1、1法文化学教学大纲导论 法律文化与法律文化学一、文化（一）文化的概念1内涵：霍贝尔：文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和。克拉克威斯勒（Clark Wissler）：这个或那个民族的生活方式才是他们的文化。费孝通：文化是依赖象征体系和个人的记忆而维持着的社会共同经验。谢晖：人类为适应关系性生存而创造的一种规范性的符号体系，文化具有期待性的特点。周赟：文化是蕴含在人们所想与做之中的知识、观念和行为模式，它是非物质化的，但可以为物质所表现，并可以促生物质。它主要涉及三个领域：身心关系、人际关系与天人关系。我的界定：文化是特定人类群体的思想和行为模式，它主要由人们后天
2、习得，具有超越个人的特性（不会随着个人生命历程的结束而消逝，也不因单个或少数人信仰和文化性格的改变而减弱） ） 。作为文化的人类思想和行为模式，有些是由人的类特征（反思性思维）所决定的。有些是受地理因素的影响，克拉克按地理状况将世界分为三大区域：冻土地带、台地地带和丛林地带。他认为，在冻土地带，狩猎文化获得了最充分的发展，在台地地带则以农业文明见长。有些则受经济因素的影响，例如，不同的经济形式决定了不同的婚姻制度，罗素指出，随着人类农业和畜牧业的发展，便出现了一夫多妻制，并强化了父权制。2外延：制度型文化、行为型文化和心理型文化制度型文化 文化体系中最强调规范性、强制性（国家或社会）的文化样式
3、；它强调规则的重要性，强调规则不仅存在，而且对人有强制效力，包括国家的强制、社会的强制和自然的强制。心理型文化 主要体现为主体的情感体验和价值模式。行为型文化 人类学、民俗学的主要研究对象。既然文化适用于人类的关系性生存，那么，行为型文化便是文化之重要组成部分。三者关系：（1）相互勾连，如信仰（心理）与仪式（制度和行为）即将三者有机勾连（2）心理型文化中的个性因素不会转化为制度型文化。2（3）制度型文化有时也并不必然转化为行为性文化。（二）文明与文化1、通常意义上：可通用 2、也有人对二者作严格的区分（1）文明 ：A表征人类发展和进化到较高程度。与野蛮相对；蕴含时间纬度，如文明人、文明国家；具
4、有可量化的标准，文明之间可比较先进与落后。B特定人类群体所创造的物质财富和精神财富的总和。外延大于文化。（2）文化 ：表征不同人类群体的生存状态。蕴含空间纬度；不具有可量化的标准，文化之间一般不能比较先进与落后，至少不能从价值判断（优劣）角度比较。二、法律文化（一）法律文化的概念1内涵：法律文化即与法律相关的思想和行为模式，它们或者体现于法律之中，或者作为法律运行的外环境，或者是法律所要促成的人类理想。2外延：制度性法律文化、观念性法律文化、行为性法律文化（1）制度性法律文化：以制度形态存在的法律文化，包括国家法律制度和民间法律制度。（2）观念性法律文化：以观念形态存在的法律文化，包括法律心理
5、、法律意识、法律思想体系。法律心理：人们有关法律现象的心理感受和心理反映，它是人们对于法律的最直观体验。其特点是：A随着人们所处的立场和具体情境的不同而呈现出多元化。B法律心理受传统的影响较大。法律意识：人们对法律现象的较为稳定和理性化的观念和看法。法律价值观是法律意识的核心，指人们对法律现象的态度、认识、信仰和评价。它决定和支配人们有关法律的行为趋向和行为选择。与法律心理相比，法律意识更趋稳定化和理性化。它虽受个人立场的影响，却不易受个人所处的具体情境之影响。法律思想体系：人们有关法律现象的理论化、体系化的思想和观点。它一般为社会的特殊群体所享有，如法学家、法律职业群体。一般民众难以形成。通
6、常以法学理论、法律学说等形式表现。（3）行为性法律文化：以行为形态存在的法律文化如，升国旗时的肃立、行注目礼；又如，教徒所举行的各种宗教仪式。（二）法律文化的特点1规范中的规范2范围的地缘性（政治地缘性）3.易流变性三、法律文化学31用文化阐明法律2用法律观察文化第二讲 法文化学的研究进路一、人类文化学进路（一）人类文化学概述1研究方法：田野调查。2研究对象：各种活生生的人类文化。（二）法文化研究的人类文化学进路1.研究方式：田野调查。法文化研究中的“田野”至少包括两层含义第一，类似于人类文化学中的“田野” ，也即通过样本抽查的方式考察人们的法律观念、法律信仰、涉法行为模式、涉法价值等。第二，
