1、唐 山 学 院毕 业 论 文论文题目: 著作权合理使用制度的完善从民法体系化角度分析 系 别: 文法系 班 级: 06 法本(1)班 姓 名: 张立骞 指 导 教 师: 徐晓静 2010 年 6 月 10 日著作权合理使用制度的完善从民法体系化角度分析摘 要面对快速发展的数字网络社会,我国著作权中的合理使用制度遇到极大的挑战。本文首先阐述合理使用制度对于公有领域的价值与合理使用的利益分配作用,然后简要阐述了我国合理使用制度现状。在此基础上指出我国合理使用制度缺陷的根本原因是在于对民法体系化精神的忽视。笔者尝试提出民法体系化的基本内涵,并尝试在民法体系化精神的指导下,分析我国合理使用制度产生弊端
2、的具体原因。并借助主观权利与客观权利的分析框架阐述对合理使用的性质的认识。最后针对我国的著作权制度提出一些建议,以期完善我国的合理使用制度。关键词:合理使用 合理使用的性质 民法的体系化Improvements on the fair use of the copyright from the angle of civil laws systematiationAbstractFacing the era of highly developing digital age, the functions of the fair use are serious for it confronts so
3、 many challenges, especially the highly developing net technology .Firstly, this essay discourses on the values that fair use affects the public domain and interests distributions ,and then elaborates its current situations. Basing on these, this essay points out the fundamental reason .Author propo
4、ses a more reasonable theory to explain the dilemma, thats to say, to cope with the dilemma from the angle of civil laws systematiation, and then finds out the nature of fair use ,which remains cloudy to many jurisprudential learners. Employing the analysis frame of objective right and subjective ri
5、ght, this essay argues that the fair use is one of objective rights, which protect the legal interests. Basing on these, this essay proposes the legal advice to improve the copyright legal system.Key words: fair use ;the nature of fair use ;civil laws systematiation目 录引言 .11 合理使用制度的价值 21.1 公有领域的支柱制度
6、之一 .21.2 合理分割著作权制度产生的利益 .22 我国合理使用制度的现状 32.1 立法模式的落后 .32.2 制度设计缺失 .42.3 技术措施“决定”合理使用 .43 我国合理使用制度弊端的成因分析 53.1 民法体系化精神 .53.2 从民法体系化角度分析现有合理使用制度 .63.2.1 对著作权性质的误解与澄清 63.2.2 合理使用性质的诸观点分析 64 合理使用制度的完善 84.1 合理使用的性质分析与定位 .84.2 对相邻关系的类比 一般条款 .104.3“合理”因素的类型化探讨 11结论 .13参考文献 .15谢辞 .17外文资料 .18引言面对快速发展的信息网络社会,
