1、浅议建筑房地产合同纠纷中情势变更原则的适用作者:魏济民 时间:2010-06-01 浏览 40 次 字体【大 中 小】 (本论文荣获广州市律师协会二九年度理论成果三等奖）摘要：情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。鉴于中国目前所面临的金融海啸，物价上涨，房价巨跌，股市暴收等复杂多变的经济形势，笔者建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。关键词：建筑房地产、情势变更、合同法、经济形势、立法建议在中国改革开放 30 周年之际，笔者作为一名具有多年执业经验的建筑房地产专
2、业律师，从中国的经济形势和司法实践出发来思考如何将情势变更原则予以立法？我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这不失为司法实践领域中的重大遗憾。纵观我国国民经济的历史变动沿革，从 1988 年国内物价上涨到 1991 年1993 年南方沿海城市房地产热，楼花地皮被炒至天价，房地产泡沫浮现，直至 2003 年中国大范围 SAS 病毒流行以及 2008 年的房灾、股灾、金融海啸、人民币贬值等，这些动荡的因素均从不同程度上影响了我国房地产市场的健康发展。笔者作为一名法律工作者，亦经办了多宗建筑房地产合同纠纷案件，如因房价上涨出卖方单方违约解除商品房买卖合同或房价下跌购买房单方违约解除商品房买卖合同纠纷
3、；建筑材料上涨后施工单位无法继续完工，中途停工而向甲方申请材料补差的建筑施工合同纠纷以及地价上涨房价下跌导致大型房地产商违约终止履行项目收购合同纠纷等，这些案件中当事人均无法适用情势变更原则来保障自身的合法利益，造成了巨大的经济损失。笔者深谙情事变更原则在司法实践中的重要性，因此笔者认为应于我国的法律法规中规定情事变更原则并细化其要件、内容及标准，方使我国司法实践中能有法可依，体现法律的公平与正义。一、何谓情势变更原则梁慧星教授于 1988 年法学研究中所著述的“合同法的情势变更问题”的经济部分对情事变更原则的概念作出了如下具体的表述：经济合同成立后，因不可归责于当事人原因（比如：价格、币值、
4、市场、合同目的、政策法令等）发生情势变更，致法律行为基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，所维持合同效力显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更合同内容或解除合同。大陆法系采取了“不可预见”的理论，通过立法与司法解释来对情事变更原则的概念内涵进行界定，而英美法系则采取了“合同落空”的理论来界定情事变更原则，两者虽理论依据不同，但实质却是一致的，则均为发生了不可预见的情势变更事由而如继续履行合同将产生显失公平的结果，使合同目的落空。二、情势变更原则与相关制度的比较（一）情势变更与不可抗力在我国学界一般对情势变更的理解是狭义的，认为不可抗力与情势变更的差异主要是：（1
5、）适用范围不同。不可抗力可以适用于侵权责任和合同责任；而情势变更只适用于合同责任。（2）表现形式不同。不可抗力表现为自然或社会的灾难事件，如战争、地震、雪灾等，而情势变更则表现为社会经济形势的异常改变，如通货膨胀、货币贬值、物价上涨等。（3）构成要件和损失的要求不同。不可抗力要求更为严格。不可抗力中合同履行不能是绝对的，往往导致合同根本无法履行。而情势变更中合同履行将导致显失公平结果的出现，但其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方须为此付出巨大的代价，故这种不可能是相对的。（二）情势变更与市场风险市场风险是市场主体从事经济活动所可能承担的正常损失。市场风险的结果与当事人的经验、素质、判断
6、能力、捕捉信息的能力等因素密切相关，是一种正常的风险，发生损失的后果是可归责于当事人的，因此应当贯彻责任自负的原则，由当事人自行承担相应的法律后果。而情势变更则是合同订立后因不可归责于当事人的原因，使合同基础发生动摇，从而造成履行合同困难或显失公平的结果。两者主要区别是一个“度”的问题，各国在司法实践中已掌握了一定衡量尺度，将该“度”进行量化。如德国法院 1933 年的一个判例，认为英镑贬值 20%30%属于情势重大变更，当事人可行使赔偿请求权。英国一个法庭的判决认为，价格上涨 20%30%是普通的商业风险，假如上涨超过一倍以上就将导致合同落空。 国际商事合同通则中亦有相关的规定，其将“艰难情
7、势”的“艰难定义”的注释为， “如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过 50%，很可能就构成根本性的改变。 ”（三）情势变更与可变更、可撤销民事行为根据民法通则第 59 条之相关规定，行为人在民事行为中对行为内容有重大误解从而导致显失公平的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。但情势变更与可变更、可撤销行为是不同的：（1）在时间上，情势变更是在合同成立后履行过程中发生的事由，而可变更、可撤销民事行为在合同缔约时有关事实就已存在，不是民事行为作出以后履行过程中所发生的情势变化；（2）情势变更是由于缔约当事人无过错的原因而引起的，而可撤销、可变更的民事行为，当事
8、人存在过错；（3）在效果上，情势变更并不影响合同的效力，缔约行为是合法的，而可变更、可撤销的民事行为一经确认，其行为自成立时始即为不合法行为；（4）情势变更发生于合同成立后合同履行届满前，在该期间内不利益方均可以行使请求权，而可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起一年内当事人须行使请求权。因此，两者的时效起算点也是不同的。（四）情势变更与合同不能履行合同不能履行是指合同签订之后，因各种主、客观原因致使合同双方当事人不能按照约定的内容，全面履行各自应承担的义务和实现合同权利的行为。它与情势变更的区别在于：情势变更只能由不可预见的情势变更事由所引起，合同发生情事变更后仍然能够履行，只是履行后会造
