1、摘要：我国刑事诉讼二审中发回重审具有极大的不确定性，且有扩大化的趋势，在实践中不仅容易造成循环审判、诉讼效率的下降，也忽视了对有关当事人尤其是被告人的权利救济，更难以彻底实现刑事二审程序的目的。本文从实践角度，对我国刑事诉讼法发回重审制度存在的弊端进行分析，并对该如何完善提出了构想。关键词：发回重审 无罪推定 循环审判 改革完善一、 刑事诉讼中发回重审制度的基本内涵及法律依据（一）基本内涵发回重审制度是指上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定认定事实不清证据不足或违反法定程序时而裁定撤销原判，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审法院另行组成合议庭按照第一审程序进行审理的一种制度。该项制度在
2、诉讼程序中有其特殊地位和重要意义，它有利于查清案件事实，方便当事人诉讼，维护诉讼主体的合法权益。发回重审是上级法院纠正下级法院错误判决，对下级法院进行审判监督的一种手段，因此发回重审制度对于保证审判质量、维护司法公正有一定的积极意义。就发回重审制度本身而言，它既非一种案件审理方式，也非一种审级制度，它只是上级法院处理案件的一种方式。（二）法律依据我国刑事诉讼中发回重审制度的法律依据，主要体现在我国刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条、第一百九十二条的规定中。我国刑事诉讼法第一百八十九条第三款规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新
3、审判。第一百九十一条规定，第二审法院发现第一审法院审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关违反公开审判规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人法定的诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。第一百九十二条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。由此可见，在我国刑事诉讼中，发回重审的情形主要有两类一是原判决事实不清、证据不足；二是第一审严重违反法定诉讼程序。二、 现行的发回重审制度在实践过程中存在的弊端1、法律规定过于模糊，缺
4、乏可操作性。“事实不清，证据不足”该理由过于简单和抽象，显得空洞和含混，缺乏可操作性。实践中案件千差万别，即使是同种类型的案件，个案事实也不尽一致，且法官的思维方式、论证能力也存在一定的差异。案件事实要查到什么程度才算“清”，完全由二审法院决定。这给司法者留下了巨大的自由裁量空间。曾有一段十分精彩的二难推理批判这一理由：如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原审判决认定的事实错误或事实不清，那么不对案件直接改判而发回重审，岂不是多此一举？如果二审中并未查明案件的正确事实和清楚的事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或者认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？“因为随着时间的消逝，事
5、实被证明的可能性愈来愈低，因此也就无法担保，经由第二次的事实审能获得较好的裁判。”1同时该项法律规范的模糊性，可以说为二审法院推卸责任、转嫁矛盾提供给了“机会”。尤其是对于上诉案件，直接改判与发回重审相比，二审法院将承担较大的风险。一般进入二审程序的案件一般案情复杂、矛盾尖锐而且受外界的关注较多，有的当事人可能还会采取上访、纠缠诉讼等方式，具体承办法官还要承担相应的取证责任；直接改判也可能会影响上下级法院的关系以及上下级法院法官之间的关系。因此二审法官不愿意让案件在自己手中作“了断”，甚至随意以案件事实不清为借口，将这个“烫手的山芋”再扔回一审法院重审。2、发回重审制度与我国刑事诉讼法确立的疑