7、实践中的案例。2研究对象：“活法”与“死法” 。所谓“活法” ，即在生活中起实际作用的法律，包括活的观念、活的行为模式、活的价值体系等等；“死法” ，即各种存在于书面中的法律。（三）人类文化学视野中的法律：地方性的制度性知识1吉尔兹：法律是一种地方性知识。“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识（local knowledge） ”；“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便
8、是我所谓的法律认识” 。2孟德斯鸠：自然地理因素决定法的精神“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”3萨维尼：法是民族精神的产物法律绝不是那种应当由立法者以专断刻
9、意的方式制定的东西，它是“那些内在的、默默地起作用的力量”的产物；法律深深植根于一个民族的历史文化传统之中，而且其真正的来源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识” ，就像一个民族的语言、建筑和风俗一样，法律也首先是一个民族的特性，亦即“民族精神”所决定的。44法律的地方性从根源上来自语言的地方性。二、历史学进路（一）史学的主要研究对象1制度史 透过制度可以窥视整个人类历史的全貌，因为制度是社会的基本框架。2观念史 人类历史的演变可以浓缩为人类观念的演变，因为观念是制度或行为的灵魂，观念派生制度，观念决定行为，把握住了观念演变史也就把握了历史演变之实质。3事件史 通过对历史上发生的真实事件，尤
10、其是重大事件的观察，可以把握历史的真实面貌。（二）几种史学观1从进程上看：线性史（包括黑格尔等人的螺旋史）观与多中心史观线性史观 认为人类历史的进化是一种单线进化历程，文明世界所经历的历史是任何其他世界所必然要经历的，作为文明世界之代表的西方社会之发展史，是其他后进国家社会发展史的范本。黑格尔的螺旋史观 黑格尔的辨证逻辑就是一个“正（thesis ）反（antithesis）合（ synthesis） ”的“三步曲” 。例如，他将自由视为规定性与无规定性的统一，实际上就是正（规定性） 、反（无规定性） 、合（规定性与无规定性的统一）三个命题；他将刑罚视作对不法行为的强制，实际上亦是一种正（刑法
11、规定了自由） 、反（犯罪对自由实施了强制） 、合（刑罚对不法行为的强制，从而回复自由） ；再如，他将伦理的发展分为三个阶段，同样是正反合三命题的展开，即家庭（第一阶段直接的或自然的伦理） 、市民社会（第二阶段分化的或相对性的伦理） 、国家（第三阶段伦理精神通过分化、中介而完成的统一） ，等等。多中心史观 认为人类历史的发展不只有一条线索，而存在多条线索，多个中心。2从研究方法上看：史实史观与史论史观史实史观 强调还历史以本来面目，忠实于历史本身，通过对文献记载和民间流传的整理来重现历史。史论史观 强调史论结合，主张历史学家的任务不仅在于为人们呈现历史的真实图景，还在于通过融入自己的主观评论来重
12、塑历史。（二）法文化研究的历史学进路1. 从内容上看：要研究法律制度史 制度史是法文化发展史中最容易触摸、最显性的事物，通过对它的研究，我们可以把握法文化发展的主干。例如，中国古代法制度自汉以降，直至清末修律，都具有基本的同一性，也即法律制度并无重大发展，都是对儒家意识形态的贯彻，对几千年农耕社会的回应。要研究观念史 对法律观念史的研究可以作为对法律制度史研究的一种补充和佐证，如中国传统法律文化是以儒家意识形态为核心的，因此，对儒家思想的研究可以成为对中国传统法律文化进行研究的另一条线索。要研究事件史 一些重大的历史事件往往会成为法律演变的直接诱因，它能够说明法律发展进化过程中的必然因素与偶然
13、因素，在有些情况下，偶然因5素的意义可能会超过必然因素的意义。当然，事件除了能够表明法律演变之直接诱因外，通常还具有另一意义，即它意味着法制发展的新的起点。如格利高利七世的宗教改革意味着西方法制现代化进程的开启。2从进程上看：以线性史观作为法文化研究的历史学基础 崇尚西方中心主义的学者往往持这种观念，主张西方法的发展已然为非西方世界提供了范本，非西方世界法律发展的未来走向必然会沿循西方已经走过的历程；并且西方学者负有将其法律介绍、传播到非西方世界的道德使命。以多中心史观作为法文化研究的历史学基础 多为民族主义者、特别是极端民族主义者所秉持。他们认为西方法的发展历程只能切合于西方世界之语境，非西
