1、1关于对近年来保险理赔在司法实践中遇到的若干问题的思考通过近年来参与的财产保险合同纠纷诉讼案件，我认为在司法实践中存在以下问题亟需解决：一、审判人员对保险理论及保险法的理解存在偏差，认识不尽统一。（一）关于“机动车第三者责任保险”中的“第三者”应当如何正确认定的问题。“机动车第三者责任保险条款”基于防范道德风险的考量，规定：被保险机动车造成被 保 险 人 及 其 家 庭 成 员 、 被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员、被保险机动车本车上其他人员的人身伤亡、所 有 或 代 管 的 财 产 的 损 失 ，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。最高人民法院关于审理道路交通事
2、故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。 ”由此可见，司法解释仅仅将非本车上人员的投保人因机动车而遭受损害的情形作为例外，况且也仅仅是在交强险的责任限额范围内予以赔偿，机动车第三者责任保险仍然是不应当承担赔偿责任的。但是，在司法实践中，绝大多数法院以车上人员在发生交通事故的瞬间身份地位也发生了变化，将车上人员认定为非车上人员，从而认定为“第三者” 。（二）关于被保险人享有保险金请求权的情形的判定问题。一般规则：保险法第十二条第四款：“被
3、保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。”特殊规则：保险法第六十五条：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”2在司法实践中，有的法官片面地认为，既然被保险人是享有保险金请求权的人，那么，不管其是否向第三者作出了赔偿，其应当享有诉讼主体资格，有权向保险人提出诉讼请求，保险人也应当对其承担赔偿责任。这种错误认识就是缘于法官只考虑到法律的一般规则，而忽视了法律的特殊规则。（三）关于保险人履行提示与明确说明义务的认定问题。1、保险人自身存在的问题保险法第十七条第一款：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向
4、投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”据此，保险人首先应当在投保单上附格式条款，并且以保险人提供材料清单或者在投保单上加盖骑缝章的形式证明已附格式条款的事实。但是，现在许多保险人还没有认识到这个问题的重要意义。因此，在保险实务中或者没有在投保单与所附的格式条款之间加盖骑缝章，或者没有在投保单上附格式条款，而是在保险单上附格式条款，失去了法律意义。司法实践中，被保险人往往以保险人未提供保险条款，因此保险人也就不可能履行明确说明义务为由，认为免责条款不发生法律效力。2、关于说明的对象问题保险法第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当
5、在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”司法实践中，存在投保人未就明确说明义务的履行问题提出抗辩，而第三者（原告）却以保险人对免责条款未履行明确说明义务，免责条款不发生法律效力进行抗辩。依据上述法律规定，显然保险人履行明确说明义务的对象是投保人，而不是第三者。换句话说，只有投保人知晓保险人是否对免责条款履行了明确说明义务，而作为非保险合同当事人的第三者是不可能掌握保险合同订立时的具体情况的。然而，有的法官对此问题不加以界定，一概要求保险人举证证明对免责条款履行了明确说明义
6、务，否则承担不利后果。3、关于说明行为的认定问题3虽然保险法明确规定了保险人应当对免责条款履行明确说明义务，但是，在司法实践中，保险人究竟应当如何举证证明对免责条款履行了明确说明义务，多年来一直困扰着保险人，且法院往往判决保险人因举证不能最终承担不利后果。保险法关于保险人应当对免责条款履行明确说明义务的规定的立法本意，是鉴于保险条款具有一定的专业性、抽象性的特征，据此强制要求保险人履行法定义务，从而尽可能地维护被保险人的利益。既然立法者是鉴于保险条款具有一定的专业性、抽象性的特征才强制要求保险人履行明确说明的法定义务，那么，对于非专业性、抽象性的免责条款，即普通人都能够理解的免责条款，是否还有
