1、1商业银行经营中法律风险认识及防范乾县农村信用合作联社 杨培福近年来,随着金融市场的快速发展,商业银行作为经营货币的特殊企业，风险来源日趋复杂,除传统的信用风险和市场风险外,法律风险在商业银行的风险组合中的地位不断上升,对其风险总量的影响也越来越大。当前理论和实务界对信用、市场、操作风险均有较系统的认识和研讨，如在定量分析、内控模型设计、具体风险管理等方面均已获得了丰富结果。然而比拟之下，对商业银行法律风险的实践认识则比较浮浅，实际中的防范体制构建也缺乏同一性。商业银行法律风险散布范围广，具体原因复杂，系统性认识和防范存在一定的难度。商业银行法律风险有较强的专业性和特殊性，产生后往往带来一定损
2、失甚至引发法律危机，因此懂得商业银行法律风险的特点并进行专门性的防范颇为重要。一、提高对商业银行法律风险的认识 商业银行法律风险是较宽泛的一个概念，对其内涵和外延的界定目前并不一致，往往将违法、被诉等情况视为其主要内容，认识比较单一。商业银行法律风险贯串于商业银行的设立、经营运作以及退出市场等各个环节，并时常与信用、操作等风险交错，因此较难进行精确概括。我国银行监管管理委员会将法律风险归类于操作风险之中。因此对商业银行法律风险认识主要立足于两个基本面，一是商业银行自身行2为的正当合规以及规范性问题，二是外部法律制度、法律运作等问题。(一) 行为违法法律具备指引、评估、预测、强迫等功能，商业银行
3、必须在法律认可的规模内开展各项运动，否则会遭遇否认性评判并承当相应的法律义务。因此商业银行法律风险最直接最常见的原因就是其自身行为的守法性。商业银行自身行为的违法性范围较为宽泛，在其成立、经营和退出过程中，商业银行（包括其分支机构、职能部门、工作人员）有可能违反民事、行政、刑事等各项立法，进而承担不利的法律后果。违法风险产生于违法行为之中，商业银行违法行为主要由以下多方面要素形成：一是具体行为主体。商业银行法律风险的终极承担者是商业银行本身，但产生这一后果的具体行为主体却并不单一。在对外开展业务、对内管理的活动中，代表商业银行活动的行为主体包括其分支机构、职能部门、工作人员、受委托人等。二是主
4、体实施的行为。具体行为包括对外宣传、合同签署、业务经营、人事管理、内部规范制定、对外帮助行为等。三是违反相关法律法规的规定。商业银行行为活动违反了民事、行政或刑事具体立法（包括法律、法规、规章），将承担不利的法律后果。(二) 不规范行为3依法行为是商业银行开展各项活动的基础要求，但实践中其诸多行为并不显明的体现为违背具体的法律规定，商业银行在对内管理或对外签定业务合同时，因人员、机制等问题使合同条款不规范、权力任务配置失衡，一旦发生纠纷对商业银行不利，该类不规范行为有可能产生一定的法律风险。法律自身的不确定性也是发生法律风险的另一原因。法律存在肯定性和稳固性等特色，人们据此可猜测本身行动的法律
5、成果。但对已制订的法律标准，其确定性和可预测性并不相对，法律规范并不像人们所等待的那样精确和完全。法律规矩的不确定性起因良多，其中之一就是语言的不断定性。如正义、公正等高度概括和形象的法律用语有时并不精确。商业银行因经营的特别性，其发展的行为多样、波及面广，对此法律并不都有准确的划定，这些不规范行为可能给商业银行带来不利的法律效果。(三) 外部法律环境和法律事件商业银行外部法律环境包括立法、司法、法律意识及法律传统等，外部前提并不直接体现为商业银行的实际法律风险，但其完善与否与商业银行的法律风险严密相关。有法可依是商业银行运作的条件，当前我国立法总体上适应了社会转型时代的银行业发展要求，与商业
6、银行经营接洽紧密的法律制度主要包括银行监管、 银行业务以及民事根本法律，在4立法内容方面存在的问题主要有：一是存在法律法规缺失景象，无法可依情形时有发生。如商业银行新业务开展缺乏法律根据，存款保险制度、市场退出细则不明确等等。二是存在立法档次低，立法不系统问题。在法律、行政法规、规章制度这三个立法层次中，商业银行立法更多的采用规章制度形式，体现为部门规章为主、法律规则为辅,威望性和稳定性不足、不完善，商业银行运作因此会遭受一定的法律风险。三是银行业监管规章制度的制定方面，银行与银监会的信息沟通和职责分工需进一步明确。四是与国际金融立法的连接面临着诸多问题。制定既合适中国国情又合乎国际尺度的银行
