定中属于保密的技术。鉴定人员在鉴定结束后，对所涉及的全部鉴定材料和物品，应由鉴定部门移交给委托人。(7) 鉴定结论的要求鉴定书只能就有关委托鉴定的内容作出结论，而不能对法律争议的问题作出是非判断。鉴定人员及鉴定机构应在鉴定意见书上签名盖章。(8)重新鉴定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 27 条规定的四种情形：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不
2、足的;经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。(9)鉴定结论的质证鉴定应在正式开庭前完成。鉴定的结论应在开庭前向当事人公开，并由当事人针对鉴定结论提出意见。庭审时当事人可就鉴定结论进行质询，鉴定人应给予明确解释。鉴定结论是据以查明案情的重要证据，必须经过开庭质证。3. 鉴定结论的运用由于鉴定结论在诉讼中具有较高的地位和作用，因此，要求鉴定结论的形成及其运用必须贯彻客观公正、科学权威的原则。当然，鉴定结论仅是就有关技术问题所作的判断。它仍然是一种证据，而不是法院认定的事实，因此，对鉴定结论的运用必须经过质证和
3、认证的过程。鉴定结论的质证，最好在庭审前就将鉴定结论的内容向当事人公开，让双方当事人了解鉴定结论的内容，以便于庭审时可直接发表意见，而不需要占用庭审时间来让当事人当场了解鉴定报告内容。庭审时可就以下几个方面让当事人充分发表意见并提供相关证据：送交鉴定的材料是否经过质证而表明是真实有效的;委托鉴定的内容是否与本案争议的焦点有联系;鉴定组织的组成是否符合有关法律规定，如鉴定人员的资质问题、回避问题等;鉴定过程是否有违法之处;鉴定结论的表述是否准确、清楚，等等。为了更有效地质证，经过法庭许可，当事人可以向有关鉴定人员就技术鉴定问题发问，鉴定机构应当根据法院的要求以及技术专业领域的情况指定一名或一名以
4、上的鉴定人员到庭接受提问，其内容主要涉及的范围一般应限于技术鉴定的过程和技术鉴定本身，如鉴定人员的专业范围、鉴定结论所依据的技术标准、对鉴定结论中某些叙述进行解释等等。经过质证，法院应当根据当事人提出的异议的情况，对鉴定结论的正确性及其能否解决案件所争议的技术问题作出判断，如当事人的异议不能成立，法院经审查也没有不当之处，则应当作为证据，以证明相关的事实存在;如当事人异议成立，则应决定是否重新鉴定，例如鉴定人在鉴定中弄虚作假，与一方当事人串通，或者有违法行为，可能影响鉴定结论准确性;或者鉴定结论表述不清，或者有新的证据足以推翻原鉴定结论的等等，就应当重新鉴定，否则不能作为认定案件事实的证据。三
5、、正确处理保密与当庭质证的关系最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第 48 条规定，“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”但第 47 条同时规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这样就给商业秘密案件的审理带来一定的困难，一方面双方当事人均会以己方提交的证据材料涉及商业秘密为由，要求法院不向对方当事人出示及交由对方质证,仅同意将该类证据交由法官来判断。作为法院来说，审理案件中也应当注意保护当事人的商业秘密,防止诉讼中的“二度泄密”。这种情况如果法院在审理时处理不好，不仅可能会给商业秘密
6、案件审理的程序带来阻碍，甚至会造成违反法定程序，可能给案件公正审理带来影响。如最高人民法院审理的上诉人(原审原告)(美国)伊莱利利公司(Eli Lilly and Company)与被上诉人(原审被告)江苏豪森药业股份有限公司专利侵权纠纷一案2。一审时，江苏省高级人民法院认为，基于本案的特殊性，如将涉及豪森公司工艺方法的技术资料内容交由伊莱利利公司审查，则可能会使豪森公司的商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式，即不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。一审法院基于鉴定结论认为豪森公司改进
7、后的工艺方法以及申报生产的工艺方法与伊莱利利公司专利独立权利要求所记载的保护方法不同，豪森公司制备盐酸吉西他滨的工艺方法与伊莱利利公司三项专利独立权利要求所记载的保护方法不相同，未落入专利独立权利要求的保护范围。因此，伊莱利利公司起诉豪森公司侵犯专利权没有事实和法律依据，故判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司不服该判决，向最高法院上诉称：1、一审法院违反中华人民共和国民事诉讼法以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，剥夺了上诉人正当诉讼权利，在一审诉讼中拒绝上诉人审查被上诉人侵权证据资料，一审判决认定的“事实”均未经上诉人质证;2、一审法院以其内部文件为依据指定江苏省科技厅为
8、本案的鉴定机构，违反最高人民法院人民法院司法鉴定工作暂行规定，鉴定人员与被上诉人有利害关系，鉴定范围不清，鉴定意见所依据的证据前后矛盾，也未能认识上诉人专利发明的基本发明要点，鉴定结论没有事实支持。被上诉人豪森公司的主要答辩意见则认为：本案不适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，伊莱利利公司与豪森公司之间存在显而易见的商业竞争关系，如果伊莱利利公司利用质证程序获得了豪森公司的商业秘密，必将使其商业利益遭受无法预见和无法弥补的巨大损失。一审法院采取的变通方式，没有侵犯伊莱利利公司平等诉讼的权利，鉴定意见客观、真实，一审法院作为定案依据并无不当。最高法院审理后认为被上诉人豪森公司在一审中向法