14、方世界没有必要也不应当削足适履来迎合西方的范本，因为非西方世界有自己特定的语境，也因为唯有保持其法律发展的独特之路，才能证明本民族的主体性生存。（三）历史学视野中的法律：传统及其延续的制度表现任何当下的法律，都是人类创造性的历史积淀，是传统及其延续的制度表现。从历史学视角分析法律的目的在于，探寻和发现国家与民族的法律文化传统。对待传统，有两种不同的态度，向前看与向后看。中国历史上有秦始皇的法后王（如焚书坑儒）与孔子的法先王（宣称自己“述而不作” ）两种态度，即反传统的态度与在传统中前行的态度。焚书坑儒 焚书：始皇三十四年，博士湻于越，称说殷周，谓事不师古而能长久者，非所闻也。始皇下其议。丞相李
15、斯曰：“五帝不相复，三代不相袭，各以治。非其相反，时变异也。陛下创大业，建万世之功，固非愚儒所知。今诸生不师今而学古，以非当世，惑乱黔首（百姓） ”。故焚书。坑儒：始皇三十五年，缘有、侯卢两生，为始皇求仙药，谓始皇贪于权势，未可为求，亡去。始皇大怒。除犯禁者四百六十余人。述而不作 的确，孔子所关心的问题，如礼、德、天命等，都已在诗 、书中有相当的讨论，他的贡献在于“仁”与“道” 。从历史的视角进入，将法视为一种传统时，英美式的经验式立法更多地尊重传统，而大陆式的建构主义和体系化方法则更多地面向未来。那么，我们应当秉持何种态度？一方面，要破除但不割裂传统，破除传统中的前见和成见；另一方面，又要尊
16、重传统，因为传统才是现代的根基。 三、比较的进路“一个民族对自身的文化要有清醒的认识，而这种认识常常是以比较的方式体现出来的。 ”（克拉克）（一）比较研究的类型1. 纵向比较所谓纵向比较，是指将同一文化之发展历史划分成若干段，通过段与段之间的比较分析来把握文化发展进化之总体脉络和每一阶段的特点，以及后一阶段相对于前一阶段所作的承继或转变。62横向比较所谓横向比较，是通过对同一时期不同文化之间的比较来揭示某一文化所具有的独特性，从而更好地认识该文化。文化的横向比较应当建立在以“文化域”作为比较对象之基础上。所谓文化域，也就是通常所说的文化圈，即以一种核心文化为中心，以受该文化实质影响之地域为范围
17、的一个文化体，如西方文化圈（以基督教文化为核心） 、伊斯兰文化圈（以伊斯兰教文化为核心） 、东亚文化圈（以中国文化为核心）等。为何要以文化域作为比较的基本单位？唯有如此，才能从总体上把握一个文化的特点。梁漱溟对中国文化、印度文化和西方文化进行比较后，发现三者所秉持的是不同的发展路向。西方文化：向前的路向，也即“向着自然界要求种种东西以自奉享” 。体现为征服自然的胆识和魄力（数次工业革命） ，解析打碎的科学精神（自然科学的诺贝尔奖多为西方人） ，反抗威权的民主精神（古希腊即有） 。中国文化：持中的路向（满足安受之路向） ，也即“无论境遇如何他都可以满足安受，并不定要求改造一个局面” 。体现为少有
18、征服自然的魄力；对事物不为解析打碎的观察；对威权的容忍礼让。印度文化：翻转向后之路向，即印度人既不像西方人那样积极追求幸福，也不像中国人那样安遇知足，而是追求出世，追求解脱。印度苦行僧的各种怪诞行为便是例证，为了解脱，不惜采取任何方式，如自饿不食、赤身裸露、上山找老虎，练瑜伽等。 （泰戈尔是印度文化中的另类）3内外比较所谓内外比较，即法律文化与其他文化之比较，从而揭示法律文化作为一个整体所具有的独特性和规定性。4内部比较所谓内部比较，即法律文化内部各要素之间的比较，如法律文化之表层要素（法律制度、法律行为、法律组织机构、法律设施、法律技术）与法律文化之深层要素（法律心理、法律意识、法律思想体系
19、）之间的比较，表层要素内部的比较，以及深层要素内部的比较。（二）比较视野中的法律：法即社会控制工程或社会控制的工具之一种1从法律文化与法律文化之间的比较来看，法是一种社会控制工程。之所以说是“工程” ，是因为在不同的文化圈内，法律之元素、法律之功能，以及法律之理想图景是不同的。2从法律文化与道德文化、宗教文化的比较来看，法是社会控制工程之一种。四、本体论与方法论的进路（一）本体论（解决是什么与为什么是）进路：即从本体论视角对法律文化进行研究（如上各种均是） ，主张法律文化本身可以成为一个研究对象。（二）方法论（解决如何是）进路：以梁治平为代表，认为法律文化更多地应被当成一个分析法律问题的视角或