9、成对履行方明显不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同无效、标的物意外灭失、违约责任、不可抗力、第三人侵犯合同等，这些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，当事人应承担不同的法律责任，但不能适用情势变更原则。（五）不适用情势变更的合同主要包括即时清结的合同，比如期货交易、股票交易、债券交易等方面的合同，还有已履行完毕的合同；三、我国情势变更原则的规定变化（1）1980 年的联合国国际货物销售合同公约第 79 条已对情势变更原则作出了具体的规定。而因为我国已正式加入该公约，所以该公约第 79 条的规定，已经成为我国经济合同法的一部分。（2）1982 年 7 月 1
10、 日实施的经济合同法第 27 条在经济合同的变更与解除中规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的原因，致使经济合同无法履行，当事人可以变更或解除经济合同。 ”按当时立法学者解释，该条实际上已包含了对情势变更原则的规定。（3）1986 年 4 月 14 日实施的关于审理农村承包纠纷案件若干问题的意见第四条规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或解除承包合同：（二）订立承包合同依据的计划变更或消灭；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发出较大变化的。 ”上述规定虽然没有直接使用情势变更原则的用语，但其所列事由已属于情势变更的事由。（4）1992 年 3 月 6 日最高人
11、民法院首次在湖北省高级人民法院的复函（法函（1992）27）文件中以司法解释的形式适用了情势变更原则“在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见或防止的情势变更仍按原合同规定的价格，显失公平。可依经济合同法第27 条第 1 款第 4 项规定，酌情予以公平合理地解决。 ”（5）1993 年 5 月 6 日最高人民法院在全国依法审判工作座谈会议纪要 （法发19938 号）中则明确了情势变更原则的法律概念， “由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人能够预见 的根本性变化，以致按原合同履行显失公平，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。 ”另外该座谈纪要亦对
12、情事变更原则的适用作出了限制性规定，即对房屋买卖价格问题提出了：“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的，不予支持。 ”（6）1993 年 9 月 2 日经全国人大常委会修改后的经济合同法中取消了情势变更的规定。（7）1995 年 12 月 27 日最高人民法院实施的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中第 31 条规定，预售商品房的价格，除国家规定“微利房” 、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化为由
13、，要求变更合同约定价格或解除合同的，一般不予支持。（8）2007 年 10 月 30 日，广东省建设厅以粤建价函（2007）402 号文出台关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见共七条，提出近年来，物价波动异常，建设工程人工、材料、设备、施工机械台班价值如（人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、钢材等）出现持续大幅度的涨落，引发工程造价发生变动较大、超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，因此，承发包当事人应秉承实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为调整工程价款和支付工程进度款的依据。以上建设行政主管部门的文件即包括了建筑房地产领域情势变更原则的行政适用。四、从建筑房地产
14、合同纠纷的司法实践中来窥探情势变更原则适用的必要性在我国的国民经济中，建筑房地产行业是经济的风向标，根据国家统计局公布的数据，该行业占了国民经济 GDP 的比重超过 5%，其在国民经济发展中发挥着支柱产业的重要作用。但同时由于房地产建设周期长，资金投入巨大，受国家金融、政策、物价涨跌、货币贬值、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑房地产领域中的合同纠纷特别多，其中大部分是因市场风险而引起的，但也有部分是由于非因当事人预见的情势变更而造成的，如果没有情势变更原则的法律规定，这将导致无法可依或者司法不公的情形的出现。在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约 3000 万在黄埔开发区兴
15、建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司（下称甲方）与茂名某建筑工程总公司（下称乙方）于 2007 年 4 月签订了建筑工程承包合同 ，约定了合同开工日期是 2007 年 6 月 1 日，合同完工日期是 2008 年 2 月 1 日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从 3700 元/吨涨价到 7200 元/ 吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约 500 万材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以建筑工程承包合同中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往黄