7、著作权中的合理使用制度遇到巨大挑战。而这些挑战反过来又使得我国快速建立的著作权制度面临更深刻的质疑:著作权制度的正当性何在?作为著作权的正当性最显著的标志之一,合理使用制度的深入研究显得尤为必要。本文着重从我国的知识产权的具体情况出发,分析我国合理使用现状的产生原因,并以民法体系化的精神来指导和完善合理使用制度。1 合理使用制度的价值合理使用是指“在法律规定的条件下,不必征得著作权人的同意,也不必向其支付报酬,基于正当的目的而使用他人著作权作品的合法行为。 ”1“做学问,当知先有一番意义。意义不同,则所用之材料与运用材料之方法,亦随之不同” 2故在探讨著作权合理使用的完善之前,对其价值的理解和
8、把握将对本文的研究有极大裨益。1.1公有领域的支柱制度之一实质意义上公有领域(public domain)1的存在始于远古时代,但直到近代社会人们才开始了解其法律价值所在。首先将公有领域作为著作权法上的术语是法国,它被用于伯尔尼公约 3。近几年来,著作权学术界对公有领域的讨论更加激烈,但令人遗憾的是,对于公有领域的定义、所包含的范围等问题,学者们的意见很不统一,尤其是关于公有领域的构成部分很难有学者的意见被广泛赞同。公有领域由哪些构成部分亦经历了较大的发展。在初期,公有领域仅指权利保护期届满后那种状态 4。 后来,尽管有关公有领域的构成部分的理论观点越来越多,但其中最重要的一点共识就是对合理使
9、用作为公有领域重要部分的普遍肯定。试想一下,如果仅将公有领域限制为权利保护期届满后那种状态,那么我们的大部分创作材料将要去 50-70 年前的材料中寻找,这在现代快速发展的网络社会和商业化社会将是重大的灾难。而合理使用制度不仅让人们摆脱了权利保护期的束缚,更让现代社会作品(广义上的著作权的对象)的创作和传播成为现实,著作权的制度价值亦得到升华。因为合理使用传递给人们这样一个信息:著作权并非只是让著作权人的口袋变得更鼓,而是对公共文化的再生与社会的进步有不可计数的益处。1.2合理分割著作权制度产生的利益“制度的最终意义在于通过制度提供给人的服务,如果没有人从制度中得到好处,那么制度也就没有用处的
10、。 ”5法是一种通过制度的设计达到正义的载体。依大多数人的意见,著作权制度是对著作权人的保护,就如同物权仅是保护物权人,债权仅是保护债权人一样,这是过于浅薄的观念。物权制度中的相邻关系制度、债权制度中的债权行为无效制度其实都是在协调制度本身与社会整体间的沟通和对话,实现个体利益与社会利益的不断统一。而著作权制度则是创作者、投资者与社会公众间的利益均衡。在这三个主体中,创作者多从属1此处的公有领域可以理解为:处于不受版权保护的状态的一切知识。于投资者,与社会大众最近的也是获益最多的是投资者。以电影阿凡达为例,其出品公司 20 世纪福克斯对影片预算超过 5 亿美元,目前其票房已经到27 亿美元。其
11、获得的收益从其源头惠及每个产业终端。再想一想变形金刚从书籍到电影再到孩子们的玩具,其产业利益集聚。而社会公众从利益的积聚中也获益甚多。合理使用制度的作用在于从源头上限制投资者的利益,防止其过分强大伤害了社会公众的利益。从本质上讲, “知识产权制度的功能,和物权没有本质的区别,只在于分配一种财产的归属” 6。2 我国合理使用制度的现状我国著作权法第 22 条规定“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。其后该款列举十二种合理使用的情形。并在该条第二款规定“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者
12、、广播电台、电视台的权利的限制。”这就是我国对合理使用的基本规定。虽然在上文我们已经认识到合理使用的价值,但这并不能保证我们的制度设计本身符合该价值的要求。 “合理使用作为著作权法律制度的一项重要内容,有长期稳定的必要。 ”但合理的标准以及不合理之间的界限则是可变的 7。这就需要考察一下我国合理使用现有制度设计,其面临的挑战主要有以下三方面;2.1立法模式的落后目前,合理使用的立法模式在全球主要由两种:因素主义和规则主义。因素主义就是规定合理使用所要考量的要素,综合考量以判断某种使用是否合理。美国是因素主义立法模式的典型,其联邦著作权法第 107 条 2规定“为了批评、评论、新闻报道、教学、教