20、工具，唯有如此，才能使法律文化这一概念具有建设性的意义。那么，在他看来，作为方法或立场的“法律文化”概念到底有何意义呢？1向人们传达这样的信念：作为一种文化现象，法律是人类生活于其中的7人造世界的一部分，它不但能够被用来解决问题，同时也可以传达意义。2法律文化之解释功能：此种解释不仅是阐发行为、事件和制度等的意义（interpretation） ，还要揭示事物之间的因果联系（explanation） 。3对法律的文化诠释要求人们超越各种孤立的和机械的法律观，并反对种族中心主义的法律观。（梁治平：法律文化：方法还是其他 ， 法律的文化解释 （代序） ，三联书店 1994 版）第三讲 法律文化的分
21、类一、以法律文化的存在语境为标准（一）宗教法律文化1何谓宗教法律文化所谓宗教法律文化，是指存在于宗教语境中，主要用于调整人神关系的法律文化。2. 宗教法律文化的特点（1）超验性 1 体现：a 法律来源或法律制定者的超验性。b 规则自身的超验性。 c 行为取向的超验性。（2）权威性 体现：a 因神灵本身而产生的权威 。b 因神灵所创设的规则而产生的权威。c 因仪式而产生的权威 。3宗教法律文化对人类法律文化发展的主要影响（1）普遍的信仰心理之养成 （2）对法的合法性之追问（二）世俗法律文化1何谓世俗法律文化所谓世俗法律文化，是存在于世俗语境中，主要调整人人关系的法律文化。2世俗法律文化的两种主要
22、类型：国家法律文化与民间法律文化（1）国家法律文化：它属于大传统的法律文化，是一种国家立场的、代表主流意识形态的、强调建构的法律文化。国家法律文化的特点：A先验性。国家法律文化是一种接近于先验的法律文化，原因主要在于任何国家法都要追求自身的合法性基础。B预设性。这主要取决于国家本身的预设性，规则的预设性，以及国家法规范下人之行1 超验：超乎经验，不可能被检验，如上帝是否存在。先验：先于经验，有可能被检验，如其他星球的状况。8为目标的预设性。C以主权为界确定适用范围。D国家意义上的强制性。相对于社会意义上的强制性。（2）民间法律文化：它属于小传统的法律文化，是一种民间立场的、代表非主流意识形态、
23、强调演进的法律文化。特点：A 经验性。民间法文化是一种行动型的法文化， “行动中的法” 、 “活法” 。 B 以认同为界确定适用范围。C 以主体自觉为主要实施方式。（三）巫法律文化1.何谓巫法律文化巫法律文化，是介于宗教法律文化与世俗法律文化之间的一种法律文化。在人类早期，它是维护社会秩序的一种重要法律文化。2巫法律文化的类型（1）神判神判的社会根源：a 对于特定的纠纷，以当时人类的智慧不能解决。b 人们相信，神对于无辜者的生命不会坐视不管，否则，便证明其有罪，同时也就执行了刑罚。神判的社会功能：能使纠纷获得解决，而无论其事实上是否公正，从而使本不确定的社会秩序确定化，因为它是大家都认可的纠纷
24、解决方式。况且，考虑到心理暗示对人行为的影响，神判在不少时候也能够起到使案件真相大白的作用。（2）福报也就是中国古人讲的“天罚” ，即上天会以降灾的方式表达对人类不当行为的不满。汉书 汉时有妇少寡无子，养姑甚谨，姑欲嫁之，不肯，姑不欲累妇，自缢。姑女告嫂杀其母。孝妇冤死。郡中枯旱两年，后太守至，杀牛祭妇冢，天立大雨。因此，历代君王每遇灾异，便会联想到是否有冤狱，并下诏清理狱讼。汉建武四年曾下诏：久旱伤麦，秋种未下，朕甚忧之。将残吏未胜，狱多冤结，元元愁恨，感动天地乎？其另中都官三辅郡国出系囚，最非范殊死，一切勿案，见徒免为庶人。 当然，上述都只是消极地为结束灾祸而作出的减免刑罚的行为（怒神降灾
25、） 。除此之外，还有为祈求上天之福而积极地去作一些行为（悦神邀福） 。因此，帝王每逢祭祀、登基、册立皇后、册立太子、皇子诞生、帝后诞辰等而大赦天下。福报的社会功能：能够适时地提醒人们，尤其是治者关注社会现实，关注司法公正。9（3）巫蛊所谓巫蛊，是指主要以咒的方式来约束人们行为的一种法律文化。巫的社会功能：在公共制裁尚不够强大，不足以维持秩序的社会，它能够起到对社会的有效规制。3巫术与宗教的关系定义：宗教是一种既与众不同、又不可冒犯的神圣事物有关的信仰与仪轨所组成的统一体系，这些信仰与仪轨将所有信奉它们的人结合在一个被称之为“教会”的道德共同体之内。 （涂尔干：宗教生活的基本形式 ）联系：二者都
