1、论外国商标法规的特点摘要：随着经济全球化，我国市场经济发展日益蓬勃，商标侵权屡见不鲜，各国对商标的保护的法律制度也是因地制宜，各不相同。本文先介绍了商标及商标权的基本内涵，从而介绍了不同法系国家的一些商标保护制度、保护框架；最后希望从中得到适应我国基本国情的商标法律保护制度，更加完善我国法律保护的基本框架。 关键词：商标 商标权 法律保护 引言：商标作为生产者或者销售者向消费者传递商品或服务的一种信息，其本身就是财产，具有独立的价值。随着商品经济的发展，商标尤其是驰名商标其功能开始演变，除了具有指示、区别商品或服务来源，保障商品质量的功能之外，其他的功能和价值不断凸现，从识别到表彰，商标背后所
2、隐藏的无形财产已经与商标权人的利益息息相关。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商誉注入而产生。1可见，商标已经成为体现生产者或者销售者商誉的重要载体。美国商标法权威麦卡锡教授认为“商誉与其商标标识须臾不可分离，就像连体婴一样，一旦分开两者都会死亡” 。2在实践中，商标权人往往将自己的商标专用权视为一种绝对的私权而排斥他人合理正当地使用，阻碍公众对公有领域的事物进行正当使用。根据世界各国（地区）的商标立法以及学术界的观点，商标商业性合理使用主要有两种：法定的合理使用或者称为传统的合理使用（Classic Fair Use） ，我国学者将此称为描述性合理使用或叙述
3、性合理使用（Descriptive Fair Use） 。还有一种合理使用则是指示性合理使用，也有人称之为提及的合理使用（Nominative Fair Use） 。美国作为商标合理使用制度最为发达的国家，除了兰哈姆法第 33 条 b 第 4 项对描述性合理使用作了详细的立法规定外，法官通过判例的形式又增设了三个属于合理使用的情形，在使用他人的商标时可能被视为非侵权。这三类合理使用主要是：（1）指示性的合理使用；（2）比较广告的合理使用；及（3）模仿的合理使用3。 本文主要对外国商标法规的特点进行剖析和论述。1.商标的本质与商标权效力范围对正当使用或合理使用的认识不清直接影响商标权效力范围的界
4、定，而问题的解决不能就事论事， “需要我们追溯到商标及商标权的本质和根源。特别是遇到聚讼纷纭的疑难复杂问题，我们更需要这种追溯，最终指导我们拨开迷雾而豁然开朗的，恰恰是法律性质、目的和功能之类的最基本的原理。 ”1.1 商标的本质解读根据我国商标法的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。从中看见，商标明显不同于构成商标的可视性标志本身。理论界对此也进行了不同的解读。有的认为商标是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系。商标权保护的本质是商标与
5、商品之间的联系。对商标的叙述性使用不是对商标与商标所标识的商品之间联系的利用，不构成商标侵权。也有学者运用符号学方法来分析商标生成及其演变过程。 “作为符号，商标也是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。如果用 X 标示对象，Y 标示能指， Z 表示产品出处，任何一个商标可以表示为 Z=f（X,Y）这一函数。在商标侵权认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标（，）所决定的是否与在先商标（X1，Y1 ）所决定的 Z1 足够靠近，以致有可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。 ”上述认识都看到了商标不同于标志本身的
6、特殊之处，但联系说并没有明确商标权保护的究竟是何种“联系” ，事实上，描述性标志与商品之间也存在特定的联系，可以表明商品的原料、质量、产地等信息。符号说对商标的解释虽更加透彻，但略显抽象，不利于在司法实践中的理解和运用。我们认为可以借鉴符号学解释商标的精髓，将商标的本质通俗地界定为：一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关联组成的一个结构体。离开其中的任何一个要素，都无商标可言。例如“索爱” 、 “伟哥”等标识的保护，虽然这些标志客观上也具有了识别来源的功能，但由于相关商品的生产者并没有使用上述标志，缺少使用商标的特定主体，这些标志自然无法作为商标受到保护。即使可以作
7、为商标，那么这些商标也应由其使用者即社会公众享有。需要指出的是，商标结构的生成和存在必须依赖于消费者的心理认知，可以说消费者是商标结构存在的场域。离开消费者，即使特定的商品或服务使用了组成商标的标志，但由于缺少消费者的认知，相关标志无法和特定的主体联系起来，商标结构无法形成，自然也谈不上对商标的使用。由此，商标识别功能的实现也与商标结构的生成密切相关。只有形成完整的商标结构，特定的标志才可能具有识别来源的功能。正是在此种意义上，仅仅注册而不实际使用，并不能使标志产生商标的功能。1.2 商标结构与商标权的效力范围在商标结构视角下，商标权作为对商标进行支配的权利，自然仅限于对商标结构体的支配，而不
8、包括对结构中任何构成要素的支配。首先，商标权的支配力表现为保持商标结构的专有性，这是商标权的核心领域。我们通常说的“商标法意义上的商标使用”实际上是对商标结构的使用或者再现；以销售为目的，未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的标志，由于商标结构会在消费者心理认知中得到再现，使用人便构成对商标结构专有性的侵害。其次，商标权的支配力表现为保持商标结构的完整性。商标的基本功能是为消费者或者终端使用者识别被标识的商品来源提供保障，为使商标的功能得以实现，在市场流通中，商标权人应该而且有权对商标结构的完整性进行控制，从而使带有注册商标标识的商品能够到达消费者或者最终使用者。未经许可，擅自拆除商标标识，