13、育、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品”为合理使用 8而我国对合理使用的规定属于规则主义立法模式。这一立法模式主张:只有在符合其规定的情形时,才符合合理使用的规定,否则不属于合理使用。该模式的主导思想是注重法的稳定性,条文简洁,易于操作。该思想颇为类似法国大革命时的法典万能主义, “透过个别之法律规定,推断出支配整个法律之原理,演绎到各个法律规定。 ”9但该思想已经被历史证明是缺陷极大的。规则主义立法模式也面临同样的困境, “固定的规则往往不利于实质公平,合理地解决现实问题,缺乏应有的灵活性和包容性” 。 10受戒一案就是合理使用面临制度困境的最显著表现之一 11。在受戒案中,原告为北影录
14、影公司,其享有受戒小说的摄制权。被告为北京电影学院。被告的应届毕业生将受戒拍成电影,并在校内外进2该条款的具体内容可以参见下文的论述。行播放。该播放行为已经明显超过了著作权法第 22 条第 6 项 3的文意范围,法官缺借助目的扩张解释,在一审和二审中均判定该使用为合理使用,但这与规则主义是不相符的。这一判决一方面导致“司法创制权利” ,破坏了著作权人的权利稳定,法律的预测可能性也被降低;另一方面,合理使用制度的困境尽显,规则主义主导下的法律规范的包容性处于破裂状态。2.2制度设计缺失在整个著作权制度设计中,最能彰显社会公众权利以及利益均衡的制度便是合理使用制度。但令人失望的是,我国的合理使用制
15、度设计本身存在缺失,对公众在实现合理使用中的法益未给予合理的保障和救济,使公众直接面临著作权人强大控制力。这在著作权制度发展中体现最明显的就是著作权集体管理制度的出现。在著作权制度发展初期,著作权人可较为有效地实现对其作品的个人管理。不过随着传播技术的迅速发展,著作权人的个人管理越来越难 4,于是著作权的集体管理模式发展成为应对技术挑战的有效模式。著作权的集体管理的出现,大大地改变了著作权人与使用人间的力量对比 12,这种不成比例的力量对比让我们在面对强大的著作权的集体管理组织显得非常渺小,虽然它会因为过于强大而受到反垄断法的规制,但目前我国反垄断法 第五十五条规定“经营者依照有关知识产权的法
16、律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。 ”可以看出,这种简单的规定很笼统,难以有效地适用。2.3技术措施“决定”合理使用自著作权制度产生以来,其一直处在回应社会发展所带来的挑战,并从制度的回应中获得不断的发展,我国的著作权制度亦不例外。但在面对新的信息网络传播技术时,我国著作权法合理使用的规定显得过于僵硬。前文论及,著作权制度的根本在于维护一种公正的利益分配。在以纸质载体的传播技术条件下,著作权人和社会公众的力量得到不对称的发展,但在信息网络条件下,著作权人对作品的控制力突增,而技术措施就是实现这种控制力的重要工具。技术措施是
17、著作权人为防止其作品被他人非法利用,而在作品的载体上采取的以技术手段为内容的防范措施。采用该措施是为了防止他人未经授权对作品的接触、复制、发行、传播、修改等,从而达到维护著作权人的财产权和人身权的目的 13。 凭借技术措施,著作权人完全可以实现对作品的全面控制,3该款内容为“为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行” 。4这些困难主要体现:1,作品传播的方式多元化,2,作品的复制与传播成本得到极大降低,3,作品的侵权繁多且诉讼成本极大。使合理使用制度在技术条件下失去本应有的技术价值和地位。最终,著作权人设定合理使用的标准,为公众“立法”
18、 ,这样合理使用成为“纸上空言” ,而公众成为技术措施的受害者。面临上述种种缺陷,合理使用制度的改革势在必行,但改革成功的关键首先在于抓住其弊端的根本成因。治本才可治标。3 我国合理使用制度弊端的成因分析虽然关于我国合理使用制度的弊端存在各种分析,但笔者坚信导致我国合理使用现状最基本的原因是民法体系化精神的缺失。下文首先对民法体系化精神进行论述,以便于研究。3.1民法体系化精神笔者认为,民法体系化精神主要体现在以下几个方面:第一,民法的体系是开放的。民法的体系化既是一个动态的过程,又是一个不断发展成熟的个别成果,事物是发展的并且是多元化的发展,这是一个简单的事实,法律的体系亦是如此。 “每一种