26、有信仰和仪式。区别：（1）是否存在一种以教会核心的信仰共同体。“真正的宗教信仰总是某个特定集体的共同信仰，这个集体不仅宣称效忠于这些信仰，而且还要奉行与这些信仰有关的各种仪式。这些仪式不仅为所有集体成员逐一接受；而且完全属于该群体本身，从而使这个集体成为一个统一体。每个集体成员都能够感到，他们有着共同的信念，他们可以借助这个信念团结起来。集体成员不仅以同样的方式来思考有关神圣世界及其与凡俗世界的关系问题，而且还把这些共同观念转变成为共同的实践，从而构成了社会，即人们所谓的教会。在所有历史中，我们还没有发现过一个没有教会的宗教。 ”（涂尔干）“巫术就全然不同了。确实，巫术信仰也经常或多或少地带有
27、些普遍性；这种信仰也往往会在广大民众中传播开来，甚至对某些民族来说，巫术的追随者同宗教的追随者在数量上也差不了多少。然而，这并没有使所有巫术的追随者结合起来，也没有使他们联合成群体，过一种共同的生活。不存在巫术教会。巫师与请教他的个体之间，就像这些个体之间一样，并不存在一条持续的纽带巫师有自己的门徒，但没有教会，这些门徒之间很可能没有什么联系，甚或彼此素不相识；甚至说，他们和巫师之间的关系也只是萍水相逢、事过境迁的关系；如同患者与医生之间的关系一样。 ”（涂尔干）（2）禁忌之属性和违反禁忌之惩制方式不同。宗教之禁忌是源于对神圣对象所激发出来的尊崇之情，其目的是要使这种尊尊崇存在下去，永不消失；
28、巫术之禁忌乃是出于功利目的，只是因为如果不这样做，就会带来危险。宗教禁忌的惩制方式除肉体上的自食恶果之外，还会遭到其他外在制裁，至少是侮辱和公众的责难；而巫术禁忌的制裁则仅体现为肉体上的报应，除此之外并无其他制裁。二、以法律文化的存在形态为标准（一）以波普尔的“三个世界”理论为参考可分为：1波普尔的三个世界理论 在波普尔看来，存在三个世界：第一世界物质的世界；第二世界私人观念的世界；第三世界存在于观念中，却又具有一定客观性的世界。第一世界是物理世界或物理状态的世界；第二世界是精神世界或精神状态的世界（包括意识状态、心理素质、主观经验等） ；第三世界是概念东西的世界，10即客观意义上的观念世界它
29、是可能的思想客体的世界：自在的理论及其逻辑关系、自在的论据、自在的问题境况等的世界（也即知识的世界） 。 （波普尔：客观知识 ，上海译文）三个世界的关系：前两个世界能相互作用，后两个世界能相互作用。第二世界即主观经验或个人经验的世界跟其他两个世界中的任何一个发生相互作用；第一世界和第三世界不能相互作用，除非通过第二世界即主观经验或个人经验世界的干预。以语言为例。波普尔认为语言属于所有这三个世界：就语言由物理作用或物理符号组成这一点来说，它属于第一世界。就它表示一种主观的或心理的状态而言，或者就把握或理解语言能在我们主观状态中引起变化这一点而言，它属于第二世界。就语言包括信息而言，就其述说或描写
30、信息或者传达别人可以接收的任何意思或任何有意义的消息、或者同意或反对别人意见这一点而言，它又属于第三世界。理论或命题或陈述是最重要的第三世界的语言实体。如果我们说， “我看到了写在纸莎草纸上的东西”或者“我看到了刻在青铜上的东西” ，我们说的是属于第一世界的语言实体，因为我们的着眼点并不在于我们能够读这些话。如国我们说， “演说的激情与说服力给我极其深刻饿印象”，或者“与其说这是一个声明，不如说是发泄愤怒”，我们说的是属于第二世界的语言实体。如果我们说， “但是詹姆斯今天说的与约翰昨天说的正好相反”，或者“从詹姆斯说的可以清楚看到，约翰错了”，或者我们谈到柏拉图主义，或者谈到量子论，这时我们说
31、的是某种客观的含意，说的是某种客观的逻辑内容；也就是说，我们说的是通过说或写而传达的信息的第三世界的意义。正如客观知识之书名所要表达的，波普尔认为知识具有客观性。此处的“客观”并非唯物主义意义上的客观，即可证明的、不依赖于任何人意念的事物；而是指能在主观间相互检验的东西，指非私人的意义。他认为知识的客观意义可与蜂蜜相类比。 （1）它们是产品，人生产知识好比蜜蜂酿蜜；（2）它们可以储存，储存在书本或图书馆中好比蜂蜜储存在罐子里；（3）它们可供消费，尤其自己的产品可供同伴消费，或者自己消费同类者11生产的产品；（4）产品的生产者也是这产品的消费者，生产知识、理论者同时也是知识、理论的消费者。除客观
