1、1行政不作为侵权因果关系理论考察及其司法实践滕威 黄春丽 (【论文提要】行政不作为在国家赔偿责任中的因果关系认定是一个复杂又重要的问题。复杂在于行政不作为具有抽象性，重要在于行政不作为的因果关系认定与行政主体国家赔偿责任相联系，关系到受害人权利的保护。 按照国家赔偿法，行政机关必须“违法行使职权”造成受害人损害的，受害人才能取得国家赔偿请求权，否则就会因缺少因果关系而得不到支持。这样 一个制度安排，显然是不合理的，也是不公平的。行政不作为造成行政相对人损害存在“一因一果 ”和“多因一果”的情形。 “一因一果” 时因果关系比较简单，行政不作 为往往是造成损害的直接原因，行政主体对受害人的直接损失
2、赔偿即可，但“ 多因一果”时行政不作为在国家赔偿中因果关系较难认定。应将行政不作为分为“ 依申请产生的行政不作为”和“依职权产 生的行政不作 为” ，当行政主体是致害的次要原因时，若侵权的第三人对受害人的损失进行了完全赔偿， 则行政主体可以免责。 在此基础上，分 别论述行政不作为造成损害发生的充要条件、充分条件、必要条件时，其在国家赔偿中因果关系及相关的细节问题，并对 我国的行政不作为 国家赔偿因果关系认定的完善提出几点建议。一、问题的提出当前在我国，因行政不作为引发的纠纷也时有发生。然而因这种不作为所造成的损害能否获得赔偿，却是一个亟待解决的问题。我们常见到的是，矿难事故发生后，往往会在政府
3、的高度重视下，企业对死亡矿工进行了赔偿；食品药品监督部门往往在发现不安全的食品药品导致损害发生后，迅速进行行政处罚，并为受害人妥善地免费提供治疗。但人们也不禁要问：在这些事件中，有关行政机关就没有责任吗？特别是从国家赔偿的角度看，这些事件的发生，与平时行政机关的不作为具有非常紧密的因果关系。事实上，除了上述情形外，在行政登记、行政管理等具体行政行为方面，因行政机关不作为而引发的损害也时有发生。笔者认为，我们不能完全将一些矿难事故、一些不安全食品产生的危机事件等，都归咎于实施这些行为的人。可是，按照国家赔偿法，行政机关必须要有“违法行使职权”的行为，受害人才能取得国家赔偿请求权，否则就会因行为与
4、结果之间不存在因果关系而得不到支持。这样一个制度安排，显然是不合理的，也是不公平的。 江苏省淮安市淮阴区人民法院法官。 江苏省淮安市淮阴区人民法院书记员。2根据最高人民法院 1997 年关于审理行政赔偿案件若干问题的规定对国家赔偿法（1994 年通过）第 3 条第 5 项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第 4条第 4 项“造成财产损害的其他违法行为”的解释， 1以及最高人民法院 2001 年关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复 ， 2“违法行使职权”包括积极作为的违法行使职权和不履行法定职责或者违反行政职责的违法行使职权，也就是说，如果行政机关及其工作人员未
5、履行其法定职责，或者违反法定监管职责，则都属于“违法行使职权” 。这一批复统一了对行政不作为赔偿案件在受理问题上的认识和做法，确立了行政不作为应当承担国家赔偿责任的立法精神。然而，笔者在查阅案例时发现，关于行政不作为侵权案件的裁判，许多法官对因果关系的认定一般仍不敢涉足太深，表述得都较为简单，如有一份判决书这样写道：“因被告的不作为是导致原告未婚妻和原告解除婚约的主要原因,且被告的不作为行为也给原告造成了一定的精神痛苦,对原告将来的婚姻也会产生不利影响,故原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求,法院应当予以支持。 ”在该裁判理由中，法官虽然认定被告的不作为与原告受损害之间存在因果关系，但对因