19、体系都是一种艺术品是有意识的创造性活动的一种结果” 。 14任何体系的形成都以认识为前提,认识的发展又不断地带给体系化更多的机会。民法的体系化亦以现有诸民事权利的理解为基础而构建,任何超脱现存认识的或落后现实都要承受失败的风险。但民法随人类实践活动的不断发展,开放性便是一种必然。从法国民法典与德国民法典在立法技术、理念等相关问题上的区别正是显示出人类理性认识世界整体能力的进步。第二,民法的体系化是世俗的体系化。民法的各个组成部分间存在有着世俗的联系,这些设计安排并非无意的杂乱排列,而是有机的组合。民法的体系化并非为法律家所准备,法学自产生之时就是入市之学,只有深刻的理解现实生活,才能保证其发展
20、不会落后而阻碍人类的发展,民法的体系化更应明晰该要求的涵义。同时,民法的各个组成部分是更多地依据人类的实践经验以及由此获得的理性来安排的。如德国民法典 ,将债权编与物权编分别归在二编和三遍,将亲属编与继承编放在四编与五遍,并且最具特色的是在各具体的权利上总结出的总则,将其放在法典最前。 法国民法典亦体现了人们在此种安排中的现实考量。第三, 贯穿民法体系化的是私法精神。每一种法的体系都有一种精神作为指导和建构的基础,并借助此精神而使得该体系得以长久地适应社会。毫无疑问,在民法体系化中,私法精神居于核心地位。它以私法自治为核心,并以诚实信用为指导。私法精神一方面指导民法体系的具体建构,区分了私法与
21、公法的合理界限;另一方面有助于克服民法体系化中不可避免的“体系违反”现象。第四, 民法体系化精神要求明晰各种社会资源的位阶。人类之生活资源,有权利、法益及自由资源。法律体系所规范者,以权利为原则,以法益为例外;法律体系并不规范自由资源。 15权利是类型化的较为系统的的利益,当权利资源受到损害或其行使受到阻碍,就会产生相应的救济请求权。如物权,当其行使受到阻碍,便产生物上请求权;当物受到损坏或灭失,便可以产生损害赔偿请求权或者恢复原状请求权。对于法益资源,法律择要进行保护。保护的规定除由刑法等公法提供,私法在某些方面也会提供保护,并且更具社会深意。公序良俗的民法原则便是适例。而自由资源处在“法外
22、空间” ,法律不加规制。比如何时结婚,何时生子等,但自由资源的范围受到许多因素的影响。由权利、法益及自由资源组成的完善的私法规制体系;权利以个人为中心,注重个人的利益的实现;法益则以社会为中心,注重公共利益的实现;而自由资源弥散在权利资源与法益资源间,辅助其功能的实现。但我们不得不接受的是,即使有较为成功的体系化也只是暂时的,经常会面临社会发展的挑战和落后的威胁,支撑该体系存在的最初理念也面临着被人遗忘的危险。但只有坚持体系化的方法,才能“揭示法的建构原理的过程” , 16讲述法的体系本身的正义性,使人们信服法律伦理。3.2从民法体系化角度分析现有合理使用制度3.2.1对著作权性质的误解与澄清
23、从民法的定义上看,它的调整对象有两种:财产关系与人身关系。由此形成两种权利类型,即财产权和人身权。对于知识产权的性质尤其是著作权的性质,法学界存在争议,众多的民法学者在其著作中多将知识产权归类为具有“人格权、财产权的一体化权利,是在人身权与财产权之外的第三种权力类型” ,该观点大家都十分熟悉,许多通说教材皆是如此。但我们却听到另一种声音, “知识产权界的基本理论则认为知识产权是财产权” 。就民法学者与知识产权学者的这种认识差别,其产生的重要原因是民法学者大都不会深入研究知识产权,他们总是同意其前辈的观点(自然也是民法学者) ,导致他们对知识产权的性质理解还一直停留在上世纪八九十年代的水平上,在
24、这些民法学者在编写教材时大多只是简单的将知识产权归到第三种类型的权利。毫无疑问的是,知识产权就是一种财产权。但它的形成很晚,人们对它的理解亟需深入,有误解是必然的。但我们不应躺在错误之上不思进步,须知进步的人类历史是无数人的有意推动形成的。著作权是一种财产权。 17只有坚信著作权是财产权,我们才能拨开合理使用上的迷雾,才能更加清楚地认识“合理使用的地位与价值” 。法律条文将著作人格权规定到著作权法中,但这并不就是表明著作权就是一种特殊的“人格权、财产权的一体化权利” ,这只是一种立法技术的体现,法学研究不应当被法律文件所局限。从法的整体思考,才能使法学研究更具系统性和说服性。3.2.2合理使用
