1、代理作业 一、2010 年 10 月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在 2011 年 2 月以前交付装裱店 20 副对联作品，装裱店支付赵某 5000 元报酬。2008 年 12 月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。 问题1赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2赵某儿子的行为是否属于无权代理? 解答：1 民法通则第 63 条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，
2、不得代理。 ”本案中合同既约定由赵某创作全部 20 副对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。2赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。 二、甲为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。乙是其邻居，平时以采撷山药为生。2008 年 10 月，乙在
3、山中挖到一名贵草药，正好甲要到上海出差，于是乙就委托甲将草药带去卖掉，据说上海这种草药的价钱较高。甲却将草药带到邻村的一朋友家中。朋友的父亲丙是一名老中医，他看了之后请甲将草药卖于他，并表示愿给甲 200 元的好处费。结果甲以低于上海市场价将近 500 元的价格把草药卖给了丙。双方还约定，如果事后乙来此处打听这种草药的市场价格，丙就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。后此事被乙知晓。乙遂要求甲和丙赔偿自己的损失。 问：1甲的行为是一种什么性质的行为？2乙是否有权要求甲和丙两人赔偿?为什么? 解答：1甲的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙委托甲将草药带到上海去卖，而甲却将草
4、药卖于丙，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙的利益；甲在出让草药的过程中，私下收受了丙给予的好处费，将草药以低价卖给丙，并相约共同欺骗乙，这就是相互串通，共同损害被代理人 Y 的利益。 2我国民法通则第 66 条第 3 款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 ”因此，本案中甲与第三人丙应对乙的损失承担连带赔偿责任。三、 2010 年 10 月, 甲公司委托其业务员 A 购买电脑.在与销售商乙公司洽谈时,乙公司销售人员称其公司销售的扫描仪也很便宜,如与电脑一起购买,可以给甲公司一个较低的价格，A 听后,便用
5、盖有本单位公章的空白合同书与乙公司签订了一份买卖合同.合同约定:甲公司向乙公司购买电脑 20 台,单价 5000 元,购买扫描仪 20台,单价 500 元;乙公司在合同订立后 10 天内将货送至甲公司,甲公司在货到后付款.(1)如果 A 将签订合同的情况汇报给公司后,公司认为扫描仪在当地的销售情况不好,便要求 A 马上与乙公司联系,变更合同,不购买扫描仪.A 便向乙公司提出变更合同的请求后,乙公司以货已发出为由拒绝.货到后,乙公司要求甲公司付款,甲公司以 A 超越授权订立合同,本公司不予追认为由,主张该合同中购买扫描仪的部分与公司无关,拒绝支付扫描仪的货款.问A 甲公司能否拒绝支付扫描仪的货款
6、?为什么?B 乙公司可否直接向 A 追究责任?(2)其他条件相同,如果 A 并不是用盖有公章的介绍信与乙公司订立合同,而只是声称其是甲公司职员,并以甲公司名义与乙公司订立合同.问:A 此时.构成狭义无权代理还是表见代理,为什么?B 如果甲公司对 A 的行为拒绝追认,甲公司是否可以拒绝支付货款?C 如果甲公司对 A 的行为拒绝追认,乙公司可否要求 A 承担责任,责任的内容是什么?D 乙公司向甲公司发出催告通知后,甲公司对合同予以追认前,是否有撤销合同的权利?答案（1）A.甲公司不能拒绝支付扫描仪的货款.根据有关法律规定,行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理
7、由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.在本案中,甲公司虽然只授权 A 采购 20 台电脑,没有授权其购买扫描仪,但是 A 并没有告知乙公司,而是用盖有公章的空白合同书与乙公司订立了合同.A 虽超越了代理权,但根据其持有的盖有公司公章的空白合同书的事实,乙公司有理由相信 A 有代理权且乙公司没有过失,A 与乙公司订立的合同也具备了民事法律行为成立的有效要件,因此,A 的行为构成表见代理,代理行为有效,其后果直接由本人甲公司承担,甲公司不能以 A 超越代理权为由拒绝支付货款.但甲公司因此受到的损失,有权向 A 追偿.B 乙公司可以直接向 A 追究责任.在表见代理的情况下,相对人既可以主张成立表见
8、代理,也可以主张成立狭义无权代理.如果乙公司认为向甲公司追究责任有利,便可主张成立表见代理,要求甲公司承担责任;如果乙公司认为向 A 追究责任更为有利,则可主张成立狭义无权代理,要求 A 承担责任.（2）答案 A 此时构成狭义无权代理,因为 A 超越代理权,以甲公司的名义与乙公司订立合同,且没有令乙公司相信其有代理权的事实或者理由,乙公司并不知道其没有代理权,属善意且没有过失,符合狭义无权代理的构成要件.而表见代理则要求乙公司客观上有理由相信 A 有代理权.B 甲公司可以拒绝支付货款.根据法律规定,行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人的追认,对被代
9、理人不发生效力.因此,如果甲公司拒绝追认,则合同对其不发生效力,其自然可以拒绝支付货款.C 如果甲公司对合同不予以追认,乙公司可以要求 A 承担责任.根据法律规定,行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人的追认,对被代理人不发生效力.由行为人承担责任.乙公司既可以要求 A 履行合同义务,也可以要求 A 承担损害赔偿的责任.D 乙公司在此情况下,有撤销合同的权利.根据合同法的规定,发生无权代理时,相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认.被代理人未作表示的,视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,因此,乙公司作为善意的相对人,在甲公司予