32、性外，第三世界还具有自主性，体现为它一旦在理论上存在，就开始有自己的生命和历史。2以三个世界理论为参照的法律文化的三世界（1）法律文化的“第一世界”：法律文化的物质载体。包括A 法律设施。包括法律建筑、法律器具、法律标志。B 法律文本。如法典文本、判决书文本、证据性文本等。C 法律机构。如法院系统、检察院系统（2）法律文化的“第二世界”：精神性法律文化。即完全存在于一个个私人内心世界中的、以主观性为根本属性的法律文化，包括法律心理、法律情感。特点：仅存在于私人的心理世界。（3）法律文化的“第三世界”：即存在于观念中的、但却具有客观性的法律文化，如各种法律理论、又如反映在法律条文中的法律价值观念
33、或行为模式、再如各种法律关系等等。特点：a 它们属于非私人的世界；b 可以在主体间相互检验、相互批判；c 一旦形成，便有自己的生命和历史。（二）以庞德的法律概念理论为参考可分为：1庞德的法律概念 （通过法律的社会控制法律的任务 ，商务 1984）庞德将法界定为一种社会控制，即依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。因此，法具有三种意义：（1）法律秩序，即通过有系统、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整行为和安排制度；（2）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；（3）司法过程和行政过程，即为了维护法律秩序依照权威性的指示以解决各种案件和争端的过程。
34、2.以庞德理论为参考的法律文化的分类（1）制度形式的法律文化：蕴含于法律制度中的法文化。（2）文书形式的法律文化：蕴含于各种法律性文书中的法文化。（3）运作过程形式的法律文化：蕴含于法律运作过程中的法文化。（4）作为秩序的法律文化：蕴含于法律秩序中的法文化。（三）以法社会学理论为参考可分为：1. 法社会学的法理论根据法社会学的理论，法可以区分为三种：（1） “死法”：法社会学中的“死法”是指存在于书面上的、尚未被实现的法律； （2） “活法”： “支配生活本身的法律，尽管其不曾被制定为法律条文” 。（3） “理想法”：即具有解释和引领现实功能的法。 2以法社会学理论为参考的法文化分类（1）死法
35、文化所谓死法，我们这里除了指存在于书面中、未被实现的法之外，还指历史上存在的、现在处于“休眠”状态但随时有可能复活的法。（2）活法文化。包括运作过程中的法文化；实际行为模式中的法文化；实际观念中的法文化；以及实际社会关系或社会秩序中的法文化12（3）理想法文化。即具有解释和引领现实之效力的法文化。第四讲 法律文化的冲突一、文化冲突、法律文化冲突（一）文化冲突1. 概念：文化冲突：不同质的文化之间以及同一文化内部不同构成要素之间的矛盾和碰撞。它包括文化之间的冲突和文化内部的冲突两种类型。2. 文化冲突的原因（1）文化间冲突之原因：文化差异与文化交流（2）文化内部冲突之原因由于文化主要由制度性文化
36、、观念性文化和行为性文化所构成；且一般说来，观念性文化与行为性文化之间不易发生冲突，因为就个体而言，观念支配其行为，有什么样的观念，就会有什么样的行为，二者之间往往会保持一致；因而，文化内部冲突主要体现为制度性文化与观念性文化的冲突。那么，在一种文化内部，为什么会出现制度性文化与观念性文化之冲突呢？其主要原因在于制度本身的建构性。（二）法律文化冲突1含义：法律文化冲突就是指不同质的法律文化在交流、碰撞过程中所产生的排异，以及法律文化内部各不同构成要素之间的矛盾和不协调。2法律文化冲突的类型（1）良性冲突所谓良性冲突，是指对于冲突各方都有益的法律文化冲突，这类冲突的出现及最终解决，将使冲突各方的
37、法律文化获得新的元素和新的发展空间。（2）恶性冲突所谓恶性冲突，是指对于冲突各方或至少某一方具有危害的法律文化冲突，冲突的最终解决，是以冲突一方的衰微或各方的两败俱伤而告终。二、法律文化冲突的形式（一）法律文化结构内部冲突由于文化结构内部冲突主要体现为制度性文化与观念性文化之冲突，与此相对应，法律文化结构内部冲突也主要体现为制度性法律文化与观念性法律文化13之间的冲突。具体说来，二者间的冲突主要体现为以下两种形式：1新的制度性法律文化与旧的观念性法律文化的冲突这一冲突通常是由于社会革命或改革引起的。 。2新的观念性法律文化与旧的制度性法律文化的冲突这种冲突主要是由于社会启蒙引起的，即，随着国外
