1、1法条竞合若干问题探析摘要：“法条 竞合” 在我国刑事立法中普遍存在，其理论比较复杂。法条竞合的概念与种类、法律性质以及法条竞合的适用原则等问题，目前在我国刑法理论界尚无统一定论。理论上对这 些问题进行深入研究、探讨，有助于在司法 实践中准确选择适用法条。关键词：法条竞合；概念与种类；法律性质；适用原则一、引言法条竞合最初是由大陆法系刑法理论创立并研究的一个概念，同时在刑事立法上也有所反映。法条竞合在大陆法系刑法理论中是相当重要的。但在我国，几乎很少有学者去专门研究法条竞合的问题。在我国刑法教科书中，对这一问题一般也很少涉及，只是在罪数形态论中论及想象竞合时将法条竞合与想象竞合相区别并对其概念
2、及特征作一简单介绍。在我国刑法分则条文中哪些条文相互间发生法条竞合的关系？在发生法条竞合的情形下如何选择适用特殊法条？对这些问题的回答，似乎在我国刑法理论中还没有形成一个统一的界定标准或依据。本文试图从我国刑法理论的角度对这些问题作一浅显的探讨。二、法条竞合的概念和种类（一）法条竞合的概念对于法条竞合的界定，我国刑法理论界有许多不同的看法，大体可归结为法条形态论和罪数形态论。法条形态论者认为，法条竞合是一个行为同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文与另一法律条文之间有着包容或交叉关系 1；也有人认为，法条竞合是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而且表现形式是某一法条的全部内容包含于另一法
3、条的内容之中 2。罪数形态论者认为，法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容或交叉关系的刑法规范，只1周振想主编:刑法学教程,中国人民公安大学出版社 1997 年版,第 308-309 页。2高铭暄主编:中国刑法学,中国人民大学出版社 1989 年版,第 211-212 页。2适用其中一个刑法规范的情况 1。法条竞合关系指的是立法中针对某一类犯罪所规定的两个刑法条文，它们的犯罪构成要件在外延上具有包容或交叉状况。如果两个刑法分则条文规定的构成要件在外延上具有包容状况则两者之间存在竞合关系，那么两个条文之间也存在竞合关系。但是,研究法条竞合的最终目的是解决现实中具体发生的同一构成犯罪事实之行
4、为所该当的两个法条构成要件间的竞争适用问题。因为,如果法条竞合只是立法中出现的一种现象而与具体司法适用没关联,那研究法条竞合就失去了实际价值。因此,从这个意义上说,法条竞合是同一构成犯罪事实之行为,在形式上该当数个法条的构成要件规定,实质上只适用一个法条就能对该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵作出全面评价,而排斥其他法条适用的情况。（二）法条竞合的种类需要指出的是，对法条竞合种类的划分，目的在于对法条竞合进行实质性评价，但由于目前刑法理论界没有形成统一的理论依据，因此不仅不容易得出确定不变的结论，反而有些划分可能会模糊法条竞合与观念竞合的界限，也不免会导致司法实践部门难以准确把握竞合关系的尴尬局面
5、。从属或交叉关系说对法条竞合关系所作的界定及其分类，在我们看来是值得商榷的。实际上，按照该论者的观点，所谓偏一竞合与交互竞合在理论上是有区别的，但实践中立法例是很少的；而论者所谓作为从属关系之一的包容竞合，从其某些举例来看(如交通肇事罪与过失致人死亡罪的法条之间)法条所规定的构成要件之间在外延上根本不具有从属关系。有论者将杀人罪与伤害罪归结为“包容竞合” ，杀人既遂与杀人预备之间归结为“偏一竞合” 。在我们看来，根据上文对法条竞合概念的内涵和外延的界定，这些犯罪的法条之间根本不存在法条竞合的关系。我们认为，杀人罪与伤害罪，本来是两个性质完全不同的犯罪，不能因为杀人罪对被害人的危害程度大于伤害罪
6、，就认为“伤害”行为是 “杀人”行为的部分,进而认为杀人罪包容伤害罪，两罪法条之间存在法条竞合关系。如果按论者的观点，那么诸如放火罪、爆炸罪、抢劫罪、绑架罪等都与故意杀人或故意伤害罪存在法条竞合关系，这岂不引起混乱了吗？法条竞合的特征在于两个以上的1吴振兴:罪数形态论,中国检察出版社 1996 年版,第 153-155 页。3法条都可以评价同一个行为，这才存在法条竞合的问题。因此，如用放火的方式来故意杀人，同时危害了公共安全，故意杀人行为包容不了危害公共安全的放火行为,因此只能按放火罪一罪来定，不存在选择法条的问题。通过上文的论证和分析，我们认为法条竞合只有两种情形，即包容竞合和交叉竞合或者称
