1、论合同违约责任K12 秋法学 肖育龙 指导老师 俞丹内容摘要 合同是在商品经济社会里发育形成的法律制度。在商品交换中，合同是连结交换者的桥梁。合同一旦有效成立，即在当事人之间产生法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面、严格地履行合同义务，任何人违反合同规定的义务均应承担违约责任，对违约责方克以违约责任，有利于强化当事人履行合同债务的意识，促进合同债务的履行，实现合同当事人的预期利益。违约责任是合同法中的一项最重要的制度，我国现行合同法具有许多突破性的特点。 关键词 违约责任 预期违约 不可抗力 情势变更 九届人大二次会议上通过的中华人民共和国合同法第 60 条规定:“当事人应当按照约定全面履
2、行自己的义务。 ”这种义务往往是以违约责任的强制力为后盾。它是当事人之间具有法律约束力的保障,不仅可以促使当事人全面履行自己的义务 ,起到避免和减少违约行为发生的预防作用,更为重要的是在发生违约行为后 ,通过追究违约方的责任,使守约方的损失得到补偿,保障交易安全。目录：一、违约责任的概念及其特征二、 违约责任的归责原则三、违约责任的样态四、违约责任与侵权责任的竞合 五、违约责任的承担方式六、免责事由七、结束语八、参考文献违约责任是我国合同法中的一项最重要的制度， 合同法对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。
3、第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。一 违约责任的概念及其特征 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remedies for breach of contract） ，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的
4、效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。2我国合同法第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。合同的违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任，它有如下特征： （一） 违约责任以合同有效为前提 违约责任的产生认合同当事人部履行合同义务为条件违约责任是认合同的有效存在为前提，它与合同债务有密切联系，这表现在：1、债务是责任发生的前提，债务是因，责任是果。无债务则无责任。2、违约责任是在债务人部履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担法律
5、责任的表现。 （二） 违约责任具有相对性 所谓相对性指的是只能请求特征债务人为或不为一定行为的特征。 合同法第 64 条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行的债务不符合约定，应当向履行债务或者履行的债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。（三）违约责任为财产责任 在我国，违约责任基本上是通过违约方让渡财产的方式承担责任。违约责任中实际履行虽然表现为对原合同债务的履行，但履行后期财产也发 2014 年全国注册建造师考试建设工程造价管理 建设工程计价 建设工程造价案例分析 建设工程技术与计量 第 2 页（共 9 页） 生一定的损益行为。（四）违约责任的补
6、偿性，惩罚性和限制性 在我国合同法对违约责任的各种承担方式看，违约责任的主要功能在于补偿守约人的损失，只有在法律特别规定的情形下，才体现出惩罚性，违约责任的限制主要是指违约方依据法律的明确规定，对守约方的损失赔偿限制在一定额度内。法律这样规定是因为，有些行业具有高风险性，国家出于保护特定行业的需要而限制高风险行业经营人的赔偿限额。 二 违约责任的归责原则综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。违约责任的归责原则是指在违约行为发生后，确定违约责任能否成立应遵循的准则或根据。新颁布的合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义
7、务或履行合同义务不符合约定的，应为承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。 ” 违约责任认严格责任为原则，并不认违约方具有过错为前提。但是有些情况下仍要求违约方具有重大过错。如：在赠与合同中，合同法第 189 条规定：“因赠与人故意或重大过失败使赠与的财产毁损，灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。 合同法中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自合同法开始,在民法通则以及涉外经济合同法 、 技术合同法中也有关于严格责任的规定
8、。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如联合国国际货物销售合同公约 、 国际商事合同通则都确立了严格责任原则。三 违约责任的样态对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国合同法及各国实践，主要有以下几种：第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以
9、言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国合同法第 108 条对预期拒绝履行做了规定，而第 68 条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。第二，不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，
10、则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定） 。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据合同法的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。第四，不适当
11、履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依合同法第 111 条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据合同法第 112 条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分