38、新观念的引入或者由于社会自身发生变化而产生的新观念，与社会原有的旧制度不相适应。（二）法律文化之间的冲突1. 一个法律文化域内的本土法律文化与外来法律文化之间的冲突（1）互补性冲突所谓互补性冲突（良性冲突） ，是指几种虽然异质，却具有功能互补性的法律文化之间的冲突。（2）对抗性冲突所谓对抗性冲突（恶性冲突） ，是指几种相互异质且功能不互补的法律文化之间所发生的、一般而言具有破坏性影响的冲突。2. 不同法律文化域之间的法律文化冲突此种冲突一般说来，并不会给一国的法律文化带来直接的影响，但并不意味着不会产生影响。 a 积极影响：由于文化冲突表明文化之间的差异，因而，相互冲突的法律文化意味着它们之间
39、具有借鉴和吸收的可能性。b 消极影响：人类具有征服的本性，因而，如何保持本国法律文化的主体性、防止法律殖民便是各国不得不面临的问题。3. 一个法律文化域内的当前法律文化与传统法律文化、与理想图景法律文化之间的冲突（1）当前法律文化与传统法律文化之间的冲突（2）当前法律文化与理想图景法律文化之间的冲突（三）法律文化与其他社会文化的冲突 （略，详见刘作翔书）四、法律文化冲突的处理原则（一）非对抗性冲突：宽容原则与和合原则1. 宽容原则所谓宽容原则，是指允许法律文化冲突存在，并且尽可能地允许冲突各方共存，而不是妄图从根本上消除冲突或消灭冲突各方。意义：（1）有利于保持法律文化样式的多样性，从而为全球
40、法律文化的发展提供更多的参照视角。 （2）是民族自决原则在法律文化领域中的体现，也是在法律文化领域反对文化殖民 2的必然要求。（3）文化差异及文化多样性的存在也是一种重要的人类资源。2和合原则（1）应坚持科学精神与人文精神并重，工具理性与价值理性统一。（2）应坚持世界精神与民族精神的相砺相长。2 文化殖民是后殖民主义的一种重要方式，有学者指出，殖民主义与后殖民主义的根本差异在于，前者是殖民、殖地，后者是殖文化、殖语言、殖心态、殖意识形态，王岳川语，参见全球化语境中的当代思想问题与王岳川先生对话 ，载沉睡编著：灵光乍现漫游于空间、自由与死亡之境 （对话集） ，社会科学出版社 2001 年版。14
41、（二）对抗性冲突：自然博弈原则对于对抗性的法律文化冲突，特别是由法律文化移植而带来的对抗性冲突，由于其是法律文化改进发展的必要之途，因此，理性的方式应当是将选择的空间留给时间和社会，让时间去选择，让社会去选择。（三）本土法文化与外来法文化：民族文化主体原则（1）可以防止文化霸权的出现。（2）是在全球化条件下保持各民族文化独特性的必然要求。第五讲 法律文化的现代化一、现代性与现代化（一）现代性1强调人的理性2法律的形式主义3官僚组织的科层制：科层制的特点是分工明确，每个人只对自己的分工本身负责，而无需考虑自己所做之事的后果。科层制的弊端：（1）它可能使实体性的社会目标被机构运行的协调性或机构目标
42、所侵蚀。（2）高度的分工协作还可能使每一个人都无法看见其决定或行为的后果。（3）由于目标本身往往是无法衡量或算计其重要性的因此，当一个官僚体系的各组成部分面对不同的目标时，往往就会导致一种拖沓、冲突甚至相互抵消。此时，一个“理性”的官员，其必然的选择就是完全皈依于形式合理性，而置实质合理性不顾。（二）现代化1现代化：现代性的实现，它表征一种过程。2法律文化的现代化：法律文化从传统到现代的转型。二、法律文化现代化的目标1人本主义在启蒙时代，人本主义是相对于神本主义、权本主义（而言，体现为对人的理性的充分尊重。由人本主义必然推导出法律中的两个重要原则：（1）平等主义。 （2）自由主义。2形式主义（
43、1）法之形成的形式主义。（2）法之适用的形式主义。主要体现为追求法律的普适性，也即在法律适用的过程中，不太考虑个体之间的差异性，而强调法律在不同人之间的统一适用。15追求法律之普适性具有以下几个弊端：A 就个人来说，法律是普适性可能会压抑个性。B 就文化来说，它可能会极大地伤害文化的地方性以及多样性。C 就整个社会来说，它容易使社会陷入到某种保守、静止的状态之中切人的战争状态而崩溃。三、法律文化现代化的方式（一）法律文化现代化的基本模式1演进型现代化演进型的法律文化现代化，是指建基于经验理性之上，主要依靠法律文化自身的试错、进化，而较少借助人为设计的法律文化现代化方式。英美法律文化的现代化，在
44、很大程度上是依循此种道路前进的。2建构型现代化建构型的法律文化现代化，是指主要依靠社会精英的建构理性并通过某种整体设计的形式来实现法律文化的现代化。这种形式的法律文化现代化往往都借助于具有“毕其功于一役”特点的大规模预见性立法活动。就地域来看，与演进型法律文化现代化主要体现于英美国家不同，建构型法律文化现代化主要在欧洲大陆以及曾是欧陆国家殖民地的国家和地区盛行。（二）法律文化现代化的动力1权威之为法律文化现代化的动力马克斯韦伯将权威分为三种类型：合理的权威、传统的权威和魅力的权威。合理的权威是建立在人们“相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上” ，这种权威是基于合法授命而进行统治；