7、为逆向竞合或相互竞合。三、 “法条竞合”的法律性质（一）法条竞合属性的理论争议刑法学界对法条竞合的属性归属在理论上存在着争议,即法条竞合属于罪数形态还是法条竞合形态,观点不一。目前主要有以下三种观点:1.法条关系论。认为法条竞合是法条形态，而不是犯罪形态。因为法条竞合是被看做刑法分则条文之间关系的一种理论，在刑法分则概述中加以研究的。2.犯罪形态论。主张法条竞合是罪数形态。认为法条竞合只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义，否则无从界定法条竞合的适用范围,法条竞合是一种犯罪形态，并主张用法条竞合犯一词取代法条竞合以与其他犯罪形态相适应。3.混合形态论。认为应将传统法条竞合概念的立法方面与司法方面
8、一分为二，立法方面仍称为法条竞合，司法方面称为法条竞合犯。原因如下:一是分析这些竞合现象产生的原因、机理以及评判其价值得失，能有助于立法部门提高立法技术水平；二是解决竞合法条的司法适用问题，确定法条竞合适用的规范选择原则。后者是目前研究法条竞合的主要目的。就这个目的而言，法条竞合既是立法问题，又是司法问题，是立法和司法两方面的统一。（二）法条竞合的法律性质分析法条竞合的法律本质即理论范畴究竟是什么？对此，我们赞同第一种观点,即法条竞合是法条关系。首先，就犯罪形态论者所主张理由来看，我们认为该论者并没有准确把握法条竞合的本质内涵。法条竞合的实质就是因犯罪现象的错综复杂而导致法条规定中难免出现法条
9、之间的包容与交叉现象。法条之间的竞合在立法时就必然存在，并不是象论者所表述的那样,只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义。其次，持混合形态论者的理由也是站不住脚的。因为这只4是说明在理论上对法条竞合深入研究，会有助于立法和司法实践中对发生法条竞合现象的准确把握。其实，任何刑法理论的研究都是为更好地指导刑事立法的完善和司法实践中的准确认定，即理论研究的最终目的都是应用于司法实践 1。最后，我们认为，法条竞合是法条形态，而不是犯罪形态。其原因是:一、根据大陆法系国家的刑法理论，法条竞合虽然在罪数论中论述,但又明确指出，法条竞合应与罪数问题相区别 2。二、法条竞合现象是刑法分则条文之间的关系，研究法条
10、竞合就是因为有时一个行为同时符合了数个刑法条文的规定，选择适用其中一个法律条文进行定罪量刑的问题，是本来的一罪，不存在罪数的问题。三、发生法条竞合的主要原因之一是因为刑事立法的日渐完善，法条规定的错综复杂。四、与法条关系相区别的罪数形态理论讨论的是犯罪的个数即犯罪的单复数问题。四、 “法条竞合”的适用原则目前在我国刑法理论中，对法条竞合的适用原则争论颇多。常见的包括特别法优于普通法的原则，复杂法优于简单法的原则，全部法优于部分法的原则，基本法优于补充法的原则等。通过上文对法条竞合的分析，我们主张特别法优于普通法的原则是法条竞合有且仅有的普遍适用原则。(一)如何确定特 别法的问题我们说法条竞合的
11、普遍适用原则是特别法优于普通法的原则，即在法条竞合的情况下，优先适用特别法，而排斥普通法的适用，这也是解决法条竞合问题最基本的原则。那么在发生法条竞合的情况下，究竟什么样的法才是“特别法”呢？我们认为，因发生法条竞合的种类不同，确定特别法的依据也不同。具体如下:1.在单向包容关系中，包含特殊要求的法条就是特殊法条。例如，刑法典第 398 条故意泄露国家秘密罪与第 432 条故意泄露军事秘密罪就属于这种单向包容关系的情形，规定故意泄露军事秘密罪的规范相对于故意泄露国家秘密罪的规范而言,就是特别法，因此这种情况不难确定。2.在交叉关系竞合即双向或相互包容关系的法条竞合中，确定特别法是较1王作富：中
12、国刑法适用中国人民公安大学出版社 1987 年版，第 295296 页2陈兴良;刑法适用总论(上卷)北京法律出版社,1999 年版，第 731734 页5为复杂的。具体又分为以下几种情况：首先，一个行为同时触犯普通刑法与特别刑法时，应由规定这些法条的法律在整个法律体系中的地位来确定哪一法条为特殊法条。例如，在我国刑法体系中,单行刑法条例或补充条例的法律所调整的是刑法典以外的特殊关系，因此，在发生法条竞合的情况下，应选择适用前者而排斥后者。其次，一个行为同时符合同一法律内部的不同条款的规定时。即如果一个法条规定的犯罪主体或犯罪行为、犯罪对象能被另一个法条规定的犯罪主体或犯罪行为、犯罪对象所包容，