12、履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。四 违约责任与侵权责任的竞合 （一）违约责任与侵权的竞合 违约责任与侵权的竞合是指合同当事人实施的某一违约行为，同时具备违约责任与侵权责任的构成要素，从而导致违约责任侵权在责任共同产生的想象。 （二）二者的主要区别1构成要体 违约责任按照合同法的规定是无过错责任，而侵权责任一般是过错责任，仅产品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。 此外，侵权责任认损害为构成要件，而违约责任不认损害为构成要件。只有赔偿损失认损害为要件，而违约金责任。强制实际履行责任均不认损害为构成要件。 2赔偿范围 违约
13、责任的赔偿损失不认由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失应当相当于受害人因违约而受的损失，包括直接损失和问候损失。赔偿损失的范围一般不包括精神损失，但有学者提出在特殊情况下，对精神损失应赔偿2 。依据民法通则第 117 条和第 119 条规定，侵权责任的赔偿范围原则上为直接和间接损失，在侵害人格权时，按民法通则第 120 条规定，还可进行精神损害赔偿，不法造成他人死亡的，按民法通则第 119 条规定，赔偿范围还要扩张至死者生前抚养的人的必要的生活费用等。3、责任方式 侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。而违约责任里通过
14、财产的让渡赔偿对方的损失，有强制履行，支付违约金，赔偿损失等。4、免责条款的效力 法律一般不允许当事人认协议排除或者限制其未来的责任，但对某些免责条款也承认其效力。相对的说，免除违约责任的条款，较免除侵权责任的条款更容易被法律所承认。5、诉讼时效 因违约而产生的请求对方承担违约责任的权利，按民法通则第 135 条的规定，诉讼时效为两年；但在延付或拒付租金，寄存财物被丢失或者损毁的情况下，按民法通则第 136 条第二至第四款的规定，诉讼时效期为一年。根据合同法的规定来看，用不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同所产生的赔偿损失清求权，诉讼时效为 4 年。因侵权行为产生的请求权，按民法通则第 13
15、5 条规定，诉讼时效一为两年；但因身体受到伤害，而产生的赔偿损失请求权，其诉讼时效期间为一年。6、诉讼管辖 根据我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在合同中协议选择被告住所地，合同履行地，合同签订地，原告住所地，标的物所在地人民法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权地或者被告者住所地人民法院管辖。7、违约责任的类型 依据我国合同法的规定，按照违约责任发生在合同履行期限届满之前或之后，将违约行为的基本形态划分为实际违约合预期违约 （一） 实际违约 实际违约是指当事人一方在合同履行即届至后，不履行合同义务不符合约定的违约形态。1不履
16、行 不履行是指合同履行期届至后，当事人一本没有履行合同义务的行为。不履行使合同相对方完全丧失期待的合同利益或者说完全不能实现合同目的，故属根本违约。 2履行不符合约定 不符合约定的履行又称不完全履行或不适当履行是指债务人虽有履行合同义务约定的行为，但该旅行不符合合同的约定或法律的规定，它包括除不履行之外的一切违约行为形态。如瑕疵旅行、加害履行、迟延履行。 （二） 预期违约 预期违约是指当事人一方在合同履行到来之前，明示或默示其在履行期届至时将不履行合同债务，由此在当事人之间发生一定权利义务关系的一项合同法律制度。合同法第 108 条规定：“当事人一方明确表示或者认自己的行为表面不履行合同义务的
17、，对方可认在履行期届满事前要求其承担违约责任。预期违约可分为明示的预期违约和默示的预期违约。依据合同法的规定，明示的预期违约是指当事人一方在履行期届至前向对方明确表示将不履行合同义务的违约行为。默示的预期违约是指当事人一方在合同履行期届满前认自己的行为表面不履行合同义务的行为 五 违约责任的承担方式违约行为发生后，权利人可以通过两种途径维护自己的权利。一是自救，如：解除合同，中止履行等。二是向违约方追究违约责任。依合同法的规定承担违约责任的主要方式有：实际履行、损害赔偿、支付违约金、支付定金。 （一） 实际履行 实际履行也称特定履行，继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规
18、定继续履行合同。实际履行应具备下列条件：1.须有违约行为存在；2.非违约方在合理期限内提出继续履行的请求；3.须依据法律规定和合同性质能够履行；4.实际履行是可能的和经济上是合理的。实际履行的特征：1.请求实际履行是债券人享有的一项权利，是实现当事人订约目的的有效方式；2.实际履行可以与违约金，损害赔偿和完全责任并用，但不能解除合同并用，解除合同和实际履行是完全对立的，两者不能并用。 （二） 赔偿损失1赔偿损失的概念 所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时，由违约方认其财产赔偿对方所蒙受的一种违约责任形式。它是世界各国所一致认可的最终要的一种
19、违约救济方法。 2赔偿损失的原则 （1）完全赔偿原则 所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任，完全赔偿责任不仅赔偿直接责任损失而且赔偿可得利益的损失。 （2）损益相抵原则 损益相抵，又称损益同销，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，认确定损害赔偿范围。（3）责任相抵原则 责任相抵原则是指按照债务人各自应负的责任确定赔偿范围的制度。我国合同法第 120 条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵消，是在确定各自应负的责任的基础上确定赔偿责任。3损
20、害赔偿的限制 （1）损害的可预见性规划 根据我国合同法第 113 条规定，损害赔偿不得超过违反合同一方合同时预见或应当预见到的，因违反合同可能造成的损失 （2）损害赔偿的减轻 所谓损害赔偿的减轻，是指在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损失负责。 （三）支付违约金违约金是合同当事人约定在一方违约时，应根据违约情况向对方当事人支付一定数额的货币，支付违约金，不但是违约违约责任的重要承担方式，而且具有一定的担保作用。1、违约金的性质 （1） 违约金的预见性。违约金是在合同当事人订立合同时约定的，因此， 具有预见性。 （2） 违约金的补偿性、惩罚性。
