1、管辖权异议：回归原点与制度修正管辖权异议:回归原点与制度修正张卫平内容提要:人们关于管辖权异议的讨论存在着疏远制度目的和价值的问题 .从而贬损了讨论的实际意义和价值,因此,应当回归此制度的原点重新认识它.依据“审判公正假定“, 管辖错误的实质是法院内部分工的错误,因此,只要异议制度的设计能够平衡双方当事人的优势,异议制度的目的就算达到了,完全没有必要再将其扩展而致“程序过剩“. 现有管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性,误导了人们对其程序正义的认识.应当予以修正限制.关键词:管辖权异议原点程序过剩一,引论管辖权之战美国着名律师杰罗姆? 法斯尔曾经说过这样的话 :“如果你在辩
2、护席上睡着了 ,醒来的第一句话应该是我反对 “.1这虽然有些夸张,但却正确地反映了律师的思维模式:基于双方利益的对立性,在一般情形下,对方主张的,己方必然应当反对.在我国的民事诉讼中,被诉方对管辖权的反应也基本是如此,只要原告起诉,被告通常的反应就是“我反对“, 提出管辖权异议.诉讼实践中,案件由何地法院管辖已经成为诉讼当事人关注的第一个问题,关于管辖权的“斗争 “就是双方的第一次较量.只要存在着通过起诉选择法院的机会,精通管辖规则的原告或原告的律师就会考量何地法院受理对自己更为有利,从而对管辖法院进行精心的选择.换言之,案件一旦诉诸法院后,双方就可 J 能为争夺有利于己的管辖法院而展开斗争
3、,即所谓“ 管辖权之战“,其实质是管辖利益之争.这种管辖利益首先来自于人们意识中存在的司法或审判地方保护主义观念,即一种假定“司法地方保护假定“ 当审理案件的法院为一方当事人所在地的法院时 ,在审判时其有可能做出有利于该当事人的裁判.之所以说是一种假定,是因为从每个个案来讲,事实上也许并非如此,而不过是人们基于对某些个案结果的经验而形成的一般假定.但是,尽管这只是一种可能性,人们也会尽其可能地予以避免或者加以利用.其次,诉讼当事人会考虑的另一个管辖利益因素是是否方便自己进行诉讼.在中国这样一个国土面积很大的国家,当事人到异地进行诉讼会造成诉讼成本的增加,尤其是在与本地当事人的成本比较中,更凸显
4、了异地当事人在这方面的劣势.但与地方保护主义的因素相比较,对这一因素的考量权重指数要小的多,因为诉讼方便与否关联的是诉讼成本问题,而地方保护主义关联的则是诉讼的成败问题.第三,除了上述两个理由之外,在个别情形下,管辖权之战也会源自当事人与法院的人脉关系以及一般当事人对法院整体审判形象的评价当事人可能会认为清华大学法学院教授.1转引自林正编着:美国说客 ,青海人民出版社 1999 版,封面语录.?141?法学研究 2006 年第 4 期某些法院审理案件更公正一些.基于上述考量的综合,人们在可以对法院进行选择时,就一定会选择对自己有利的法院.由于案件的原告掌握选择权,处于主动的地位,而被告处于被动
5、的地位,基于利益对立的现实,被告的自然反应就是对原告管辖法院的选择提出异议,而我国法律也给予了被告这样的反对或防御手段管辖异议权.由于“ 司法地方保护假定“在个案中的现实性以及由此而衍生成为的社会一般认识,人们自然就会利用地方保护主义为自己寻求有利的“差别对待“, 如此,管辖法院的问题已成为当代诉讼中的“兵家必争之地“,甚至有这样的说法 “争取到有利于自己的管辖法院 ,胜诉就有了一半的把握“,所以管辖权异议也就成为了当事人通常都会运用的一种武器.在原告与被告的这场争夺中,一方面,由于原告对管辖法院存在一定的“选择优势“, 处于有利地位 ,2管辖权异议正是被告对抗原告这一“选择优势“的有利武器
6、,即一旦原告没有依法选择而法院又予以肯定时,被告一方就可以通过提出管辖权异议否定或推翻原告的选择,指明有利于自己的管辖法院,变不利为有利.但另一方面,管辖权异议作为一种平衡机制被设计为一种免费的制度,因此当被告利用它时几乎没有什么成本,被告就完全可能利用其来拖延时间,因为一般而言,拖延时间对被告都是具有“正效应“ 的.3原告与被告之间的这种管辖权之战,也必然牵连受诉法院对管辖权异议进行审查,虽然是职权审查,不需要当事人双方就此进行辩论,【4J 但事实表明 ,管辖权异议的问题已然成为最令法院头疼的问题.但我们注意到,在一些单一制且国土面积不大的国家和地区中,其国内或区内民事诉讼的管辖问题完全不像
7、我国这样敏感,不同管辖区域的当事人对管辖法院并不非常在意,事实上,在国外,只有在国际民事诉讼或区际(洲际)民事诉讼中,由于涉及不同的实体法和程序法,当事人才会较多考虑管辖问题.所以正是基于我国的特殊地域情况和司法体制,才导致了对管辖的敏感性,使管辖权异议成为十分复杂的问题.5二,疏远制度目的的学术争论在民事诉讼理论中有诸多可以被称为“猜想级“ 的问题 ,对其存在着大量可以争论的“ 资源 “,允许更多的人进入该领域进行探讨,并且还有自己的话语权,虽久经讨论仍无法得到统一的答案,依然是各说各的理.“证明责任“,“正当当事人“,“诉权“,“诉讼标的“等基础性或基本问题大都属于这种“猜想级“ 的问题,
8、因为一般而言 ,越是基础性的问题所牵涉的子问题越多,涉及的面也越广,也越复杂.但在这些“猜想级 “问题中 ,管辖权异议却构成了一种例外 ,它并不是基础性的问题,而不过是管辖制度中的一个“子制度“ 一种辅助性,从属性的制度 ,但在理论和实践中它却成为了人们议论最多的问题,从民事诉讼法颁布起,关于管辖权异议的争论就没有停止过.【6J相关的争论大概包括这样几个方面:其一,管辖权异议的客体 .涉及到权利人可异议的对象,即2当然,是否由受诉法院管辖并不是由原告确定的,原告的起诉不过是一种单向选择意向.3被告提出管辖权异议不需要付费,在一审法院做出驳回异议裁定后,异议人向上一级法院提出的上诉同样是免费的.
