1、司法能动的正当与界限以上海法院金融审判实践为视角【摘要】本文试图通过对当前上海法院金融审判实践进行实证分析，对司法能动的正当性进行阐述，认为司法能动是中国实际情况、司法本身的功能特点的必然要求，但在实行司法能动的时候，应当注重被动性与能动性的衡平、实效性和公平性的博弈、合法性与合理性的兼顾，以更好的发挥其实际效用。、 问题的提出视角一 2009 年，上海法院系 统商事审判条线共发出 74 条司法建议， 仅 6 月到 9 月，金融审判领域（含处理金融案件的商事审判部门和专门的金融审判业务庭）就发出了 9 条有代表性的司法建议 1。较之以往不仅涉及面广，涵盖了金融审判所能囊括的方方面面，而且突破了
2、原有司法机关惯常的“一案一建议” 的做法，类案建议和制度性建议更为广泛的使用和出台，例如，二中院民三庭在总结 2004 年至2008 年 131 件票据纠纷的基础上推出含有综合型、高层次解决方案的类案建议， 长宁区人民法院民二庭针对某银行举证不能不仅向涉案银行，而且 还向上级主管部门发出了司法建议，静安区人民法院民二庭向辖区内七家银行发出加强风险控制的制度性司法建议。这与上海法院系统近年来在司法建议上的态度不谋而合， 人民法院报就曾以上海法院司法建议集约化运行之道为题进行了专项报道。视角二 上海法院系统 “白皮书”频出，继上海市高级人民法院向金融机构、行政主体、金融监管部门于 2009 年出具
3、金融审判白皮书之后，黄浦区人民法院金融庭针对金融危机引发的各个方面的纠纷特点及现实状况，也出台了2009 年黄浦区金融审判半年度报告，这些白皮书通过翔实的数据，细致的思考，全面分析解读了一年来不同种类的金融案件审判情况，凸显金融危机语境下银行类、证券类等金融机构面临的现状、困难及解决对策，致力改善金融投资环境，受到了广泛的好评，新闻媒体争相报道，相关行政机关领导亲笔批示、予1 参见上海法院网内网，2009 年 6-9 月商事审判动态。以重视，部分纠纷涉及的人群甚至来电致信索要相关白皮书促进自身维权。视角三 就法院内设机构而言，上海法院系统也出现了大的调整。为了更好的应对金融危机，发挥专业化审判
4、的优势，上海浦东新区人民法院、黄浦区人民法院率先成立金融庭，高院、一中院、二中院也相继设立了金融庭，并和华东政法大学经济法学院（金融法学院）签署协议，力求教学审判相长，理论实践共赢。由于案件专业性较强，民事、刑事、行政“ 三位一体” 金融审判模式也正在酝酿中，而彰显司法裁判与人民调解制度、多元化纠纷解决机制紧密结合的“诉调对接中心” 也正在精心打造中，金融审判亦是其中并且十分重要的组成部分。上海法院司法建议、白皮书等频出、内设机构进行专门调整，传递了一个共同的信息，即人民法院正以更为积极的态度，以能动司法为导向，介入到社会生活中。而司法能动这一术语，在日益进入人们的视线的同时，其本身的正当性和
5、限度，也一再成为理论界和实务界关注的焦点。、 司法能动的正当性分析司法能动的具体概念，当前学界观点不一，有的学者从狭义理解司法能动， 认为主要是运用法官的自由裁量权，创造性的在个案中突破先例和成文法，实现社会衡平，着眼于法律解释和个案正义 2；有的学者则着眼于当前社会生活语境，结合最高人民法院在金融危机背景下出台的一系列指导性文件，从宏观上的能动政策乃至司法哲学维度对其进行探讨 3。笔者认为，从当前社会生活和司法实践角度，能动司法显然不囿于法律解释的狭窄概念，而是指当下社会生活中法院在一定限度范围内的积极作为，这与西方所惯常理解的以司法审查为代表的“司法能动 主义” 显然有所区 别，而准确理解
6、其含 义的正当性更应当从多个角度进行思考。（一）“语境论”？中国范式下的反思司法能动和司法克制之争，因世界各国特定时期特定政策而不同。19 世纪 末期针对司法审查之风渐进，英美法系司法克制和司法能2 参见李辉， 司法能动和司法克制的比较分析 ，载自法律方法（第八卷） 3 参见傅达林， 司法的能动与被动 ，载自民主与法制2009 年第 17 期。笔者试图从后者宏观政策的角度论及此问题。动孰是孰非产生争论且旷日持久 4，而以理性主义为特点的大陆法系则更强调法律逻辑反对法官造法。总而言之，司法能动的支持者以世易时移和立法固有的滞后性等缺陷强调法官及法院的能动性来顺应社会生活的复杂多变，而反对者则注重