25、性质的诸观点分析目前对合理使用性质的观点大约有四种:第一种是“权利限制说” ,它认为合理使用是对著作权利的限制。该观点为国内外许多学者所赞同,属于主流。第二种是“侵权阻却说”它认为合理使用是侵害著作权的阻却事由,台湾学者张静、章忠信等持此观点。第三种是“使用者权利说” ,国内该说最早由吴汉东教授在著作权的合理使用制度的研究一书中最先提到;而在美国,Lyman Ray Patterson 和 Stanley W. Lindberg 坚持使用者权利。它认为合理使用是使用者享有的利用他人作品的一种合法权利,受到法律的保护, “使用者权利说”并未在国内得到广泛的赞同 18。最近有学者提出新的观点,认为
26、合理使用属于客观权利或者特权。下面主要对前三个观点予以简析。(1)对“侵权阻却说”分析该说认为合理使用是阻却其使用行为侵害他人权利的事由。其实“侵权阻却说”包含两层含义:一,合理使用行为侵害了著作权人的权利,属于侵权的范畴;二,该行为获得法律免责,故其侵权的结果不会发生法律责任的承担问题。该说存在的最大缺陷在于合理使用行为即为法律所允许,则本身就是合法,无需将其先定为非法,然后又赦免其责任。任何合法行为本身就阻却违法。这是一种思维的循环和浪费。故该说不值认同。(2)对“权利限制说”分析该观点现为我国主流通说观点,并体现在立法中。我国学者中郑成思、沈仁干以及台湾学者杨崇森等对其极度推崇,笔者恐大
27、家有盲目服从,缺乏反思的服从,故对它进行细致的分析,以示其有限的价值。权利系法律所赋享受利益之力,具有一定的社会功能,而为社会秩序的一部分 19。笔者认为,任何权利皆有两层力组成,第一层是国家之力(或人民赋予的法律确信之力),它赋予该利益以正当性,得到确认;第二层力是私人之力,它赋予该利益以自主形态使其具备自治性。这两层力在具体的权利中有不同的组合。同时,这两层力又会受到社会基础的制约,使权利的存在服从于社会现实。这就必须使权利成为社会秩序建构的组成部分,受到必要的限制和约束。凡权利皆应受到限制,无不受限制的权利 20。由以上的分析可以看到,权利的限制是一个必然存在的事实。任何权利都存在于特定
28、的时空下,时空的特定性限制了权利本身。同时,权利限制的内容也是处在不断的变化中的,从法国民法典将所有权神化到不可侵犯到德国民法典中权利的行使不得损害社会公共利益的变化,这一变化的过程体现了私权限制内容的丰富和人类理性的进步,以及私权的社会性的增加。可见以权利限制对合理使用的定性,只看到了权利的行使要服从社会利益,但这种定性过于宽泛合表面化,没有深入研究合理使用本身的性质、合理使用与著作权法其他部分的联系以及合理使用与著作权法的宗旨的联系,未道出合理使用行为的本质,故而这种定性的价值有限。故“权利限制说”不值得提倡。(3)对“使用者权利说”的分析“使用者权利说”主张将合理使用中产生的法律关系中的
29、使用者利益上升为法律所保障的主观权利。 “使用者权利说”的主要缺点是对权利构造理论的违反,缺少权利责任的基本构造。如果该权利构造理论得到广泛承认,则会影响到现有的关于权利的法学理论基础。这其实是利益的不当提升。(4)关于客观权利说或特权说 21该说将合理使用放到不同的分析框架下进行分析,在主观权利与客观权利的框架下,得出了合理使用的性质属于客观权利;而在霍菲尔德的基本概念体系下,得出合理使用的性质为特权。对此说,笔者基本赞同。下文将在主观权利与客观权利的分析框架进行具体分析,此处不赘。目前,著作权法的通说将著作权的性质归为”智力成果权”,该归类的主导思想是“创造理论” ,即主张著作权法的宗旨是
30、鼓励创作。该理念的错位导致以下不利影响:(1)忽视了著作权乃至整个知识产权法的体系化,生硬的造出“人格财产一体化”的第三种权利,破坏了民法体系的和谐,导致著作权制度基础的动摇,合理使用的现状亦受影响。(2)将本为财产权的著作权归为“人格财产一体化权” ,由分配理论上升为“创造理论” ,这是一种不适当的升华。将“创造理论”应用到著作权上,给著作权披上了神圣的面纱,一方面使人们对其性质更加不解,另一方面使限制如此神圣的权利显得缺乏正当性。这种“缺乏正当性”的感觉就是合理使用被不断的边缘化的重要原因之一。著作权制度的功能“和物权没有本质的区别,只在于分配一种财产的归属” 。 22(3)将本为财产权的