9、院提交的所有涉及其生产盐酸吉西他滨产品工艺方法的证据材料均未提交给上诉人伊莱利利公司进行质证。被上诉人豪森公司声称其生产盐酸吉西他滨产品的工艺方法涉及其商业秘密，但未就其所称商业秘密的具体内容界定明确的范围。中华人民共和国民事诉讼法第 66 条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。上述法律规定，在程序上给予上诉人伊莱利利公司要求被控侵权方有效披露完整的涉及该新产品制造方法的证据材料并进行质证的权利，给予被上诉人要求上诉人对披露的证据中涉及商业秘密的内容进行保密的权利。鉴定机构接受人民法院
10、的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。因此，一审法院根据鉴定结论驳回伊莱利利公司对豪森公司侵犯专利权的诉讼请求，属认定事实不清。一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用
11、法律错误。因此，最高法院作出(2002)民三终字第 8 号民事裁定书裁定，撤销江苏省高级人民法院(2001)苏民三初字第 001号民事判决，将本案发回江苏省高级人民法院重审。该案已充分说明了商业秘密案件审理程序中依法保障双方当事人的正当诉讼权利的必要性，并不因案件性质而对应当进行的质证程序而有所变通和缩减，记载商业秘密的载体应当当庭质证。应当注意到的是，最高法院在审理该案的过程中，充分注意到对当事人商业秘密的保密的问题，并采取了相应的合理措施：首先，在审理本案过程中，根据被上诉人豪森公司的申请，采取不公开审理的方式;其次，要求上诉人伊莱利利公司法定代表人、委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保
12、密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于豪森公司商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。上述庭审质证方式，既能保障权利人依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免被控侵权一方所称其拥有的商业秘密因诉讼程序而泄露，保护被控侵权方的合法利益。因此，在审判实践中，可以依据当事人的申请，根据民事诉讼法第一百二十条的规定，对涉及商业秘密的案件采取不公开审理的方式，并要求诉讼参与人承担保密义务。目前仅是采取由审判人员告知，诉讼参与人承诺，并记入庭审笔录的方式，今后可以尝试借鉴证人具结书的形式，由诉讼参与人具结保证承担保密义务，将更具有法律严肃性，具有一定的威慑力
13、。除庭审中注意保密外，还应当注意在判决书中不得泄露当事人的商业秘密，必要时可以用“”形式表现。对于涉及商业秘密的载体也应装入保密卷宗。这样才能使当事人的商业秘密得到更好地保护。四. 商业秘密案件中的证明责任及其分配证明责任的内容包括提供证据责任和说服责任。负有证明责任者履行证明责任达到了证明标准即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。我国民事诉讼法第 64 条第 1 款规定，“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该条是证明责任分配规则的一般规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 7 条规定：“在法律没有具体规定，依本规
14、定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”关于民事诉讼证据若干规定第5 条对合同争议中证明责任的分配进行了规定。对于侵权案件来说，关于民事诉讼证据若干规定第 4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配。对于商业秘密侵权案件，反不正当竞争法第 10 条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也无商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。因此，商业秘密侵权案件的审理仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。目前，理论界及司法实践中提出一种观点，认为商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，
15、权利人举证具有一定的困难，主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。如有观点认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。3”对此笔者认为，在商业秘密侵权纠纷中，要将证明责任倒置于被告，必须有法律的明确规定。而目前关于商业秘密侵权纠纷的法律、司法解释等均未规定特殊的证明责任分配规则。在知识产权案件中，仅规定在新产品方法发明的专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利