7、强制要求保险人履行明确说明义务的必要？如“车上人员”、“被 保 险 人 及 其 家 庭 成 员 、 被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员、被保险机动车本车上其他人员”、“醉酒”、“无驾驶证或驾驶证有效期已届满”、“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符”，等等。此外，投保单 “声明”栏上投保人的签字，能否认定为保险人对免责条款履行了明确说明义务，在司法实践中认识也不统一。4、关于保险条款规定的“以主车的责任限额为限”的问题。“机动车第三者责任保险条款”规定：“主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险责任限额的比例，在各自的
8、责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。”保险行业协会新制定的挂车免投保交强险实务处理规程中又一次明确规定：2013 年 3 月 1 日零时以后，挂车与牵引车在连接使用时发生交通事故,在牵引车的交强险分项赔偿限额内承担赔偿责任；不足的部分，根据牵引车与挂车的商业第三者责任险责任限额的比例，在牵引车与挂车的商业第三者责任险责任限额内承担赔偿责任，赔偿金额总和以主车的责任限额为限。但是，在司法实践中，第三者、被保险人特别是法官认为，既然主车和挂车均投保了第三者责任保险，而理赔时赔偿金额总和却以主车的责任限额为限，令人难以理解，甚至认为这是霸王条款。其实，既然该保险条款是由保险精
9、算师参照国际管4理、按照一定的规则设计出来的，也由中国保险监督管理委员会予以审核备案，那么，所谓的“霸王条款”自有其存在的理由。当然，保险业也应当主动对该条款的合理依据通过一定的方式作出一个明确、令人信服的解释。二、关于交通费、住宿费和误工损失法律依据的适用问题 有的地方公安机关制定的道路交通事故损害赔偿项目和计算办法，既不是法律法规，又存在扩大解释的问题。通过对照可以看出，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，仅仅规定在受害人死亡的情形下，赔偿义务人才应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。而依据损害赔偿项目和计算办法，不论何种情
10、形，赔偿义务人均应当赔偿权利人亲属因处理交通事故支出的交通费、住宿费和误工损失等其它合理费用。因此，在司法实践中，赔偿权利人在受害人非死亡的情形下，也主张赔偿权利人亲属因处理交通事故支出的交通费、住宿费和误工损失等其它合理费用，法院也往往予以支持。公安机关的文件扩大了最高院的司法解释。三、关于对法律法规的理解、适用问题（一）受害人为农牧区居民的，其误工费应当执行什么标准？最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条第三款：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。” 司法实践中，受害人为农牧区居民的，
11、其误工费参照的是“农、林、牧、渔业” 上一年度职工的平均工资标准。实际上，统计部门所谓的“农、林、牧、渔业” 指的是具备一定规模和形式的生产经营组织所从事的产业，与普通农牧民一家一户承包土地从事的养殖业、种植业是有区别的，因此，真正从事农、林、牧、渔业的人才能称之为“职工”，而不能将普通农牧民称之为“职工”。此外，与城镇居民不同的是，农牧民因不存在退休的问题，对于受害人已年满六十周岁以上的，其误工费是否应当予以计算，司法实践中也不尽统一。（二）赔偿权利人主张误工费的，应当提供的相关证据的标准及范围应当如何界定？5司法实践中，赔偿权利人所提供的误工损失证据可谓五花八门，法院对证据的认定也比较宽松
12、，没有统一的尺度。（三）被抚养人是否具备“双缺乏”条件应当如何界定？最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”由此可见，丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属才具备被扶养人的资格，即必须得符合 “双缺乏”的条件。但是，司法实践中，受害人在农村牧区的父母仍从事农牧业生产活动，在城镇的父母领取着退休金或者低保金，是否应当认定有劳动能力、生活来源？值得注意的是，如果认定受害人在农村牧区仍从事农牧业生产活动的父母已丧失劳动能力，具备被扶养人的资格，那么，前述已年满六十周
13、岁以上的农牧民就不应当再主张误工费，否则，就不符合逻辑了。四、关于赔偿范围的认定问题最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十五条：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。由于上述司法解释规定了侵权人应当赔偿停运损失和替代性交通工具的合理费用，司法实践中，尽管保险人以商业三者险条款明确约定不承担停驶等间接损失为由进行抗辩，但是，法官往往以合同不能违反法律规定为由，不