7、监管规则。在银行业司法环境方面，主要存在行政干涉、司法腐朽等问题。具体表现为法院立案难、履行难，审结案件周期延伸、审讯不公、案件执结率低以及回收率低等问题。外部法律事件、社会法律意识、法律传统等也时刻影响着商业银行法律风险的产生。（四）与信誉、市场、操作等风险的关联商业银行法律风险有其特殊的诱发原因和表示形式，与商业银行信用、市场和操作风险相比存在显著差别。然而商业银行各风险之间并不是孤立存在的，彼此间联系紧密并有可能相互转换。商业银行信用风险是指债权人或交易对手未能实行合5同所规定的义务或信用品质发生变更，影响金融产品价值，从而给债务人或金融产品持有人造成经济损失的风险。商业银行信用风险与法
8、律风险往往相伴产生，如商业银行的违规放贷表现为一定的违法风险，而违规放贷又很可能造成银行的不能按时收回借款，体现为信用风险。当银行起诉借款人时又必然面临新的法律风险。市场风险与法律风险也同样存在紧密联系。商业银行操作风险是指因为不完善或失灵的内部程序、人员和系统或外部事件导致损失的风险。我国商业银行操作风险管理指引中将法律风险定义在操作风险中，操作风险与法律风险确切存在共性之处，但也有一定的区别，如商业银行内部业务流程不规范，可能存在操作风险，但未必引发法律风险。而法律理论、法律制度的变化可能给商业银行带来不利后果，但其并不一定体现为商业银行的操作风险。二、商业银行经营中法律风险的防范商业银行
9、经营中法律风险存在具有分布广、原因复杂、专业强等特点，全面认识其特性才能更好的建立起有效的防范机制。法律风险的专业性、隐藏性决定了在防范风险时法律专业知识的不可或缺，而法律风险分布的广泛性以及复杂性又要求防范机制的全面和系统。完善的法律风险防范体系具有健全的法律顾问工作机构；商业银行决策者具有较高的法律风险防范理念；法律参谋全面介入业务；具有健康齐备6法制工作环境。（一）专业性法律风险防范法律部门在商业银行公司架构中居于重要位置。我国银行业监视管理委员会制定的商业银行内部把持指引也要求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位，目前各商业银行个别在总行和分行设立法律事务部门,其主要职责是出具法律咨询
10、意见、参加法律文件起草和会谈签约以及管理法律诉讼等。这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面含盖法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门开展工作还缺乏应有的保障，系统化、整体化的法律风险防范机制缺乏，风险评估和防范手段单一。1、健全法律专业人员组织建设。商业 银行业务的多样性为法律风险防范提出了很高的要求，法律事务人员不仅需要专业的法律知识和丰富的实践经验，还要对金融知识和具体业务流程及管理的了解。法律与金融、经济、管理知识的结合是发展的必定趋势，因此应加强对法律工作人员业务知识、管理知识的培训，同时为其控制新业务、新决策供给必要的信息了解通道。对法律专业部门应保障其运行的独立性，为商业银行内
11、部管理和业务开展提供客观的评价和适合的法律提议。2.职责范畴的清晰和拓展。当前我国商业银行法律事务部分定位于对主体业务的帮助保障功效，其具体职责主要包7含：对诉讼事务的管理；行内规章制度建设；内部管理法律风险防范微风险化解；业务决议和业务开展过程中的法律风险把关；法律问题征询和提醒；法制宣扬和教导等内容。目前，法律事务工作仅重视对个别法律问题和具体法律风险的剖析，缺少系统性和整体性的关注。应运用定性和定量相联合的措施，增强系统性的识别、评估、计量、防范商业银行法律风险。对商业银行法律风险的意识与防范必需斟酌主要法律风险点、产生概率、丧失水平、相干度等问题，应着眼于商业银行整体的市场运作、内部管
12、理进行法律风险的辨认、评估和防备，并对商业银行法律法律危险进行分级，进行体系全面的管理。例如尝试对信贷业务进行全面法律风险治理，识别、评估信贷进程中重要法律风险点，构建法律风险防范系统，明白法律工作职员的参与机会和程序、应用定性定量评估方式化解法律风险等。对创新的金融业务法律风险防范要避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而疏忽防范法律风险，需要及时全面的进行法律上的可行性论证。3.立异和发展法律风险评估和防范手段。法律风险管理人员应把握识别、评估、监测以及节制缓释法律风险的方法和技巧。目前对商业银行信用风险、市场风险的风险管理已构成一整套机制和体系，数据模型等定量分析工具等得到普遍运用。