45、传统的权威建立在人们“相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性之上” ；魅力的权威则建立在“非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气，或者楷模样板之上” 。 （马克斯韦伯著，林荣远译：经济与社会上卷，商务印书馆 1997 年版）2民众之为法律文化现代化的动力 （1）法律文化现代化必须有民众的普遍参与和支持。（2）民众的参与可以克服权威自身的某些不足。（三）法律文化现代化的资源1本土法：法律文化现代化之主体性资源2外来法：法律文化现代化之辅助性资源三、中国传统法律文化的现代化（一）传统中国是一个礼治社会（二）传统中国中的“法”与“法治”1法之属性：治
46、国之具。 （仅有工具属性）2法之道德意蕴：无所谓良法。3法治之含义：君主依法而治。4法治之目的：达成君主期待之秩序。（三）关于中国法律文化现代化的几种典型观点1中体西用与本土化16中体西用： “中体西用”观源于中国近代的改良派，所谓“以伦常名教为本，辅以诸国富强之术” ；“取西人器数之学以卫吾尧舜禹汤文武周孔之道 ”。这里的“器”不仅指工艺器械，还指政经体制。 “道”即伦常纲纪，即以封建专制为特征的政治制度和以家庭本位为基础的社会秩序；“道 ”亦是与“孝弟忠信”的个体道德修养联系在一起的，它是“治身心”的“内学 ”，不同于应付世俗外事的西学。对道的本体地位的强调，使得他们虽能接受西方的代议制，
47、却不能接受作为代议制之理论基础的自由、平等观念。到后来，即便康、梁较前人前进了一步，开始接受西方的民权、平等、自由等观念，却仍要“托古改制” ，借孔子之名，以“仁”代“礼” ，把西方的自由、平等、博爱观念归入到中国固有传统中。本土化：与文化上的“中体西用”观相类似，在法律文化领域，有人主张本土化的法律文化现代化路径。即以本土的固有法律文化为基本底蕴，对外来法律文化作一种适合于中国语境的理解和适用。2西体中用与化本土西体中用：自五四新文化运动以来，出现了一股与传统文化彻底决裂的思潮。陈独秀强调打倒忠、孝、贞（操）等一切旧道德；胡适提出“全盘西化” ，要求“死心塌地地去学人家，不要怕模仿。不要怕丧
48、失我们自己的民族文化” ；鲁迅说我们要少读或不读中国人的书。陈独秀指出， “西学”与“中学”的根本区别在于“个人本位主义”与“家庭本位主义”的差异。在西方，上帝面前人人平等；在中国， “我”只是父之子，子之父，弟之兄，妇之夫，人的存在和人的本质就在这网络关系之中。化本土：该理论以谢晖的观点为代表。他认为在中国要搞法的现代化，必须将固有传统全部抛掉，而全面采取西方现代化之取向。他指出，中国传统法文化中存在权治、权力失约、权利和民主观念匮乏等特点，因此，中国法的现代化之路应是西方现代化模式在中国的运用。3新西体中用（李泽厚）与规制的多元主义新西体中用：李泽厚对西体中用作了新的阐释，这种阐释以他对“
49、体”与“用”的重新界定为基础。与原有的“体”仅指意识形态，即“学”不同，李泽厚所谓的“体” ，即社会存在，包括物质生产和精神生产，即社会生产方式和人们的日常生活。他认为真正的本体，是人存在的本身。现代化首先是这个“体”的变化，在这变化中，科学技术扮演了非常重要的角色，它是社会本体存在的基石。由科学技术所带来的生产力的发展，是整个社会存在和日常生活变化的最根本的动力和因素，在这个意义上，科技不属于“用” ，它恰恰属于“体”的范畴。由于“体”是现实的日常生活，因此，就中国来说，其现代化首先就是要改变社会的本体，即小生产的经济基础、生产方式和生活方式。而能够使这一“体”得以改变的，都属于“用” 。如果承认“体”是社会存在、生产方式、现实生活，如果承认现代大工业和科技才是现代社会存在的本体和实质，那么，生长在这个“ 体” 上的自我意识或“本体意识 ”的理论形态，即产生、维系、推动这个“体”的存在的“ 学” ，就应该为“主” 、为“ 本” ，为“体” 。这当然是近现代的“西学”，而非传统的“ 中学” 。因