14、支持保险人的抗辩理由。对于上述问题应当作出如下正确理解；首先，司法解释规定的赔偿义务人是“侵权人” ，保险人并非“侵权人” 。其次，依据法律规定，商业三者险所形成的法律关系，必须以保险法和商业三者险合同为基本的裁判依据，应当根据商业三者险合同的约定和保险法的相关规定确定商业三者险保险人的赔偿范围。6最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险” ）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险” ）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由
15、承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 ”人民法院报登载的最高人民法院民一庭负责人就关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释答记者问中进一步解释：“我国的商业三者险是以交强险赔偿之后，被保险人依法应当承担的侵权责任为保险标的的，因此，商业三者险所形成的法律关系，就必须以保险法和商业三者险合同为基本的裁判依据。所以，解释明确规定了实体上的处理顺序，即在确定交强险保险公司的赔偿责任之后，再确定侵权人（被保险人）依法应当承担的侵权责任，然后
16、根据商业三者险合同的约定和保险法的相关规定确定商业三者险保险公司的赔偿范围。最后，再由侵权人依照侵权责任法的相关规定承担剩余的侵权责任。”“应当说，解释关于这一问题的规定，区分了强制险和商业险的功能，划分了侵权责任与保险责任的范围，具有统一裁判依据的重要作用。”五、关于对证据的认定问题（一）关于医疗机构出具的证据的认定问题1、医疗费方面：由于目前法院在立案时一般不要求原告提供全部诉讼证据（其实已经违反了诉讼法规定的举证期限规定） ，特别是能够证明医疗费合理支出的病历、诊断意见、费用清单及收款收据，再加上有的案件在异地审理，这就致使保险人的诉讼代理人无法在开庭前通过阅卷复印证据资料并提供给医疗岗
17、的工作人员进行审核，进而无法对医疗费支出中的不合理部分予以剔除或者提出相应的抗辩意见。司法实践中，法院往往是照单全判。72、诊断意见方面：医疗机构在出具诊断意见时存在一定的随意性。诊断书中的意见大多是：出院后休息若干时间、需要几人护理、坚强营养等，但是，在病历或者医嘱中却没有任何记载。司法实践中，法院往往据此确定误工、护理、营养等期间及费用。（二）关于司法鉴定机构出具的证据的认定问题1、司法鉴定机构的资格：司法实践中，对不具备鉴定资格的所谓司法鉴定机构出具的鉴定意见，法院也往往予以采信。有的机构还属于公安机关设立的。2、 “三期”鉴定：个别司法鉴定所开展了关于误工期、营养期、护理期的鉴定业务。
18、司法鉴定意见书关于误工期限的鉴定意见不符合法律规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。” 司法鉴定意见书在定残日之后又增加误工期限没有法律依据。（三）关于因乱收费所导致的损失费用的证据的认定问题司法实践中，交警部门强令当事人将事故车辆交由其指定的施救公司进行吊装、拖运作业，而这样的施救公司基于垄断地位，所收取的费用远远超过规定标准。保险人的诉讼代理人曾就该不合理收费在质证过程中提出质疑，并希望法院通过司法裁判遏制此类乱收费，以维护事故车辆当事人及保险人的合法权益。但是，法官给出的意见是：虽然
19、乱收费是事实，但由于事故车辆当事人交纳该费用也是无奈的、非自愿的，事故车辆当事人因此遭受的“损失”也是客观存在的，因此，保险人就应当予以赔偿。六、法院确定的开庭时机存在随意性在当事人尚未评定伤残的情况下，法院已确定了开庭时间。这样一来，一方面，如前所述，保险人的诉讼代理人即使在庭前阅卷，也看不到评定伤残的证据；另一方面，个别案件由于到了开庭时间还未评定出伤残，因而不能按照通知的时间开庭，而法官又不提前通知，导致诉讼代理人多跑路。即使在原告已申请诉前财产保全的情况下，也不应当在不能确定开庭时间的8情况下随意通知当事人到庭。七、判决内容、结果不统一（一）在有的法院制作的判决书中，针对保险人责任的部
20、分无具体判决数额，而是笼统地表述为：“在保险责任范围或者限额内赔偿” 。这给保险人及赔偿权利人在履行判决时留下了隐患，极易造成新的纠纷。（二）关于保险人应否承担鉴定费、诉讼费的问题。保险法第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”保险条款中均约定保险人不承担间接损失、仲裁或者诉讼费用。但是，司法实践中，有的法官认为，民事诉讼法明确规定，诉讼费用应当由败诉方承担，保险人败诉了，就应当承担诉讼费用。该法官显然是忽视了保险法还有“除合同另有约定外”的规定。内蒙古经纬天融律师事务所 李志坚律师2014 年 6 月 6 日