6、果关系的说理却只有简单的一句话。事实上，不同于积极地作为的行政行为，行政不作为具有一定的抽象性特征，尤其是在因果关系认定方面，具有其特殊性。司法实践中，关于行政不作为因果关系的认定，是一个极其复杂的问题，非常有必要加以厘清。二、行政不作为侵权因果关系理论之考察行政不作为侵权案件最早应当发端于德国原帝国最高法院在 1902 年和 1903 年的两个判例。在 1902 年的“植树案”中，原告起诉被告（国库）要求赔偿损失的原因是：生长在被告一条公共道路边的一棵树因枯死而折断，原告被砸伤。在 1903 年的案件中，原告起诉某市一个区的政府，要求赔偿损失，原因是：由于被告没有对积雪的道路喷洒除雪剂和进行
7、清扫，使得原告在用于公共交通的石阶上跌倒。而在后一个案件中，德国帝国最高法院面临一个在当时较为流行的观点，即“单纯的不作为从来就不能被归到因果关系当中”的罗马法观点。随着社会经济的发展，人们越来越重视交往安全义务，在世界范围内，基本上确立了在存在一定的特殊关系的情况下，对不作为行为也能够追究其赔偿责任的理念。近些年，我国最高人民法院也一直在努力逐步扩展国家赔偿的范围。受 1998 年发1 这里所规定的“其他违法行为” ，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。2 批复的内容为“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人
8、或其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程中所起的作用等因素。 ”载最高人民法院公报2001 年卷，人民法院出版社 2003 年版，第 107 页。3生的“山西假酒案” 、1999 年发生的“綦江县虹桥垮塌案”等事件的触动，关于行政不作为违法的内涵界定及其国家赔偿责任构成要件的讨论，一直成为该部门法的研究热点之一。 3在行政不作为侵权案件审理实务中，行政主体在事实上并没有实施任何行为，这种没有行为的行为，实际上是法律的人为拟制，即由法律将其不履行行政作为义务的“消极状态” ，拟制为一种“行为” ， 4因此，行政不作为与损
9、害结果之间的因果关系，也属于法律拟制的因果关系。其具有不同于行政作为行为的特殊性，主要有以下四种学说：（一）“直接因果关系说”。其认为只有在行政不作为是造成损害事实的直接原因时，国家才承担赔偿责任。 5因此，只有行政不作为是造成损害事实的直接原因，与损害事实形成直接因果关系时，国家赔偿才能成立。采用这种观点将会使行政不作为国家赔偿因果关系的认定变得简单，实践中也比较好操作，但是这个观点否认了行政不作为是间接原因时，国家应该承担的赔偿责任。事实上，即使行政不作为是间接原因，也仍然是造成损害的原因之一，国家应该承担赔偿责任。（二）“关联说”。该学说认为，只要损害结果与行政不作为之间有关联性，就可以
10、认定行政不作为国家赔偿责任中的因果关系。这种“关联”表现为行政不作为对损害结果而言是一种必要条件，即“行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大”。虽然“关联说”中的“关联”本身也是一个需要考量和判断的词语，将其作为认定“因果关系”的标准难免出现偏差。 6 但“关联说”却涵盖了行政不作为与损害结果之间的“一因一果”、“多因一果”的因果关系情况，并考虑到了行政不作为并非损害产生的唯一原因或直接原因的情形，较之其他学说具有一定的适用性，也符合现实生活中人们对因果关系的理解。只是尚需进一步细化，并综合运用其他学说，才能作出是否存在因果关系的判断。（三）“充分
11、条件说”认为，只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。笔者认为，国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就应该认定行政不作为与损害结果存在因果关系，要求权利人穷尽其他救济途径，才能申请国家赔偿，这不合理。国家赔偿并不是权利人得不到救济时的补充途径，而是国家3 这方面的研究成果可参见石佑启：行政不作为引起的国家赔偿责任探讨 ，载行政法学研究1998 年第 4 期；石佑启：试析行政不作为的国家赔产责任 ，载法商研究1999 年第 1 期；王鉴辉：行政不作为违法的国家赔偿责任研究 ，载现代法学