21、 违约金的补偿性和惩罚性是就约定的违约金的数额与损害赔偿之间的关系而言。当约定的违约金的数额大于损害赔偿额时表现为惩罚性，当约定的违约数额等于损害赔偿时表现为补偿性。 2、违约金和定金的选择适用。在合同时同时约定违约金时，只能选择使用违约金或者定金。而不能同时适用。合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，乙方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 （四）支付定金定金本为债的担保方式，而非违约责任。只因我国合同法违约责任一章中第115 条的规定，即：“当事人可以认依据中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
22、给付金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。 ”（五）采取不久措施 合同法第 107 条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”可见采取补救措施是承担违约责任的一种形式。 合同法第 111 条对质量不符合约定情况下的，违约方采取补救措施作了规定。即：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定。仍不能确定的，受损害方根据标的性质及损失的大小，可认合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 ”对于本条的适用应当注意的是，
23、在有多种补救措施可供选择时，选择权人为受损害方。违约方根据受损害方选择行使的结果采取相应的补救措施。此与传统民法理论中，选择指债的选择权属于债务人的观点相反。 六 免责事由 （一）不可抗力的概念和范围 合同法第 117 条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 ”“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 ”这里的不能预见是指在现有的技术水平条件下，以一般人的预见能力为标准判断对某中现象是否可以预见不可避免并不能克服是指当事人对事件的发生和结果不能进行人为的 控制，
24、事件的发生不为当事人的意志所左右。如果事件的发生能够避免， 或者虽不可避免但可以克服则不构成不可抗力。 不可抗力是当事人不能预见的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如水灾、旱灾、火灾、地震、动乱、战争等等。我认为除此之外，政府行为也可构成不可抗力。 不可抗力是当事人不能预见的外来力量，是不是受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如水灾、旱灾、火灾、地震、动乱、战争等等。我认为除此之外，政府行为也不构成不可抗力。如：政府决定对某区拆迁的行为，对于该区的房屋租赁合同双方而言为不可抗力。 2.主张不可抗力免责方的义务 合同法第 118 条规定：“当事人一方因不可抗力不能
25、履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并因在合理期限内提供证明。依据本条例规定主张不可抗力免责方具有通知和证明的义务。（二）情事变更 情事变更是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，责也许当事人单方变更或解除合同当事人主张情事变更需要以下构成要件：1 须有情事之变更； 2 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭前发生；3 情事之变更，须未当事人所预料，而且具有不能预料之性质； 4 情事变更须因不可归责于当事人之事由而发生；5 情事变更导致履行合同将显失公平。
26、合同法总则对情事变更未作规定，分则赠与合同中第 195 条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不在履行赠于义务。我们认为此条是情事变更原则在赠与合同中的体现，可作为情事变更的原则。在合同中规定违约责任，有利于强化当事人履行合同的意识促进合同的实现。在现代经济交往中，当事人在签订合同中越来越重视对违约责任的规定，因为它能强化我们积极履行合同，保证合同全面、适当的履行。 七、结 语以上是我结合我国合同法对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。
27、总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。八 参考文献 1主编：郭洁、杜甲华民法学2叶金强 论违约导致的精神损害的赔偿 3主编：张俊浩民法原理 1997 年修订版 555 页 4主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著合同解释与适用5主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著合同解释与适用6王家福、王利明等著：合同法原理 ，法律出版社 2000 年第一版第 188 页；7杨立新著：民法判解研究与使用第二期，中国检察院出版社 1996 年 5 月第一版第 400 页8合同法教程 徐杰、赵景文 主编，法律出版社 2000 年 1 月版。9商法研究 （第四辑） 徐学鹿 主编，人民法
28、院出版社 2001 年版。10合同法修订本，崔建远 主编，法律出版社 2000 年 4 月版。11侵权行为法（第一册） 王泽鉴 著，中国政法大学出版社，2001 年 7 月版。12民商法论丛 （第八卷） 梁彗星 主编，法律出版社 1997 年版。13 张莉，方传安：浅析合同法违约责任制度若干问题 ，载泉州师范学院学报（社会科学）2001 年 9 月，第 19 卷第 5 期。徐杰，赵景文主编：合同法教程，法律出版社 2000 年 1 月版，第 247 页。赵 明：违约责任的研究，载辽宁金融学院学报，2001 年第 1 期。参见梁彗星：从过错责任到严格责任，载民商法论丛（第八卷），法律出版社 1997 年版，第 17 页。参见彭学龙：预期违约及相关制度比较研究，载商法研究（第四辑），徐学鹿 主编，人民法院出版社 2001 年版。对“特殊的严格责任原则” ，可参见王泽鉴侵权行为法（第一册）（中国政法大学出版社，2001 年 7 月版）中的相关内容。崔建远 主编：合同法，法律出版社 2000 年 4 月版，第 256 页。参见孙春伟：评合同法关于违约责任的规定，载学术交流，2000 年，第 2 期，第 7778页。关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：中华人民共和国合同法中的违约责任制度，载河北省政法管理干部学院学报1999 年第 3 期，第 1011 页。