16、埔建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的粤建价函（2007）402 号行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为 2007 年 10 月 30日广东建设厅公布的关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备） 、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前 28 天；非招标工程为订立合同前 28 天）价格 10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整
17、工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照广东省建设工程施工合同范本（2006） 第 61.1 款的要求办理。 ”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在合同法中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁来承担？如何承担？如
18、何通过法律救济？法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方身陷囹圄，出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国合同法只是一刀切地取消情势变更原则，可当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，则根本无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。相类似的案例在建筑
19、房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切须要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。五、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议1、1999 年 3 月 14 日全国人大通过的合同法中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：（1）适用情势变更原则，导致合同的不稳定；（2）情势变更与市场风险很难区分；（3）法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才
20、会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。另适用合同情势变更原则来解除合同，就好比中国婚姻法中规定了结婚自由，也必须规定离婚自由一样，不能一旦认领了婚姻证书，即以此来限制当事人离婚权利的行使，这是不符合社会文明进步发展需要的，一刀切的法律定将导致社会不公，法律应是一种引导文明的争议解决规范。2、为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度” ，而是委托第三方像工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴
21、定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府建设部门授权的工程造价管理站年度工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过 50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。3、适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国民事诉讼法中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后
22、的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。4、笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度。（1）首先，在全国建设部的建设工程施工合同范本中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料（设备） 、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法。（2）其次，在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序；（3）再之，适时修改合同法 ，加入合同履行
23、过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依；（4）最后，进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过 50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差。（5）另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。六、结语综上所述，情势变更原则作为一项重要法律制度，其是契约严守原则的必要补充，亦在调整市场经济活动方面发挥着重要的作
24、用，因此各国立法一般均予以规定。而我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋，如情势变更原则继续游离于法律的框架之外，则不仅将在一定程度上造成我国建筑房地产市场混乱，而且也将直接影响到社会的和谐与稳定发展。参考文献：（1）梁慧星，合同法上的情势变更问题，法学研究，1988 年。（2）孙胜玉、杨勇骏，论情势变更原则，丹东师专学报，2003 年 6 月。（3）马育红、吕建国，情势变更原则比较研究，甘肃政法学院学报，2003 年 6 月。（4）朱新华，情势变更原则立法的必要性，天津轻工业学院学报，2000 年第 2 期。（5）于伟，情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用，政治论，1993 年第 5 期。