7、逻辑和法律体系的自足性，反对因人而异而产生的法律的可预见性产生质疑。也正因为此，自由的保障还是安全的威胁之诘问的讨论在国际理论界不绝于耳，而能动还是克制，亦被称之为“ 一场尚无结果的美国司法辩论” 5。社会生活的复杂和多变决定了司法能动有其必要的舞台。事实上，司法受社会生活的转变而变化的范例不胜枚举，法制史上著名的“拉得布鲁赫 转向” 即是其中的 经典范例。无怪乎有学者提出 “语境论” ，指出“ 语境论 的进路坚 持以法律制度和规则为 中心关注（在这个意义上，它与职业 法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当
8、性和合理性（因此它与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）这一进路反对以抽象的，所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中的人的生物性禀赋以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题作出的一种比较经济且常规化的回应。 6”仅以 2009 年投资理财金融界发生的大事为例，无论是和国民利益切实相关的 2008 年 10 月 27 日央行发布的扩大商业性个人住房贷款利率下调幅度支持居民首次购买普通住房的文件在 2009 年的具体实施情况， 还是信用卡市场发卡环节的规制的强化、投资理财产品的门槛提高；抑或中小企业贷款专人
9、负责、外币存款利率的上调，都传递着金融危机背景下的国家宏观政策的变化 7。随之而来的司法领域中金融审判的变化亦显而易见。以上海某基层法院的金融审判为例，受金融危机影响，金融审判呈现出“三升 ”的态势。一是新类型案4 有学者认为，就美国整个司法史，司法能动主义与司法克制主义相互交替，并非某一理论独掌天下。同注释 2。5 刘慧英、任东来：能动还是克制：一场尚无结果的美国司法辩论评司法能动主义 ，载自美国研究2005 年第 4 期6 转引自，苗金圃：法律实用主义的进路及贡献司法能动主义的理论渊源 ，载自学术界2008年第 4 期。7 崔吕萍：2009 年投资理财金融大事记 ，载自北京商报 ，2009
10、 年 12 月 16 日。件增加，开业借款纠纷等新纠纷大量涌现。开业借款，这一在前些年在政府促进就业，鼓励就业中应运而生的借款形式，由创业者根据相关政策经一定审查程序后向特定银行进行的专项借款，放贷要求相对偏低，政策性较强。在金融危机背景下，相当比例的借款人受经济形势影响还款能力降低，借款坏账率提高，引发大量诉讼诉至法院。二是新情况激增。融资租赁纠纷、保险合同纠纷这些传统金融审判领域的纠纷不仅增幅明显，并且越来越多的当事人以理财产品信息披露义务未履行、权证交易规则与法律的平衡问题等提起诉讼或进行抗辩。三是市场的负面效应在案件中体现明显。仅以信用卡纠纷为例，一方面，越来越多的信用卡持卡人被诉至法
11、院，声称受经济形势影响，无力还款；另一方面，由信用卡盗用、冒用等引发的民事纠纷也明显呈现出上升态势，市场的负面效应越来越多的进入司法的视野，成为司法调控的对象。非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变。这种非常规性的方法就是政策性标准，强调 的是权宜、阶段性适应和相对的公平 8。正因为如此，司法实践已经针对社会生活的变化作出了相应的调整，最高人民法院出台关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见，及时针对社会经济的现有状况指明了司法方向，各地纷纷出台配套措施。 2009 最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案
12、件工作座谈会纪要对于保障国家经济安全、维护企业稳定和社会稳定等原则的重视和重申、 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释中对于信用卡恶意透支主观要件的详细解读和犯罪额度的提高都契合了这种变化，并且成效明显。（二）“功能论”？司法多元功能的思考毋庸置疑，世易时移是司法能动的正当性原因之一，但仅以此为由肯定司法能动的意义，未免太过单薄和无力，且容易引发司法管的太宽和法官自由裁量权过大的质疑。司法本身从传统到现代的功能转8 孔祥俊：论裁判的逻辑标准与政策标准以知识产权法律适用问题为例 ，载自法律适用2007年第 9 期。虽然作者论述限于知识产权领域，但显