9、或者更换商标权人的商标标识并将更换商标的商品又投入市场的，都属于对商标结构完整性的破坏。再次，商标权的支配力表现为保持商标结构的稳定性。商标的真正价值并不在于三元结构本身，而在于商标结构的稳定性。商标的生命之所以在于使用，是因为只有通过使用，消费者才能将特定的标志与使用商标的主体联系起来。在保证商品质量稳定性的情况下，使用时间越长，这种商标结构可能就越稳定，其获得的保护力度将越大。以销售为目的，未经许可，在类似商品上使用与注册商标相同或相似标志的行为，虽然没有直接使用权利人的商标结构，但由于某些构成要素与权利人的构成要素近似，权利人的商标结构很可能也会在消费者的认知中得以再现，而侵权商品与权利
10、人商品之间的差异将会破坏商标结构的稳定性。因此，商标权保护的是商标结构的专有性、完整性及稳定性。商标侵权行为的实质即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏。商标权并不支配所有使用商标标识的行为，而仅限于在商标结构意义上使用商标标识的行为。为此，在进行商标侵权判断时，在确定被告系在相同或类似商品上使用相同或近似标识后，我们首先需要做的不是判断消费者是否会发生混淆误认在不正当竞争中也会存在消费者混淆的情况，而是判断行为人对标识的使用是否是在商标结构意义上的使用，即被告是否踏入商标权的效力范围。如果行为人只是叙述性使用与注册商标相同的标识，例如为了表明所标识商品的原料、质量、功能、产地等特点，由于
11、这种使用在消费者看来仅是表明标识与商品之间的联系，并不会产生与注册商标权人之间的联想，因此，这种使用并不是在商标结构意义上的使用，并没有进入商标权的支配范围，也就谈不上侵犯商标权的问题。为此，正当使用之所以不构成商标侵权,并不是因为没有导致混淆,而是不属于商标结构意义上的使用。当然，不构成商标结构意义上的使用，不构成商标侵权，并不意味着必然构成正当使用，如果使用人违反公认的商业道德，可能会构成对商标权人的不正当竞争。以企业名称与商标权的冲突为例，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人商标权造成其他损害的行为；而企业名
12、称虽未突出使用，但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，实践中一般按照不正当竞争处理。另一方面，行为人构成商标结构意义上的使用，进入商标权的控制范围，并不必然构成侵害商标权。毕竟任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也会受到限制。所谓商标权的限制是指因商标权人与他人的权利及社会公众利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。具体而言，首先，为了使市场主体能够便捷的对其所销售商品的用途或来源说明有关的真实信息，降低信息成本，各国一般允许在商业活动中使用他人的商标，有的称为指示性使用，
13、有的称为商标连带使用。例如电脑公司为了说明电脑内置的的生产厂家，可以在电脑机身上标注“Intel inside”，这种使用看似属于在相同商品上使用相同商标，进入了商标权人的专有控制范围，但这种使用是为了说明该电脑使用了 Intel 的，为了提高描述商品的便利性，商标权人无权禁止。其次，为了促进国际贸易的自由，保障商品的正常流通，防止商标权人利用商标控制市场，垄断价格，商标平行进口和权利用尽也构成对商标权的限制。当然，新闻报道、比较广告、滑稽模仿等非商业目的的使用也构成商标权的限制。2.各国商标权利取得的法规原则商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为
14、保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。 （注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。 ）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在 19 世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从 20 世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用” （注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域， “使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国
15、商标法的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。 ）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议 （以下简称 TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第 16 条第 1 款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请” 。 在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法1946 年商标法 （兰哈姆法 ）也体现了商标
16、的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解” ；与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。从兰哈姆法的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。 ）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商