6、罪从无原则存在严重冲突。根据刑事诉讼法第 189 条的规定，当事人上诉或者检察机关抗诉的案件，上一级人民法院发回重审的条件是原判事实不清或者证据不足。而根据刑事诉讼法第 162 条第三款规定，证据不足不能证明被告人有罪的，法院应当作出证据不足、指控的罪名不能成立的判决。刑事诉讼法这一规定，即为世界各国法律所普遍认可的疑罪从无原则。这一原则在许多国家都被视为刑事审判制度的基石之一，它可以确保多元的程序价值目标的实现。在联合国已经通过的很多人权保障公约之中，该原则均被视为被告人获得公正法庭审判的前提。但是根据刑事诉讼法第 189 条规定的发回重审的条件看，发回重审的根据也正是疑罪从无的基本内容，可
7、见，发回重审制度与疑罪从无在具体适用中存在明显的法律冲突。正是因为二审环节发回重审制度的存在，致使疑罪从无只能体现在一审环节，在二审则不完全适用这一原则，如此一来，我国的疑罪从无原则就只能称之为有限的疑罪从无原则了。3、刑事诉讼法中在对发回重审制度做出规定的同时，并没有相应的对发回重审的次数做出一定的限制，这样极易造成循环审判，延长审判周期，浪费司法资源的同时也损害了当事人的合法权利。按照我国刑事诉讼法第 192 条的规定，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，根据法律规定可以上诉、抗诉。对于经过再次上诉、抗诉的案件，法律也没有限制二
8、审法院如何处理二审法院仍有权以“事实不清、证据不足”或违反法定程序这些弹性较大的标准发回重审，此时案件将重新进入一审程序，有上诉权和抗诉权的机关仍然可以再上诉或抗诉，二审法院还可以再发回重审。这在理论上就明显形成了“一审上诉二审发回重审一审”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审之间反复运作，案件永远也无法结束，诉讼争议永远得不到解决。有一句源自英国法律格言相信每一位法律工作者都耳熟能详“迟来的正义为非正义”(Justice delayed is justice denied)! 没完没了的发回重审，当事人就要受结果尚未确定的心理煎熬。从某种意义上讲，司法裁判的拖延与裁判不
9、公一样，都不是我们想要的正义。同时，如果犯罪嫌疑人被羁押，案件的久押不决会使他长时间处于未决羁押状态，人身自由受到长时间的限制，其自由、财产甚至生命等实体性权力也一直处于待判定的状态，其法律身份和地位也一直处于不确定的局面。而对于被害人而言，案件一直不能形成生效的裁判结论，“真正“的凶手无法被及时绳之以法，其随犯罪的发生而来的报复的欲望得不到及时的实现，其权益也得不到及时的回复和补偿。同时值得注意的是，一种在西方犯罪学界广为流行的被害人“第二次伤害”（the second harm ）理论，说的就是被害人因为在司法程序中受到忽视、慢待而产生了被伤害、不公正的感觉，这里的“加害者”可能是代表国家
10、行使追诉全的警察、检察官，也可能是代表国家行使司法权的法官2。如果第一审人民法院的判决出现了错误，除了因当事人举证原因导致发回重审以外，其他发回重审都是因第一审法院自身的原因，发回重审期间当事人的利益不能得到及时的司法救济，反而要遭受损失。笔者所在的肥城市检察院就曾有过这样一起案例：被告人张 XX 涉嫌受贿一案，由我院侦查终结，2007 年 10 月27 日进入审查起诉阶段。2007 年 10 月 27 日告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。2007 年 11 月 26 日退回侦查机关补充侦查一次。我院于 2008 年 1 月 28 日以肥检刑诉200842 号起诉
11、书向肥城市人民法院提起公诉，肥城市人民法院于 2008 年 4 月 29 日以被告人张 XX 犯受贿罪，判处有期徒刑 7 年；被告人张 XX 上诉，泰安市中级人民法院于 2008 年 6 月 20 日作出裁定，撤销原判，发回重审；肥城市人民法院于 2008 年 12 月 3 日以被告人张 XX 犯受贿罪判处有期徒刑 7 年，被告人张 XX 上诉，泰安市中级人民法院于 2009 年 3 月 3 日作出裁定，撤销原判，发回重审；肥城市人民法院于 2009 年 6 月 29 日以被告人张 XX 犯受贿罪判处有期徒刑 12 年，被告人张XX 上诉，2010 年 2 月 2 日，泰安市中级人民法院指定新