13、然具有一定的普遍意义，在金融审判领域同样适用。变亦为司法能动的争论提供了另一条思考路径。较之司法制度的定纷止争的固有功能，现代社会，司法承载了更多的功能，无论是“ 二元论”者所坚持的司法还具有延伸功能，即控制社会和权力制约的功能；还是“三元论” 者所 坚持的“现代法制国家的法院应当具有解决纠纷、配置权力和维护司法统一三大功能。 ”论者都毋庸置疑的肯定司法的多元功能。在金融审判领域，与其说司法的功能在于控制，倒不如说是导向。正如“ 控制论 者” 所描述的：司法的功能在于它凭借政治上组织起来的力量和权威将抽象的法律规范转化为现实的对人们行为的控制，这种控制是对个别行为的直接控制和普遍行为的张力控制
14、的有机结合。而这种导向作用体现在多个方面：一是行为导向。尽管立法已经通过明确的法律条文引导公众，但由于法治化进程的局限，相对晦涩的法律术语很难为社会公众所理解，因此立法的导向作用在具有普世意义的同时，实际社会效果有限。司法明断是非黑白、区分相互责任，为人们提供了可以理解的现实的行为依据，最 终使书本上的法律内化为人们的行为，从而实现社会衡平和纠纷的解决。以司法解释的形式针对现实生活中存在的违法和不合理现象直接向社会的特定人或者特定群体发布建议，将隐含于司法裁断中的内容进一步直观化，成为某一组织或某一行业的行为指引，契合了这种行为导向的要求。二是公共政策导向。金融对于中国尚属新鲜事物，存在市场规
15、模较小，运行机制不尽完善，投资者结构不合理，市场监控和规制等诸多不成熟性，而在我国金融业进一步开放的新形势下，由于国内外金融市场联系更加紧密，跨境金融风险隐患凸显，系统运行的不成熟性和潜在的隐患极有可能在大规模的国际化流动中产生放大效应，从而危及国民经济的可持续发展，美国次贷危机引发的金融危机便是一例。司法能动一方面可以使现行政策合乎时宜的进入司法裁量的领域，另一方面，通过以白皮书的形式彰显司法中发生的情况，也可以为政府决策提供依据。而内设机构的调整来顺应行政机关在特定背景下对金融审判的重视，落实有关金融不良资产等的公共政策，亦是司法能动的功能的要求。正因为此，司法现代功能的转变要求法官乃至法
16、院在新的形势下，积极发挥其导向作用，更大限度内保障社会秩序和维护人民利益，从这个意义上来说，司法能动的正当性不言自明。、 司法能动的限度事物本身具有双面性，在肯定司法能动的正当性的同时，也应当看到，价值 的多元性有可能会导致司法能动在实践中的另一种结局，即“ 权宜”下的扭曲和恣意，而对于原本就十分脆弱且相 对于国民经济牵一发而动全身的金融行业，司法能动在必要的同时，也应当谨慎而行。（一）被动性与能动性的衡平司法本身具有被动性特征， “不告不理”是司法被动性的重要体现。而司法能动，正如那些持“积极司法”概念的学者所 坚持的，其本身体现的是在特定时空下法院的一种司法哲学观，目的在于对社会的关怀和对
17、个案正义的实现。也正因为此，有学者认为，司法被动性主要是着眼于司法的程序运作而言的,与司法能动性主要着眼于实体的概念不同。司法能动性与司法被动性是一个事物的两个方面,两者并不存在不可调和的矛盾,而是可以和谐地统一于司法权的正当行使过程中 9。事实上，司法能动性和司法被动性是不同层面的两个问题，司法被动着眼于司法程序的启动，强调的是对司法权本身的限制，而司法能动则探讨的是司法的积极作为，这种作为虽然更关注司法功能中的延伸功效，但不限于实体，两者可能存在一定的冲突。 “常行于所当行，常止于所当止” ，司法能动之“动” ，应当考虑司法自身 规律、司法资源本身的稀缺性特征、救济手段的多样性等，反映在金
18、融审判领域，体现为司法能动受司法被动性原则的制约。一方面，金融领域自身具有相对的救济手段的自足性，市场经济为行业自律预留了平台。专业化的组织，深厚的理论根基，共同的市场状况，使得同业协会在纠纷处理中可以并且应该游刃有余。另一方面，行政监 管、仲裁机构在金融纠纷解决中的作用亦不可替代。行政机关强有力的行政手段的干预和调控，为金融市场的稳健发展提供了机制上的保障。仲裁机构一裁终局的便捷性也为金融纠纷，特别是涉9 王建国：司法能动的正当性分析 ，载自河北法学 ，2009 年第 5 期。外金融纠纷的解决提供了另一救济渠道。而源自司法局等人民调解力量的 ADR 调解方式更代表了世界金融 纠纷 解决的走向
19、，其亲民性和便捷性，促使其成为金融纠纷解决的新生力量。当前上海范围内的“诉调对接中心 ”的打造即是 ADR 调解机制在中国下的本土化。正是因为现代社会问题解决的途径呈现多元化的趋势。在我国的金融监管体系和层级中，司法的被动性决定了它应该是而且只能是众多监管和维权机制的最后一环，也只有那些新型金融问题无可避免地推向司法评判的时候，司法的介入才是适时的。司法过早介入，特别是针对法律规定尚不明确的问题作出表态，是不合适和不效益的 10。从这种意义上，司法能动理应受到司法的被动性规律的限制。（二）实效性和公平性的博弈司法能动的适度实施离不开政策和逻辑的博弈，而正如有的学者所强调的：逻辑标准和政策标准是