31、著作权错误理解为“智力成果权” ,使得著作权的发展脱离了其他财产权利制度建的借鉴,使得民法的体系难以自圆。同时,合理使用制度也因此丧失对其他更成熟的制度体系参照,承受着理论假熟和与民法隔离的痛楚。澄清著作权的财产权性质,并着力以体系化的角度思考合理使用制度的现状和发展,将会有更多助益。4 合理使用制度的完善4.1合理使用的性质分析与定位当问题被置于不同的分析框架下,便会有不同的答案,但我们可以肯定这些答案在内在本质上是相通的。本文选择主观权利与客观权利的分析框架,主要原因如下:首先,我国的法律体系有明显的大陆法系的特征,使用大陆法系的分析术语具有较强的兼容性。其次,正如上文所指出的,主观权利与
32、客观权利的分析框架可以完善的概括权利与法益两种社会资源,分析思路严密,正确性和合理性极高。由于德文中 Recht 在德语中具有多义性,为了明确法律概念一便应用,德国学者在使用该词时会在前面加上“主观的”或“客观的“,这样就有了subjektives Recht 与 objektives Recht 的区分,而法国受此影响亦存在该区分的,这样以德法为基础的大陆法系中就有了区分主观权利与客观权利的传统。subjektives Recht 即主观权利,其含义是“为了实现个人利益,要求他人为或者不为一定的行为、容忍或者不作为的权利。主观权利可以私法或者公法为依据确定。 ”23 主观权利的设定是为了保障
33、权利资源。它实际上就是我们通常理解上的权利。从其定义来看,主观权利主要有一下特征:1,主观权利明确地赋予权利人以救济请求权;2,权利主体与权利客体具有明显的归属关系,无论这种归属关系是“支配”还是“请求” ;3,权利与义务相互依存。 “任何主观权利的法律逻辑条件是他人的相应的法律义务,该义务以某个客观的法律规范为依据” 。 24objektives Recht 即客观权利或者客观法,对于客观权利的定义有学者将其定义为“全部法律规范的总和,是法律关系及相应主观权利的根据。 ”25另有学者认为“客观权利是指由于法律规定的反射效果给主体带来的某种利益。客观权利带来的利益不是法律直接授予主体的,而是法
34、律规定产生的反射效果”.这两种定义都是合理的,但第二个定义更加明了。客观权利的是通过国家义务的设定对法益资源进行保障,构建一种“秩序价值” ,实现社会利益的最大化。基于上述分析,可以得出客观权利的以下特征:l, 利益主体享有的利益受到法律限制,个人一般不享有救济请求权。2,利益主体的相对不确定性,利益主体与利益客体之间没有明确的归属关系;3,利益主体的义务承担者是国家或者政府。现对合理使用进行分析:首先,合理使用“基于私人目的” ,这是主张合理使用为一种主观权利的最重要的证据之一,但这是不正确的。从归属关系方面来看,使用者与被使用对象之间没有归属关系,这就不符合主观权利构造的基本要求。当使用者
35、利用作品或者邻接权的对象时,该作品或者邻接权的对象实际上是以有限制的公共资源的身份出现的,使用者与被使用对象之间根本不会有归属关系存在。其次,有私人的使用目的并不代表其就产生所有的效力。例如,公民 A 基于私人目的乘坐公交车 B, 这并不表明公交车 B 就属于公民 A 或者公民 A 对公交车 B 享有物权。故仅有私人目的难以主张其为主观权利。其次,在权利或利益主体的确定上,合理使用的主体是不特定的多数人,任何一个适格的民事主体都可以使用他人的作品或者邻接权的对象。这也能说明合理使用不是一种主观权利。最后,在救济请求权赋予上,由于使用者与被使用对象之间没有归属关系,这样在权利与责任的确定上就没有
36、了最基本的结构,因此无法赋予使用者救济请求权。从我国的著作权法的整个文件表述上,没有任何对于使用者救济请求权的表述,相反,作品使用者在利用作品或者邻接权的对象时,必须得遵守各种限制性条件。据此,我们可以明确地得出一个合乎逻辑的推论,合理使用属于客观权利,其保护的对象是法益。在明确了合理使用属于客观权利的前提下,我们对合理使用的深入研究才开始,因为恰当的定位是民法体系化的前提。法益资源是人们社会生活中不可忽视的生活资源,它跨越了民法、刑法、行政法三大领域。自创立法益的概念,法益便带给法学学术新的色彩,应得到人们极大的重视。法益连接了利益和权利,为利益上升为权利创造了一个缓冲地带,使权利的类型化更