13、那么这个法条就是特殊法条。再次，一个行为同时符合同一法律内部的不同条款的规定时，而且犯罪主体与犯罪行为或犯罪对象互为包容，运用上面标准就无法选择适用特殊法条。在这种情况下，就要按照数法条规定的犯罪主体与行为或对象的先后顺序来确定。(二)补充适用原 则的问题立法者之所以把具有某些特殊性的犯罪从普通犯罪中分离出来，单独规定成罪，就是因为这些犯罪的社会危害性较大，立法的直接目的是为更好的预防此类犯罪。所以，一般情况下，采取法条竞合的立法方法，特别法的法定刑应当高于普通法的法定刑，至少应等于普通法，以便真正做到罪刑相适应。但我国刑法分则体系中，却有很多不能完全体现罪行相适应的原则,甚至是与罪行相适应的
14、原则相违背。例如，刑法第 140 条规定的以一般产品为对象的生产、销售伪劣产品罪是以销售金额作为定罪标准的，而第 141 条至第 148 条规定的 8种以特定产品为对象的生产、销售伪劣商品罪则有的以是否造成某种结果作为犯罪成立与否的标准，有的以是否具有某种危险作为犯罪成立与否的标准。因此，第 141 条至第 148 条规定的与第 140 条规定的在构成要件与量刑依据上的差别,有可能造成这样一种结果：某些生产、销售特定产品的行为，在构成某一种生产、销售特定产品的犯罪和符合第 140 条规定的同时，如按照特别法条优于普通法条的原则选择适用法条定罪量刑，反而会出现对行为人处罚较轻，行为人的行为不能与
15、其所犯罪刑相适应的情况，从而与立法意旨相悖。可见，完全按照特别法优于普通法的原则选择适用法条显然违背罪行相适应的原则，也有悖于立法意旨。我们认为这个问题的解决不能一味的靠完善立法。其原因有二：一是立法总的指导思想要求法条规定尽量简洁、明了，不宜过于繁琐、复杂。二是在具有法条竞合关系的立法中，出现上述情况就主张将相关法条修改、6补充，我们认为既不可取，事实上也不可能。为此，我们主张在具有法条竞合关系的情况下，特别法优于普通法是普遍适用的原则。但在一些特殊情况下,可以采用补充原则。具体如下：1.一个行为同时符合同一法律中的不同条款的规定，而该法律中的相关条款明确指出适用某一特殊法条的，应根据法条规
16、定明确指出优先适用的具体条款定罪处罚。例如,我国刑法第 233 条、第 235 条在分别规定了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的刑事责任后，又明确规定:“本法另有规定的依照规定。 ”这里所说的“本法另有规定”就是特别法,“依照规定”就是适用特别法。2.一个行为同时符合同一法律中的不同条款的规定，而该法律中的相关条款又未明确指出适用某一特殊法条的，根据特别法优于普通法这一普遍适用原则不能体现罪刑相适应的情况下应优先适用法定刑更重的条款，即重法优于轻法。例如,上述生产、销售伪劣商品罪中发生法条竞合的情况下有些就属于这种情形。3.一个行为同时符合同一法律中的不同条款的规定，根据特别法优于普通法的原则，
17、应优先适用特别法，但在特别法没有规定的情况下应适用普通法。如刑法第 193 条规定的贷款诈骗和第 224 条规定的合同诈骗罪中，当行为人以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为既触犯第 193 条规定的贷款诈骗也触犯第224 条规定的合同诈骗罪，根据特别法优于普通法的原则，应定贷款诈骗罪。但对于行为人在贷款时并不存在欺诈目的，而是准备还贷，只是后来因某种原因产生了欺诈目的进而通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，欺骗银行或金融机构，造成重大损失的行为，我们认为贷款时双方所签订的借贷合同本身也是合同的一种形式，所以贷款诈骗和合同诈骗罪从法条规定来看，应属于包容关系的法条竞合。应适用特别法优于普通法的原则，但在特别法没有规定的情况下就适用普通法，定合同诈骗罪是完全可以的。参考文献:1肖中华.也论法条竞合犯J.法律科学.2000,(5):68-76.2陈兴良.刑法适用总论(上卷)M.北京:法律出版社.1999.3马克昌.犯罪通论M.武汉:武汉大学出版社.1997.629.4赵秉志.刑法新教程M.北京:中国人民大学出版社,2001.269.75张作厚.论法条竞合J.中国刑事法杂志.2003.(5):28.