20、法律适用的两种基本标准，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性；前者体现的是一致性，后者体现的是多样性；前者体现的是理性，后者更多的这是感性；前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性；前者体现的是一般公平正义；后者则是特殊的公平正义 11。因此，在司法能动的具体实施过程中，考虑能动具体形式和能动限度的现实效果和一般公平正义之间的关系，也是法官所应当关注的。金融领域的纠纷解决亦然。由于短期利益和长期利益有时会发生偏离，金融创新和金融安全一直存在着博弈，司法能动，应当有长远的、整体的眼光，妥善处理现实实效性与长远的公平性之间的关系。一是要从经济全局和整体发展的角
21、度来审视金融活动的合法性。司法在审理个案调整平等个体间权利义务的过程中，兼顾监控和协调个体与社会关系、维护社会整体公正与效率 12。在考虑局部行业、区域利益的同时，更要注重整个社会经济全局。二是应当遵循谨慎审理的原则。金融 纠纷案件大多案情较新，具有专业性特征，由于涉案标的一般较大，示范意义明显，往往成为新闻媒体报道的焦点。针对这10 潘云波：论司法应对金融创新所应扮演的角色及其理性 ，参见上海高级人民法院网，http:/:8081/shqsw/gweb/gww_xxnr_view.jsp?id=111068&xh=111 同注释 8。12 同注释 11。种情况，在司法裁断过程中，既要考虑合同
22、自由的基本原则，也应当重视审查合同的必要性，认真审视双方当事人的权利义务，在利益平衡原则下作出符合双方和社会发展的选择。三是要考虑短期利益和长远利益。金融审判要有长远的眼光，关乎国计民生，对于为了谋求经济利益而严重损害市场健康的违约行为应当及时的纠正；对于将来可能产生重大影响、目前尚未能考察其发展方向的应多方咨询、审慎下判；对于虽有不规范，但长远发展代表健康走向的应当强化规制的同时正确引导。总而言之，实效性和公平性兼顾，是当前社会背景下实施司法能动所应当注重的。（三）合法性与合理性的兼顾合法性和合理性兼顾，也应当成为司法能动的重要标准。合法性要求司法要在法律的框架下而行，维护国家的司法统一，法
23、官的司法裁量应当避免恣意和无度，因为法官更多的是一个法律的实施者而非立法者；合理性要求在司法裁断以及进行司法建议等延伸工作的同时应当考虑政策、交易习惯，实现社会衡平。一是要在法律的框架内妥善实施司法能动。正如有的学者所坚持的：法制是规则之治，离开规则，法制无从谈起。严格规则主义要求认真对待规则，法官必须严格地按照法律文本的含义解释法律，并结合当下的个案合理地衍生出法律的意义。因此，从程序上严格按照法律规定进行，从 实体上尊重法律的规定，合理衍生法律的含义，做到既考虑个案正义，又考虑法律的统一性；既尊重法律的尊严，又注重社会效果；既注重社会秩序的安全性，又考虑金融创新的内在价值。二是尊重交易惯例
24、的同时要防范金融风险。在商事活动领域，尊重交易惯例是商法的基本原则，落实到金融审判领域，实施司法能动，要注重对交易惯例的尊重的同时防范金融风险。在考察交易惯例的同时注意考虑行业、地域乃至国际社会对于交易惯例的认同度，交易惯例存在的内在价值、正负效应，积极寻求金融安全与金融效率上的协调统一，引 导金融行业朝向稳健、健康的方向发展。三是应当关注社会价值、公共政策以及公平效率。法律活动的实施应当考虑法律效果和社会效果的统一。社会价值、公共政策和公平效率作为法律的内在价值，对社会稳定和谐都有其不可或缺的作用。对于法律没有进行规定的地带，应当综合考虑这些因素，选择对于社会发展最为有帮助的司法救济途径，充分运用司法建议、调解等多种手段实现对公民权益的保护。对于法律规定模糊的案件，应当审慎处理，结合法律规定的文义、背景和目的进行综合分析，作出符合案件审理的最好的处理；对于法律或司法解释规定明确的案件，则应当严格按照法律的规定，在法律的框架定纷止争。司法能动在当今中国的语境下，对于学者、实务界也许还有更多的内容进行探讨，只有妥善界分司法能动的界限，我国的司法方能最大效用的契合人民的合法权益。也只有人民法院充分发挥司法能动性，准确定位，积极应对，创新机制， 强化安全，才能动态预测风险，妥善化解纠纷，构建健全而不失前瞻性，规范而不失灵活性的金融市场！