12、2000 年第 1 期；曾珊：松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间从行政不作为违法的角度看 ，载法学2006 年 2 期；胡建淼 杜仪方：依职权行政不作为赔偿的违法判断标准基于日本判例的钩沉 ，载中国法学2010 年第 1 期，等等。4 周瑶华：论行政不作为国家赔偿责任中的因果关系及其认定 ，载行政审判指导2005 年第 1 辑。5 马怀德：国家赔偿法学 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 51 页。6 周瑶华：论行政不作为国家赔偿责任中的因果关系及其认定，载行政审判指导2005 年第 1 辑。4机关对自己的违法行为的一种补偿。（四）“综合标准说”。该学说比较模糊，它认为行政行为有自
13、己的特殊性，在认定行政不作为与损害结果的因果联系时很难用一个标准来衡量，因此“在认定时应更多地参考普通民事侵权赔偿责任的因果关系的认定方法，综合各种方法确定因果关系的存在与否”。这种“综合各种方法”的说法比较模糊，有待进一步的细化。上述各种学说，品质各异，优劣不等，在行政不作为侵权案件中，还需要综合分析，而并不能择其一而用之。三、行政不作为侵权因果关系之应然性规范“认定因果关系要考虑国家赔偿的价值选择。在行政赔偿中，对因果关系的认定，决定着国家赔偿范围大小宽窄，因而也体现了国家对因公权力行使而受损害的人进行救济和补偿的程度。” 7本着这样的价值判断，并基于对前文所列举的诸家学说优劣之分析，笔者
14、赞成“分类说”的观点，即将行政不作为划分为：依申请产生作为义务的行政不作为和依职权产生作为义务的行政不作为，并依此不同情形确定因果关系标准。 8那么，在依申请产生作为义务的行政不作为中，行政主体与权利人的关系比较简单，因而行政行为与损害事实的因果关系也比较容易确定。行政主体不履行依申请产生的作为义务时，一旦产生损害后果，其行政不作为就是造成损害事实的原因。在这种情况下，可采用“直接因果关系说”来认定行政不作为与损害结果之间的因果关系简便易行，有利于实现国家赔偿责任”。在依职权产生作为义务的行政不作为中，行政不作为与损害事实的因果关系认定比较复杂。如果行政不作为是造成损害事实的唯一原因，那么因果
15、关系认定仍然十分简单，可以采用“直接因果关系说”。但是，在实践中，损害事实的发生往往还夹杂中自然因素、第三人侵害，还有受害人自己的原因等等，这种情况下，因果关系就很难认定。由于存在“多因一果”的情形，几个原因之间的因果关系份额难以确定，但是如果不能区分各自的因果关系份额，那么各自的赔偿责任就难以确定。在这种情况下，首先要分清行政不作为是主要原因还是次要原因，再根据具体情形分清其原因力之大小。首先要确立行政不作为国家赔偿的基础制度，并在法律法规中明确加以规定。 9其次，借鉴刑法、侵权法因果关系认定的规定，确定因果关系的归责原则，细化因果关系认定的各种情形。行政不作为除了可以分为造成损害事实的唯一
16、原因或者几个原因之一外，7 毕可志：论行政救济 ，北京大学出版社 2005 年版，第 401 页。8 王萌 王玲玲：行政赔偿中行政不作为的因果关系认定 ，载湖南公安高等专科学校学报2009 年第 3 期，第9192 页。9 有学者建议，应补充我国国家赔偿法第 2 条第 1 款、第 4 条、第 7 条第 1 款，将不积极履行法定职责作为引起国家赔偿的情形之一。见王鉴辉：行政不作为违法的国家赔偿责任研究 ，载现代法学2000 年第 1 期，第 66页。5还因为处理具体的行政事务而具有特殊性，是否要像侵权法那样规定不同的归责原则，甚至规定特殊的归责原则，这是需要探究的问题。在侵权责任法理论中，认定不