12、泰市人民法院审理。该案可以说是几经波折，到现在仍然没有定论，被告人也一直在被羁押，可以说严重损害被告人权利同时对司法资源也是一种浪费。4、对发回重审没有次数限制，极易造成发回重审权的滥用，破坏了独立审判制度，同时也干扰下级法院的司法独立，造成二审程序“形同虚设”。二审法院发回重审的原因可以说是多方面的，一审法院接到重审的裁定后，在审理时就要“揣测”二审法院发回重审的初衷，如果“揣测不准”很有可能又被发回重审，直到被“打造”为遵循二审法院意见的判决为止。同时，被发回重审的案件数量，在法院系统评价法院、评定法官工作业绩的一个指标，可以说是一个无形的“行政指挥棒”。为了不再发回重审，法官会依照上级法
13、院旨意对案件进行裁判，丧失了法院自我独立判案的意识。3如此一来，独立审判如何保证？ 三、完善刑事诉讼中发回重审制度的构想应该说发回重审制度作为二审法院的一种裁判方式是有其独特的积极意义的，因此笔者不赞成部分学者认为的应当将该项制度废除的观点，笔者认为对与该项制度的设计应该从以下几个方面进行完善，从而更好的发挥其独特的积极意义。（一）发回重审的理由应更明确、更规范的予以界定1、废除“证据不足”这一发回重审的理由。97 刑法的最大进步之处在于其吸收了无罪推定原则的精神内涵，规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。同时正式确立了疑罪从无原则。作为保障人权的一项基本原则的同时根据我国立法
14、精神和司法原则，二审法院如果有足够的依据认为认定被告人有罪的证据不够充分，经过法庭审理活动，应当依法直接确认指控的犯罪不能成立，做出被告人无罪的判决。从刑事诉讼证据证明标准上讲，公诉机关提起公诉必须达到“事实清楚，证据确实充分”的标准，证据确实充分即要求证明基本事实存在的证据应当具有一定的数量，并形成一个环环相扣、相互印证的证据体系，从而具有排他性。证据不足，就是没有达到上述标准，此时检察机关的证明义务还没有完成，法院应该做出无罪判决。“这是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉法院无限制地发回重新审判问题的必由之路”4。当然，对待此问题，转变司法观念也是非常关键的，也许这会在一定程度上放纵犯罪，但
15、是“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会使罪犯借此隐藏起来。那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多。”52、二审法院认为“事实不清”的案件原则上应该直接改判，不应发回重审，只有原判决遗漏了罪行或者遗漏了应丹追究刑事责任的犯罪嫌疑人的情况，才可以将案件发回重审。“事实不清”这个标准过于抽象，是法官滥用自由裁量权推卸审判责任的根源所在。“事实上，哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言”6。从认知的程度和能力来看，二审法院认为一审法院的判决“事实不清”有两种可能：一是二审法院也没能查清案件事实。如果二审法院自己都查不清，何以要求人力、水平都不如自己的一审
16、法院去查清？二是二审法院已经查清楚案件事实，并据此判定一审法院认定事实有误或事实不清，不对案件直接改判而发回重审，难免浪费司法资源、折磨当事人、为难一审法院、拖延诉讼之嫌。这不仅违反了诉讼效率、诉讼经济原则，也违反了迅速审判原则。因此，不论何种理由，“事实不清”都不应当作为发回重审的理由。当然，如果有新的犯罪事实、新的证据，或者要追加犯罪嫌疑人的情况下应当发回重审。理由如下：一是二审法院虽然是全面审查，但审查的范围也限于上诉和抗诉的范围，即使进行全面审查，也不能超越原判决的内容进行全面审判。在这种情况下，二审法院只能将案件发回重审。二是为了保全被告人的审级利益。我国实行两审终审制，如果在一审法
17、院认定的事实之外，追究新的犯罪事实或者新的被告人，就剥夺了新的被告人或者原被告人就新的犯罪事实进行救济的机会。（二）发回重审的次数应当以一次为限我国现行的刑事诉讼法没有对发回重审的次数进行限制，只要二审法院认为具备了刑事诉讼法规定的发回重审理由，均可以将案件发回重审，这显然更多地考虑了查明案件事实的需要，但却忽略了发回重审适用上的正当性和合理性。当然，将案件发回重审也许确实有利于查清案件事实，毕竟原审法院离犯罪地较近，也便于当事人、证人出庭。但是不做次数限制很容易导致被羁押的被告人羁押期限的延长，更有循环审判这样一个可怕后果，造成诉讼效率低下，因此，必须对发回重审的次数进行限制。无论何种情况下