16、方法进行举证，并未规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证。因此，在商业秘密侵权纠纷中，强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担是不公平的。然而实践中出现的问题并不是简单的按照上述而证明责任的分担即可解决，近几年，借鉴计算机软件著作权侵权判定方法，司法实践界提出了采用“接触+相同-合法来源”的审查判断原则。该规则的法律渊源是国家工商行政管理总局于 1998 年颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 5 条，即“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行
17、政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”但作为一条审判经验的总结，作为一种诉讼证明责任的分配规则，在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中得到了非常广泛的运用。该规则所说的相同，是指被告持有、使用(允许他人使用)或者披露与原告商业秘密相同的商业秘密，其实应当定义为“实质性相似”更为恰当。在其他类知识产权案件中，专利、商标、著作权的侵权判定比商业秘密更直观，商业秘密因涉及技术秘密与经营秘密，侵权人要作适当变更，比专利、商标、著作权更为容易。因此，如要求原、被告的商业秘密绝对相同，对权利人有失公平，故其判定标准应要求“实质性相似”而非完全“相同”。即在原告举证证明了“相同+接触”的情况下，
18、并证明被告有不正当获取其商业秘密的特定关系的条件下，证明责任可以转移。被告此时负有证明其获得商业秘密的合法来源的责任，如独立开发、反向工程、接受所有人许可、通过观察公开使用或公开展示商品而获得、从公开出版物上获得等合法渠道，如举证不能则可以认定为侵权。以职工跳槽而引起的商业秘密侵权诉讼为例，权利人通常是跳槽职工的原单位，而被告是该跳槽职工的新受聘单位。一般情况下，原告可以证明其掌握商业秘密的职工跳槽到了被告单位，此后，被告在生产、经营活动中极似使用了原告的商业秘密。这种情况下，一般认为原告提供的证据可以初步认定侵权成立，被告如果不能提供证据证明自己没有侵权时，就可以认定侵权。这时原告证明标准适
19、当降低，但并不是说原告的证明责任倒置由被告承担。如果原告没有提出可以让人相信被告侵仅的证据，被告也没有提供自己没有侵权的证据时，应按照证明责任分配的规则，由原告承担证明不能的责任4。以下将结合有关案例进一步说明上述规则在审判实践中的运用：昆明市中级人民法院审理的昆明信息技术有限公司诉苟、马、昆明新技术有限责任公司计算机软件著作权侵权、侵犯商业秘密纠纷一案，原告是一家中德合资的高新技术企业，主要从事计算机软件、信息系统、多媒体系统的设计、开发、应用及相关的技术咨询服务，智能化大厦综合布线工程和网络工程。原告自行设计、开发了一套服务于医院的管理软件。被告苟和马于1998 年先后在原告公司从事计算机
20、软件方面的工作，工作期间，从事过一些与该套软件系统相关的工作。1999 年初，二被告先、后从原告公司离职，1999 年 2 月，被告苟成立了昆明新技术有限责任公司，从事计算机软件开发运用等业务，被告马也进入该公司工作。之后，被告昆明新技术有限责任公司开发出同样服务于医院的信息系统管理软件。原告认为，三被告对原告拥有的管理软件及其相关的商业秘密、技术秘密实施了剽窃、擅自修改和使用，并以盈利为目的进行转让等行为，侵犯了原告的合法权利，要求追究三被告的侵权责任。该案因涉及到专业的技术问题，经原、被告各方一致申请法院委托鉴定机构对两套软件进行比对鉴定。鉴定结论认定两套软件在数据流程图、源程序代码、数据
21、库等方面总体不相同;根据现有的鉴定材料，不足以认定被告软件系统与原告软件系统之间存在继承性，也不足以认定双方软件系统不具有真实性。原告对该鉴定结论提出异议，认为其使用的表述“不相同”不等于“不相似”，软件侵权及商业技术秘密侵权应当认定的是“实质相似性”而不是“相同性”，因此要求法院重新委托鉴定。对此法院认为，从法院出具给鉴定机构的委托书的内容，明确要求鉴定的目的是两套软件之间是否存在实质的相似性，即鉴定要求是清楚、确定的。鉴定结论虽采用了“不相同”的表述，但结合鉴定书的内容和整体鉴定结论可看出，这里的“不相同”实质上已指明了不存在“实质相似性”，而且该次鉴定不存在应重新鉴定的事由。故该鉴定结论
22、可以作为法院判定该案中被告是否构成对原告侵权的依据。根据该鉴定结论，被告并不构成对原告的侵权。另外，在本案中，原告虽举证证明被告苟和马有机会接触原告软件的相关技术资料，但并不能证明二被告采取不正当手段窃取了原告的商业秘密，由于经科学技术鉴定，被告的软件与原告的软件并不存在实质的相似性这一前提，原告并未完成对于“相似”的证明责任，并不能因被告未提交关于“合法来源”的证明，单凭存在“接触”行为就认定被告侵犯原告商业秘密。故此案中，原告因不能完成证明责任而承担了对其不利的后果。综上所述，通过对商业秘密民事侵权案件审理中遇到的程序问题进行分析，可看出我国现有保护商业秘密的法律体系存在着缺陷，不利于对商业秘密保护和案件审理中法律适用的实践需要。完善我国商业秘密立法，对现有的相关法律进行修订，将使我国商业秘密的立法体系更为协调，从而也会给商业秘密侵权案件的审理带来更为充分的法律依据。