10、以追认前,享有撤销合同的权利.第八章 诉讼时效第一节 诉讼时效概述一、诉讼时效的概念1、诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即使权利丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。2、特点（1）诉讼时效是一项制度（2）诉讼时效是关于权利行使期限的规定诉讼时效解释2：当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。（3）诉讼时效体现了义务人的时效利益（4）诉讼时效届满导致权利人不受法律保护二 、诉讼时效的效力实体权消灭主义诉权消灭主义抗辩权发生主义诉讼时效解释3：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行
11、裁判。4 ：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外三、除斥期间（一)概念除斥期间也称不变期间,为法定的权利的存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。特点：1、它是由法律明确规定的权利存续期间2、除斥期间是权利的存续期间，在该期间内权利才能存在3、除斥期间主要适用对象为形成权4、除斥期间届满后，人民法院可以依职权来确定该期间届满的效果(二)除斥期间与诉讼时效 P2461、构成要件不同2、适用对象不同3、法律效力不同4、期间是否中止，中断，延长不同5、起算点不同是否允许人民法院主动援引不同
12、是否允许当事人抛弃不同第二节 诉讼时效的适用范围(诉讼时效的客体）一、诉讼时效主要适用于债权请求权时效解释1： 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩 物权请求权不适用诉讼时效规定二、不适用诉讼时效的请求权时效解释1：对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。第三节 诉讼时效期间的期间一、普通诉讼时效期间民135：普通诉讼时效为 2 年。二、特别诉讼时效民136：下列诉讼时效期间为 1 年：（1）身体
13、受到伤害要求赔偿；（2）出售质量不合格的商品未声明；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物丢失或者损毁的。海商法 ， 合同法等特别法的特别规定课堂练习：1 、下列情况中，诉讼时效期间为 1 年的是（ ）A 张三将行李寄存在火车站，结果被李四冒领，张三欲向李四追索。B 因产品质量问题缺陷造成损害要求赔偿的C 出租人要求承租人对所造成的房屋损毁进行赔偿的。D 受害人要求侵害人对所造成的人身伤害要求赔偿的答案：D三、最长诉讼时效 ：指不适用中止，中断规定的时效期间。民137：从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。第四节 诉讼时效期间的起算一、诉讼时效的起算民137：诉讼时效期间从知道
14、或者应当知道权利被侵害起计算。二、诉讼时效起算的各种特殊情形1、分期履行债务的诉讼时效的起算时效解释5：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。2、合同未规定履行期限的诉讼时效的起算时效解释6：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 3、合同被撤销中的诉讼时效起算时效解释7：享有撤销权的当
15、事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。4、不当得利返还中的诉讼时效的起算时效解释8： 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。5、无因管理的诉讼时效起算时效解释9：管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。6、基于侵权行为而发生的赔偿请求权，自受害人知道有侵害行为及加害人之日起算
16、。损害事实发生时，受害人知道的，以损害事实发生之日作为诉 讼时效的起算点。损害事实发生后一段时间当事人才知道 的，以他知道之日作为诉讼时效的起算点。在人身损害赔偿 案件审判中，侵害当时就可以发现受伤的，以侵害之日作为 诉讼时效的起算点。侵害当时没有发现的，事后经过检查确 诊并证明是由该侵害所引起的，以伤势确诊之日作为诉讼时 效的起算点。 （参考意见168）课堂练习：1、2001 年 1 月 1 日晚，张某被人袭击打成重伤。经过长时间的查访，于 2009 年6 月 30 日张某掌握确切的证据证明将其打伤的是李某。这时张某要得到法律保护，应当在（ ）前向法院起诉。A 2002 年 1 月 1 日B
17、 2010 年 6 月 30 日C 2011 年 1 月 1 日D 2011 年 6 月 30 日答案：B2、 (多选)王某骑自行车被一违章车辆撞倒,王某当时未感到受伤,只是自行车被撞坏,通过协商,司机当时赔偿了自行车 300 元.但二年后王某感到经常头晕,经过医院确诊为中度脑震荡,原因是上次的撞车事件.王某为此花了 3000 元治疗费.王某出院后要求当时的司机赔偿 ,司机不同意,于是王某起诉法院.下列说法错误的是( ).A 原告 2 年后才起诉,诉讼时效已过.B 诉讼时效期间为 2 年,从伤势确诊时开始计算,因此诉讼时效未过.C 原告向法院起诉没有超过诉讼时效.D 该案的诉讼时效应当从撞车之
18、时开始计算.答案:ABD第五节诉讼时效的中断，中止和延长一、诉讼时效的中断1、定义：指诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。2、中断的法定事由民140：诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断起，诉讼时效重新计算。（1）提起诉讼时效解释12：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。时效解释 13： 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为
19、主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（六）申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（八）在诉讼中主张抵销；（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。（2）权利人向义务人主张权利二种情况A 直接向义务人及其代理人主张权利B 权利人向有关机关提出保护自己权利的请求时效解释15：权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼
20、时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。 3、义务人认诺时效解释16：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。 （二）诉讼时效中断的特殊规定1、连带债务中的时效中断连带之债：指债权人或者债务人一方为二人或二人以上，依照法律的规定或当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权利要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。时效解释17：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发
21、生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。2、代位权的诉讼时效中断代位权：指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。时效解释18： 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。3、债权转移中的时效中断时效解释19： 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。4、权利人就部分债权主张权利的时效中断时效解释11：权利人对同一债权中的部分债权
22、主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。（三）诉讼时效中断的法律效果1、原有的诉讼时效统归无效2、在时效中断后，可能会发生时效再次中断的效果即中断的次数是不受限制的。意见173：诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。3、中断事由消除后，时效期间重新计算二、诉讼时效的中止（一）概念1、定义：指诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼期间的计算。
23、民通139：在诉讼时效最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。2、中止与中断的区别（1）发生的时间不同（2）发生的事由不同（3）法律效果不同（二）中止事由：（1）不可抗力:不能预见,不能避免和不能克服的客观情况.（2）其他障碍时效解释20：有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍” ，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无
24、法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。注；生病住院不算其他障碍（三）时间：诉讼时效期间的最后 6 个月内。若发生在 6 个月之前，又分为两种情形处理： 若在最后六个月前中止事由消失的，则不发生中止的法律后果. 若中止事由持续到最后六个月之内的，则自最后 6 个月的第一天开始中止，待将来中止事由消失后再接着计算 6 个月。 （四）法律效果：中止后，中止的期间不计入时效期间内。待中止事由消除后，时效期间继续进行，与中止前已经过的时效期间合并计入总的时效期间。课堂练习：1.甲于 2010 年 3 月 1 日打伤乙，当日花去医疗费 1000 元人民币。同年 8 月 1 日，乙又被丙重
25、伤成植物人，1 年后伤愈苏醒。问乙至迟应在哪一天起诉甲偿还 1000元并获支持？答案：2012 年 2 月 1 日2.甲于 2010 年 3 月 1 日打伤乙，当日花去医疗费 1000 元人民币。同年 10 月 1 日，乙又被丙重伤成植物人，1 年后伤愈苏醒。问乙至迟应在哪一天起诉甲偿还 1000元并获支持？答案：2002 年 3 月 1 日四、诉讼时效期间的延长民137：有特殊情况的，法院可以延长诉讼时效期间。注:法官的自由裁量权意见175：民法通则第 135 条、第 136 条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。 民法通则第 137 条规定的“二十年”诉讼时效期
26、间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。 第六节诉讼时效期间届满的后果一、关于诉讼时效届满的后果抗辩权发生主义时效解释21：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。二 、义务人的自愿履行民138：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。民通意见171：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。注：“履行义务”不仅指义务人实际履行义务，还包括义务人对履行义务重新作出承诺。诉讼时效解释22：诉讼时效
27、期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。四、时效利益的抛弃：指义务人在时效届满后，以明示或默示的方式，单方抛弃其时效利益。时效解释22：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 第九章 期日和期间第一节 概念一、期日:指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间.二、期间:指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段. 二、期间的分类（1）可变期间和不变期间
28、（2）法定期间。指定期间。约定期间法定期限:指由法律直接规定的期限,如诉讼时效期间.指定期限:即由法院或有权机关确定的期限,约定期限:是当事人自行约定的期限,如附期限民事行为中所附期限.（3）除斥期间和非除斥期间三、期间的计算方法自然计算法历法计算法四、期间的起算点与终止点（1）起算点民154（2）：规定按照小时计算的，从规定开始计算。规定按照日，月，年计算的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。（2）终止点民154（3）：期间的最后一天是星期日或者其他法定节假日的，从休假日的次日为期间的最后一天。民154（4）期间的最后一天的截止时间为 24 点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。司法解释198（2）：期间的最后一天是星期日或者其他法定节假日，而星期日或者其他法定休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后一天。4、期间的逆算：指期间应自一定的起算日溯及往前所为的计算。如诉讼时效中止的规定。5、年龄的计算：周年计算法