13、商业银行法律风险的防范主要包括风险规避、风险8转移或下降、风险分散、风险补偿。在法律风险识别和评估过程中，如发现法律风险程度较高或有可能产生重大后果的法律风险，应自动废弃该业务或行为以躲避法律风险。商业银行对违法行为的防范就是规避法律风险的典范代表。风险转移或降低的手段包括完美合同条款、及时解决法律纠纷等方式。如商业银行众多不规范行为可能导致自身责任的加重，必须运用法律专业常识对权利义务的平衡配置。商业银行法律风险疏散的办法包括办理商业和社会保险等，而风险补偿主要是对无法防止或分散的风险事先进行一定的弥补。（二）加强内控体系建设法律风险潜藏于银行经营管理的方方面面，法律风险防范工作不能独自由法
14、律事务部门实现，商业银行各机构各部门均负有相应的职责。要将商业银行整体纳入法律风险防范体系，最重要的就是要建立商业银行内部控制体系。通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和改正。商业银行内部控制体系主要包括：组织体系，岗责划分，业务流程、管理流程设计，内部控制工具以及内控考评体系等内容。银行业监督管理委员会于2007 年 7 月出台的商业银行内部控制指引对商业银行建立内控体系提出了明确具体的要求。目前我国商业银行多数尚处于转型期，产权不清，内控机制不健全，加强商业银行内部控制建设已势在必行。首先9是建立完善的法人管理结构及相应的经营管理模式。通过产权改造、
15、股份制改革,建立和完善股东代表大会、董事会、监事会，使各项权利得以公道配置；通过建立制衡与问责机制，转变我国国有商业银行管理结构中仍存在的所有权单一及虚置、组织结构行政性、鼓励机制不健全、内部人掌握所引发的道德风险等一系列问题，到达分权制衡和对经营者多层控制束缚的目标。其次是明确商业银行内部控制组织构造和职责体系，具体规定管理层、各部门、分支机构在内部控制体系中的地位和作用。同时要研究整合各业务流程、管理流程，应用风险度量和管理工具对流程中的风险进行管理防范。要树立好内部控制考评体系（包括道德建设和管理层评价、人力资源管理评价、信贷内控评价、个人 银行业务内控评价等）。最后是搞好内控配套体系建
16、设，培养企业内控文明、完善信息系统建设等。（三）完善银行监管完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一，加强商业银行外部监管有利于防范金融风险。商业银行监管主要包括市场准入、运营监管、市场退出监管几个方面，狭义上的商业银行监管还包括市场约束等内容。巴塞尔银行监管委员会将法律风险纳入了银行资本监管框架，加强外部监管能有效降低商业银行违法违规行为可能，提高经营效益，加强金融保险和稳定。10当前我国在银行监管方面，主要内容包括：进一步健全银行监管协调机制，明晰人民银行与银监会的分工配合职责；加强有效银行监管的经济学、法学研究，利用本钱效益、公平正义等理念分析政府监管的重点和边界；明确商业银行市场退
17、出法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助法律机制，克制商业银行被迫退出市场情形的发生；严厉商业银行监管执法；提高商业银行信息表露水平，保障重要信息的公然透明，利用市场机制约束商业银行各项行为；鉴戒国际进步银行监管经验。（四）金融法治环境的改良我国是在经济体制向市场经济转型过程建立法制的，传统体系所遗下来的规划权力运作痕迹，再加上历史上人治传统影响，商业银行外部法律环境存在较多问题。近年来我国一直加强立法执法建设，如出台新物权法、破产法，修正公司法等，商业银行外部法律环境得到明显改善。目前需重点开展的工作主要包括：一是有效改变基本理念，同等维护市场主体，制约行政权的随便干预；二是加快诚信法制建设，尽快出台征信管理、信息披露等法律法规,完善社会信用征集与评价体系，强化中介机构及人员的责任查究及惩罚制度；三是完善金融立法，明晰商业银行产权机制，规范商业银行市场运营，注重与国际规则的衔接，可考虑的立法包括宏观调控法、存款保险制度、金融机构破产条例等；四是加大执行执11法力度和对失信、违法行为的打击，强化司法公平，解决执行难问题；五是有效打击金融犯法活动，防范金融欺骗，抑制逃废债风尚蔓延。