37、加科学。同时它弥补了民事权利类型化的不足,与民事权利相得益彰,共同保护民法上的“人” ,体现了民法的人文主义关怀。 26事实上是法学界对它几乎是完全忽视,除了刑法学上偶尔提到刑事法律关系的客体是法益外,他处再无论述。怪不得台湾学者曾世雄对此有所感叹。合理使用为国家设定了义务,实际上较为宽泛地要求国家建立各种便利合理使用制度实现的制度和措施,比如,加强网络设施的完善,建立并免费开放各种图书馆、美术馆、博物馆等。这种国家对设定义务的履行,实质上为作品和邻接权的对象的创作和传播提供便利,实现著作权制度的社会价值。4.2对相邻关系的类比一般条款从民法体系化的角度来审视现有的民事权利体系,我们会发现:知
38、识产权与物权具有许多的相似之处,二者同为财产权,同为绝对权等。现在知识产权体系尚不健全,如能借助较为成熟的物权体系,我们定会获益匪多。 “一个只注重个别问题之学科,不可能发现蕴藏其间之原理原则” 27在民法体系化精神指导下,我们进一步发掘隐藏其间的内在联系,建构著作权合理使用制度体系。纵观著作权法与物权法,合理使用与物权法中的相邻关系十分类似,总结二者的相同点,关注差异,将获益甚多。这本身就是归纳演绎的体系化思维模式在民法中的应用。德国著名学者阿图尔考夫曼在类推与事物本质兼论类型理论一书正确地指出:类推是我们接近事物本质的必经之途。但令人失望的是,我国大多数学者认为:相邻关系是相邻不动产的所有
39、人或使用人在行使权利时发生的权利义务关系,从权利的角度来看可以称其为相邻权。对其性质就只是简单的归纳为所有权之法律上限制。而我们却对它们的内在联系却毫不知情,使我们处于片面地认识二者的境地。我国物权法的相邻关系的规定在第七章,从第八十四条到九十二条。其立法规范设计模式为“概括加列举”模式。概括是指规定不动产的权利人在行使相邻权是应遵守的基本精神或原则。这实际上就是一般条款。 “概括”条款是八十四条和八十五条,文字简洁。列举是指对各种具体的相邻关系进行必要的类型化处理。从第八十六条到第九十二条分别规定了用水、排水,通行、铺设设施、通风、采光、日照、固体废物等有害物质予以规定。从整体上看 我国物权
40、法对相邻关系的立法模式是成熟的。 “概括”本身一方面适应了社会发展的客观事实,另一方面又是以经验为基础便于法律的实务操作。现行的合理使用体系的立法模式为“列举模式” ,即为规则主义。 著作权法第 22 条共列举了 12 种情形。列举式的优点在于适用条件明确,便于我国广大地区的司法机关的适用,尤其对与我国地域广阔,法官素质差强人意,较为适宜。如文初所言,这种模式过分束缚了合理使用的内容,降低了其包容性,使法律脱离其所依赖存在的社会事实。并且我国合理使用制度的建立仍以传统的纸质载体作为主要传播手段为背景,故对相邻关系中“一般条款”模式的借鉴是必然的选择。关于一般条款的具体设计请参见下文。4.3“合
41、理”因素的类型化探讨类型化是体系化的重要基础。它是接近事物本质的根本途径。民法中各种典型权利就是类型化的杰作。类型化是对概念的具体化,又是对具体的规范的一种提升。类型化使抽象的概念不再空洞,对具体法律关系的处理又有了包容性。在一般条款中恰当地利用类型化技术将获益甚多。这就体现在对“合理”因素的类型化探讨上。在合理使用制度价值实现的过程中, “合理因素”的恰当设置对于实现概括和包容的功能有相当价值。合理使用制度中的“合理”标准的设定是著作权的社会性的彰显,亦是分割著作权制度产生的利益的重要途径。从本质上讲,合理使用是一种合法的事实行为,而合理使用制度是保障该事实行为实现的关键。合理性的判断标准以
42、美国一般条款中的“四要素”最为著名。该一般条款的前一句假定“为了批评、评论、新闻报道、教育、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品”为合理使用,但这种假定为法律的推定。同时在有异议的情况下,司法机关有权考量其后规定的四个合理性的类型化判断要素,并可以推翻前面的法律推定。该法律设计有两个特色:(1)推定合法原则,在一般情况下推定符合法律规定情形的情况为合理使用,这实际上扩充了使用人的使用自由空间,使用人的权益可以获得有限地法律推定保护;(2)司法最终认定原则,在扩充了使用人的使用自由空间的同时,将合理性的最终认定权留给了司法机关。这种规定自然与美国的司法体制相符合,又增强了权利人的法律意识。但又