17、标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效） ；自注册后连续 5 年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability) 的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。 与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在 1934 年肯定了使用原则。 （注：参见阿博莱特克里格
18、：商标法律的理论和历史 ，载李继忠、董葆霖主编：外国专家商标法律讲座 ，工商出版社1991 年版，第 12 页。 ）1995 年 1 月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用（后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件） 。该法第 4 条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于保护工业产权巴黎公约 （以下简称巴黎公约 ）第 6 条之(2)意义上的驰名商标。该法第 14 条第 1 款接着规定：“
19、根据第 4 条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。 ” 与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。 （注：丹麦商标法第 3 条，芬兰商标法第 2 条，瑞典商标法第 2 条。）这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数巴黎公约成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名” 。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予
20、保护。 3.主要国家的商标保护制度3.1 美国商标制度美国商标法的最大特点是在一个国家内并行着联邦和州两套商标法律制度。根据美国宪法，各州都权制订商标法，同时可以依据普通法保护商标专用权；联邦有联邦商标法，但不能依据普通法保护商标专用权。依据各州商标法取得的商标专用权只在一个州内有效，各州商标局无权受理外国人的申请，外国人只能向联邦专利商标局申请商标注册，美国联邦现行的是 1946 年颁布的商标法兰哈姆法 ，最后一次修订是 1988 年 11 月。根据现行法律，在美国已经使用或意图在美国使用某一商标的人可以提出商标注册申请，美国实行“使用在先”的原则，但商标注册年后成为不可撤销的商标，他人不能
21、再以使用在先为理由要求撤销注册。根据美国商标法，对侵犯商标权的行为可以通过行政程序或司法程序解决，法律规定的救济措施有：停止侵权、赔偿损失及销毁侵权的标签、标识、包装、广告及制作侵权商标的模具、印刷纸型等，法律规定，损害赔偿可以在不超过实际损失三倍的幅度内由法院决定。3.2 英国及英国原殖民地国家的商标制度历史上英国曾经因殖民地遍布全球而被称为“日不落帝国” ，虽然今日的英国早已没有了昔日的地位，但在商标法方面，它对原殖民地的影响仍然是很深的。目前世界上有 40 多个国家实行与英国商标法相同的制度，其中绝大多数是英国早先的殖民地，如非洲的尼日利亚、毛里求斯、乌干达、赞比亚、加纳、肯尼亚、博茨瓦
22、那、斯威士兰、美洲的牙买加、圭亚那，亚洲的巴基斯坦、孟加拉、新加坡、塞浦路斯、文莱，欧洲的爱尔兰、马耳他，大洋洲的澳大利亚、汤加等。这些国家或地区中有 17 个规定，必须在英国取得商标注册之后，才可以在该国申请商标注册，而该国商标专用权保护期与英国的保护期相同，续展保护期也和英国一样。英国现行的是 1994 年由国会通过，1994 年 10 月 31 日生效的商标法。根据这一法律，在英国已经使用或意图使用某一商标的人可以提出商标注册申请。英国商标注册实行“使用在先”的原则。英国商标法保护商标和服务标记，任何能以图像形式（包括文字）表现出来的、能区别商品或服务的标记，只要符合商标法的规定，都可以
23、注册。3.3 日本商标制度日本现行的是 1959 年颁布的商标法，以后经过了多次修订。根据规定，商标专用权只能通过注册取得，两个或两个以上的申请人申请在相同或类似商品上注册相同或相似的商标时，先申请者获准注册。日本商标法保护商标和服务标记。在日本申请注册商标要经过申请、审查、公告、异议、核准几个阶段。注册商标的有效期为核准注册日起 10 年，每次续展的有效期也 10 年。注册商标必须使用，连续年不使用的商标可以由法院裁定撤销。根据日本商标法，下列行为属于侵犯商标权的行为：未经注册商标权人的许可使用他人注册商标或与其相似的商标；出售带有侵权商标的商品；为其他人使用侵权商标提供条件；为他人出售带有
24、侵权商标的商品提供条件；专门为制作带有侵权商标的商品而制造、进口或销售其他产品。结语在当今时代，世界经济一体化、区域经济集团化趋势越来越明显，国际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中，商标侵权现象屡见不鲜，对于这种情形的商标的法律保护，则需要国际社会的协调与合作，本文主要介绍了商标的一些基本内涵以及各国不同的商标制度，从而旨在引起大家对商标保护的重视，从而更加完善我国商标保护相关制度。参考文献1美阿瑟米勒迈克尔戴维斯著、周林 孙建红 张灏译、知识产权法概要、中国社会科学出版社 1998 年版；2法国知识产权法典（法律部分） 、黄晖译、商务印书馆 1999 年版；3陈旭主编、法官论知识产权、法律出版社 1999 年版；4郑成思、WTO 知识产权协议逐条讲解、中国方正出版社 2001 年版；5郭禾、知识产权法论、人民交通出版社 2001 年版；6孔祥俊、反不正当竞争法新论、人民法院出版社 2001 年版；7黄晖、驰名商标和著名商标的法律保护、法律出版社 2004 年版；8冯晓青、知识产权法理论与实践、知识产权出版社 2002 年版；9刘春田主编、中国知识产权评论、商务印书馆 2002 年版；10曾陈明汝、商标法原理、中国人民大学出版社 2003 年版；11李明德、美国知识产权法、法律出版社 2003 年版；