18、的发回，应以一次为限，建立严格的案件发回重审制度。按照刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押通知的规定，第二审人民法院经过审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判一次，严格禁止多次发回重审。可以吸取 2002 年最高人民法院颁布的关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定精神，该司法解释规定将案件发回原审人民法院重审的，同一案件只能发回一次。一审人民法院重审后，二审人民法院认为原判决认定的事实仍有错误，或者原判决事实不清证据不足的，应当查清事实后依法改判。并且对次数的限制应该在刑事立
19、法中予以规定，而不能以司法解释、规定、通知等形式出现。（三）设立对未决羁押的专门司法审查制度第二审人民法院对于决定发回重审的案件，如果被告人在押，应对羁押的合法性和必要性进行审查，并区别情况作出相应处理，避免被告人仅仅因为诉讼阶段的逆转而受到更长时间的羁押。“剥夺自由作为一种刑罚，不能被施行于判决之前，如果并没有那么大必要的话”7。司法实践中，经常出现被告人多次被发回重审，但却一直被长期关押，往往是，被告人罪行宣判之日方是自由获得之时，甚至出现宣判刑期不够折抵羁押期间的情形。这种状况损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益及法治的严肃性，并影响了审判时的罪刑关系。“严重的超期羁押给审判人员造成心里障
20、碍，使其对本不应处（自由）刑或只应处轻刑的人，基于对长期羁押既成现实的迁就而违背立法精神或者超出案件事实予以处刑或者处以重刑，以至无罪司罚或者轻罪重罚。”8因此，第二审法院如果决定将案件发回重审，必须对被告人继续羁押必要性进行审查并作出处理，这种审查既可以由被告人上诉或检察机关的抗诉而引起，也可以由被羁押者或者被羁押者的近亲属申请进行。对于确实没有社会危害性的被告人，原则上应变更强制措施为取保候审或者监视居住，这样既可以使被告人感受到国家和司法机关对他们的关怀，还可以减少羁押场所的压力。但对社会危害性较大的累犯以及涉嫌罪名较重的被告人则不予以变更强制措施。当然，未决羁押是一个十分复杂时的问题，
21、只有重构“公检法”三家的关系，并充分考虑其社会经济和思想根源，才能取得标本兼治之效。（四）发回重审案件的监督职责可以由上级检察院履行对于一项制度而言，要想使其更好的发回其应有的功能，监督的作用是不言而喻的。发回重审制度也不例外，该项制度虽然是法院上级院对下级院审理的案件的一种处理方式，如果缺少有效的外部监督，加上立法的缺陷，二审法院的法官肆意发回重审，容易造成发回的“盲区”。检察机关作为我国宪法规定的法律监督机关，对于发回重审案件的监督责无旁贷。发回重审案件的监督职责应该在上级检察院的公诉机关。不论是基层检察院还是上级院，公诉机关起诉案件绝不能仅仅一诉了之，满足于同级法院的有罪判决。对于法院的
22、判决、裁定我们需要审查，而对于当事人的上诉我们同样需要审查。一审法院将上诉状送达同级检察机关，检察机关有权利也有义务对当事人的上诉进行审查，同时可以将上诉状与相应的案件材料报送上级检察机关，由上级检察机关监督二审法院对该案的处理。如果二审法院决定将该案发回重审，应将该裁定同步报送同级人民检察院，由检察院进行审查法院裁定发回重审是否有理有据。尤其是对于一些多次发回重审的案件，检察机关更应履行好监督职责，找到之所以多次发回重审的症结究竟在哪里，对于司法资源的滥用，应及时予以制止。1转引自 Qmls Roxin 德国刑事诉讼法 台湾：三民书局，1998.5722 陈瑞华 看得见的正义P52 中国法制出版社 2000 年版。3王幼军，我国现行发回重审制度评析。广东广播电视大学学报，2006，（3）：46.4 陈瑞华 刑事诉讼中的重复追诉问题 政法论坛 2002（5）：115-132.5转引自陈卫东：公正和效率我国刑事审判程序改革的两个目标，中国人民大学学报2001 年第 5 期。6埃尔曼：比较法律文化，北京三联书店 1990 年版，P84.7【意大利】贝卡里亚：论犯罪与刑罚。黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993.56.8邱兴隆：罪与罚演讲录，中国检察出版社 2000 年版，第 404 页。（作者单位：山东省肥城市检察院 ）