43、给了我们一个启示:当法律走出立法者的厅堂,司法者需要以更加全面的角度来看待这些法律规范,而不仅仅是立法者的意志。对其四要素的简评如下:第一,使用者的目的,包含这种使用是否有商业性质或为了非盈利的教育目的。该因素考量了使用者的只用目的,属于主观因素,如使用者的目的难谓正当,则可能成为侵害著作权的主观因素。但该规定有两处需要改进:(1)使用的最终目的有不确定性,难以从其开始就严厉监视使用者的目的。而有时其目的正当,但其影响却超出了可合理预计的范围,故该因素发挥作用需要其他因素的协力。 (2)将目的将达的分为商业性质或教育性质,先不言其分类标准的缺憾,就说现在许多教育意义的作品多是借助商业运作实现其
44、目的的,尤其以民间文学艺术为明例。另外需要注意的是,以营利为目的的需要更严格的审查,不能仅以营利而否定其存在的教育等其他方面的意义。第二,享有著作权的作品的性质,不同类型作品的著作权利用方式不同,合理与否的界限也有区别。美国学者对著作权作品的性质与合理使用的关系的学说分为两类:一类是作品内容说,将不受著作权保护的内容作为合理使用的对象;另一类是作品类型说,即对不同类型的作品有不同程度的合理使用。目前,作品类型说居于主流的地位。对于我国著作权法规定的作品类型来说,适用性似乎并不明显。对作品的分类近存在于学术著作中和一些司法解释里,但不可否认作品的性质的不同划分有助于合理使用的判断。第三,所使用的
45、作品中,被使用部分与整个作品的比例是否失当,比例若失当则不能被视为合理。使用部分所站的比例的确是值得考虑的因素,但我们亦应认识到独立意义的部分也应获得著作权的保护。合理使用作品的部分不应损害原有作品的社会评价和市场占有。另外对作品的合理使用不应故意使读者误解作者与其利用的作品有某种不应有的联系,并借助其利用作品的声誉获得良好的社会评价。第四,有关的使用行为对作品的潜在市场价值有无重大影响,如果存在重大影响就不能视为合理。该因素是合理性判断的核心因素。合理使用制度是对作品的市场利益的划分,市场利益又分为现实的市场利益与潜在的市场利益。对这两种不同的利益应采取不同的保护,毫无疑问,现实的市场利益需
46、要得到全面的保护,否则著作权作为财产权就是空谈。对于潜在的市场利益的划分则需要谨慎,其划分的标准应注重从立法政策、社会实际以及有关的国际条约等方面考虑。结论我国合理使用制度的许多方面都有待完善,但这种完善不应盲目,应根据我国的著作权具体情况和法律移植的可行性进行反思,以求有针对性地完善我国合理使用制度。现参考美国联邦著作权法有关合理使用的规定,并在尽力与我国的法律体系兼容的前提下,将著作权法第 22 条修改如下:第 22 条 为了批评、评论、新闻报道、教育、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品,包括复制品或录音制品,或者法律规定的其他方式使用该作品,均不属于侵犯著作权。除下列情形外,上述使用
47、行为并不当然构成合理使用,在确定某一作品的使用是否合理时,应考虑但不局限于以下问题(1)使用者的目的,包含这种使用是否有商业性质或为了非盈利的教育目的;(2)享有著作权的作品的性质,不同类型作品的著作权利用方式不同,合理与否的界限也有区别;(3)所使用的作品中,被使用部分与整个作品的比例是否失当,比例若失当则不能被视为;(4)有关的使用行为对作品的潜在市场价值有无重大影响,如果存在这种影响就不能视为合理。在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(
48、二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用
49、已经发表的作品; (八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利。著作权人应诚实信用行使本法规定的权利。在符合上述法定情形时,著作权人不应恶意阻碍他人对作品的使用。在民事纠纷与确认不侵权的案件中,主张其使用符合上述情形的当事人负有举证责任。证明的事实符合上述情形时,不负侵权责任。国家应依据社会发展的需要不断提高符合上述法定情形使用的水平,构建完善的著作权利用秩序。参考文献1 吴汉东.著作权合理使用制度研究( 修订版)M. 北京:中国政