17、作为因果关系往往采用“替代法”，即以一个合法行为替代侵权人之违法行为，如果损害后果不受影响，该损害则不能归咎于侵权人之行为。但如果最后证明侵权人以合法方式行为，损害结果就不会发生，那么可以认定该侵权人的违法行为即为损害后果之发生原因。可见，替代法适用于对行为人违反义务的消极不作为的考察， 10该法用于行政不作为之侵权因果关系判定应未尝不可。最后，在判决书中认定行政不作为在造成损害事实发生的作用时，应该充分分析造成损害发生的原因数量，各原因造成损害事实的责任份额以及有无需要特别考虑的情形，如时间、地点、行政相对人的特殊情况等。只有充分的说理，才能让因果关系更加明确，也有利于执行的顺利进行。国家赔
18、偿制度的发展与完善，与国家的经济发展状况密切相关。行政主体的行政不作为对行政相对人造成了损害是不容置疑的，但是在现阶段，我国经济还不够发达，难以实现充分的国家赔偿。如果行政不作为损害的行政相对人范围很大，国家赔偿就更难实现。只有在经济取得发展，经济实力雄厚的情况下，国家才能考虑使受害者得到最充分的赔偿。在行政不作为国家赔偿的法律理论、法律制定和法律操作方面，我国还处于探索阶段，有待于相关制度的发展。但法律制度的发展与经济的发展是相辅相成的，经济发展到一定的水平，必然引发人们对行政不作为国家赔偿制度的思考和完善。四、行政不作为侵权因果关系之司法实践（一）最基本的判断标准与私法领域中的因果关系规则
19、不同的是，因为行政主体不仅具有完整的法规范的认知，也具备比一般社会理性更高的公务理性，且公务行动经验丰富，对可能发生的结果有较强的预知能力，行政主体对于自己所采取的行为的正当性及其与损害之间的因果关系的判断，应该强于侵权法中的诸如“注意义务人”或者“合理人”的标准。 11国家机关在法律上负有保护权益免受侵害的法定职责，有通过作为行为或实施一定的行为防止和阻止他人侵害别人权益的法定义务。 12这种法定职责，既是对国家所负的义务，也是对公民、法人和其他组织所负的义务。而只要行政机关所负的义务是为了保护行政相对人利益而设置的，行政机关却违背该义务而造成相对人的损害，其违背义务行为无论是不应为而作为，
20、还是应当为而不作为，就都会与损害后果之间存在因果关系。进一步的问题是，在区分行政主体不作为是主要原因还是次要原因时，首先就应当10 刘信平：侵权法因果关系理论之研究 ，法律出版社 2008 年版，第 208 页。11 林卉：怠于履行公共职能的国家赔偿责任 ，载法学研究2010 年第 3 期，第 172 页。12 杨小君：国家赔偿法律问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 286 页。6分清造成损害结果的原因数量。若行政不作为是损害发生的唯一原因的情况下，其判断相对比较简单，但若是“多因一果”情形，就要进行细化。行政不作为有时是损害发生的几个原因之一，有时甚至并不是损害发生的直接原因，而
21、可能是自然界之危险、受害人自身原因、第三人侵害行为等多重原因。此时的行政不作为，作为一种“原因力”并不是直接地、必然地造成损害的发生，而是没有阻止损害的发生或使损害得以扩大，对损害结果的作用具有间接性，这就需要作进一步的分析和判断：首先，若行政不作为必然会引起损害事实的发生，则行政不作为是损害事实发生的充分必要条件。 13在这种情况下，行政不作为称为造成损害的主要原因；其次，若行政不作为不必然会引起损害事实的发生，但是没有行政不作为则损害结果一定不发生，那么行政不作为是损害事实发生的必要条件。在这种情况下，行政不作为是造成损害发生的主要原因。同时要分析其他原因在造成损害事实中的地位，依此确定行
22、政主体的行政不作为的原因力大小。再次，若行政不作为不必然会引起损害事实的发生，并且没有行政不作为则损害结果不一定发生，那么行政不作为是损害事实发生的充分条件。在这种情况下，行政不作为是造成损害发生的次要原因。最后，当同时存在多个致害主体时，应根据原因力之大小，采取分担的方式，由国家与其他责任方在平等地位的基础上承担责任。（二）最一般的适用规则主观过错影响着行政主体在因果关系中的地位。如果行政主体是造成损害发生的主要原因，并且行政主体的行政不作为是故意或重大过失，那么就加重了它在损失发生中的原因力；如果行政主体是一般过失，并不影响其主要原因的地位，但可以减轻原因力；如果行政主体是造成损害发生的次
23、要原因，并且行政主体的行政不作为是故意或重大过失，那么就应当加重它在损失发生中的原因力；如果行政主体是一般过失，在受害人能从第三人处获得适当赔偿数额的情况下，可以减轻其责任份额。行政不作为虽然是造成损害发生的主要原因，但是损害发生后，若受害人采取消极方式而对自己的财产和人身没有给予适当的照顾，致使损害扩大的，其扩大的损失原因是在受害人方面，那么对扩大部分的损失行政主体不承担赔偿责任。当然，即便如此，作为法官在具体的考量因果关系时，也还要兼顾其他一些因素，力争使这样的一种判断趋于合理与公平。正如德国学者冯巴尔教授所言：“我们还必须认识到，即使双方当事人均有过失、过错和因果关系，他们也并不必然成为
24、责任分担比例的决定因素。具体案件中的所谓综观案情里出现其他诸如处于社会公共政策考虑的公平性问题。进而会考虑有无保险保护、双方经济状况因素”。 14这就是13 陈俊、张凡：关于国家赔偿责任中因果关系的认定，载行政法制2004 年第 2期。7说，当损失的发生也有受害人自身原因时，应本着尽量弥补受害人损失的原则，在考虑“损责相当”的情况下，适当减轻行政主体在整个损害中之份额，这是较为公平合理的。有学者甚至认为，当行政主体是致害的次要原因时，若侵权的第三人对受害人的损失进行了完全赔偿，则行政主体可以免责。笔者对此表示赞同。该观点不同于穷尽其它救济途径原则，它是在受害人的损失得到充分受偿的前提下对行政主
25、体的免责。行政不作为在时间上越是接近侵权行为发生阶段，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越大。一般来说，前期的不预防和后期的不消除、不减轻，比起不制止或不阻止正在实施的侵权行为，对于损害后果所起的作用更小一些。同样，在时间上越是接近侵权行为发生阶段，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越大，反之亦然。 15如民警发现几个人要打甲，但是僵持了很久都没有动手，就认为不会打起来而走了。不一会儿，民警听到呼救，便急忙赶去阻止。这个行为比民警“见死不救”主观恶性要小，承担的责任份额也就应当小。同理，事后行政主体积极采取补救措施和事后不闻不问，甚至把责任都推到受害人身上或者掩盖事故，在承担的责任
26、份额上也是不相同的。当行政不作为的原因是出现不可抗力时，不可抗力的出现是不以人的意志为转移的，如消防队救火、公安机关救人，在路上被洪水堵截，就发生了因果关系的中断，行政主体对损害的发生不承担赔偿责任。附：作者简介： 滕威，男， 中国法学会会员，淮安市淮阴区人民法院审委会委员、研究室主任、审判监督庭庭长，首届“全省审判业务专家”。曾在现代法学、 人民司法、 法律适用、 判解研究、 民事 审判指导与参考 、审判监督指导、 金陵法律 评论、 法制现代化研究、 人民法院报等刊物发表学术论文和案例评析 200 余篇；参加编写法律专业书籍 5 部，多篇论文在全国和全省法院系统获奖。黄春丽，女，1986 年生，法学学士，江苏省淮安市淮阴区人民法院书记员。 14 德冯巴尔：欧洲比较侵权法 （下） ，焦美华译，法律出版社 2001 年版，第 638 页下。15 孙运利：论行政不作为的国家赔偿责任 ，载山东公安专科学校学报2003 年第 1 期，第 78 页。