9、对被告来讲,异议的成本仅限于精力和时间,即便异议没有成功,这些投入也因拖延了时间而获得了收益,因为一般在管辖权异议没有解决的情形下,法院不会推进案件的审理.4但实际上, 双方对管辖权异议是否成立的争论会通过各种方式继续进行,只是一般不同时面对本案的审理法官.5司法的不独立,司法的地方化被认为是司法地方保护主义生成的一个重要原因,正是由于地方保护主义的存在,使管辖权问题成了民事诉讼中地道的“中国问题“. 关于司法的地方化 ,参见张卫平等:司法公正:分析与展开,法律出版社 2003年版,第 65 页.6根据网上检索的结果,从 1991 年民事诉讼法实施以来,公开发表的管辖问题论文中最多的就是有关管
10、辖权异议的.?142?管辖权异议:回归原点与制度修正可以就哪些管辖权问题提出异议;7其二,管辖权异议的主体范围.其三,管辖权异议的程序问题.包括管辖权异议的审查程序,上诉程序,移送程序等等.其四,与管辖权异议相关的问题,例如与举证时限的关系,与再审制度的关系等.在这些问题中,最有争议和最复杂的问题当属管辖权异议的主体范围,即哪些人享有提出管辖权异议的权利.根据大致的统计,就此已经提出的观点至少不少于七种,数量之多在民事诉讼理论中实不多见.在这些观点中,有的人主张除了被告以外,原告也有异议的权利;也有的人主张,无独立请求人第三人,甚至有独立请求权第三人以及法院都有异议的权利.【8j 这些观点之间
11、的分歧,有的属于对异议权性质认识上的差异 ,有的则属于对异议与诉讼参加,参加之诉与本诉的关系的认识不同,但更多的是围绕着法律规定的语义内涵和当事人的异议利益与异议正当性的关系展开的.对此,笔者的主张是只有被告才有异议权.【9不过,本文的写作目的并非是为了厘清各种争论的是非,而是要指出在人们热烈的讨论中.有不少是从应然的角度所阐发的观点和议论,即从特定主体享有异议权的正当性出发的,这样一来问题的争论往往失去了统一的标准,因为以正当性作为讨论的标准时,必然因为正当性的主观性和抽象性而见仁见智.有不少人就是从主体利益角度来认识管辖权异议主体范围的,即牵涉谁的利益谁就应当有异议权.例如,关于有独立请求
12、权第三人和无独立请求权的第三人,有些人就认为当他们对诉讼的进行和结果有利害关系时,管辖法院的问题也就涉及了他们的利益,既然涉及他们的利益了自然要给予他们异议的权利,因此,有独立请求权第三人和无独立请求权的第三人也应当成为管辖权异议的主体.应当说,某些基于正当性角度所提出的观点并非没有道理,例如,诉讼开始后被追加进来的共同7一般来说, 当事人可以对法院的一般地域管辖,特别地域管辖,专属管辖等法定管辖提出异议,而协议管辖反映了双方当事人之间选择法院的合意,故当事人不能对此提出管辖权异议,仅能就协议的有效性问题提出争议.理论界与实务界尚存在争议的是,当事人对法院的主管,级别管辖及裁量管辖可否提出异议
13、.参见许少波:论我国管辖权异议的立法完善,河南社会科学)2001 年第 5 期;蔡国芹,蔡宪能:民事诉讼管辖权异议的程序问题,嘉应大学,2000 年第 4卷;马小花:对完善民事管辖制度的几点思考,汉中师范大学)2002 年第 2期;刘家兴主编:新中国民事程序理论与适用,中国检察出版社 1997 年版,第 136 页.(8参见杨成良:对我国民诉中管辖权异议之我见,西北大学(哲学社会科学版)1995 年第 3 期;杨路:管辖权异议若干问题探讨,法学评论)1998 年第 5 期;黄川:民事诉讼管辖研究,中国法制出版社 2001 年版,第 349 页以下;章武生主编:民事诉讼法新论,法律出版社 200
14、2 年版,第 145 页; 前引7,刘家兴主编书,第 136 页.9首先,法院没有管辖异议权是显而易见的.管辖异议权是当事人的一项权利,当然只由当事人享有,法院不能享有.法院可以改变自身做出的管辖决定,但这是法院的职权,与诉讼权利没有任何关系.其次,有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人也没有管辖异议权.因为,有独立请求权第三人提出的第三人之诉是一种参加之诉,是以本诉的存在为前提的,所以不能对本诉的管辖权提出异议.同样,无独立请求权第三人参加诉讼本身就决定了其作为参加者是以本诉的存在为前提的,质疑本诉的管辖权将导致本诉的不确定.至于有的法院从地方保护主义立场出发追加无独立请求权第三人,将责任
15、转移到该第三人的做法,是无独立请求权第三人制度本身的问题,而不是通过扩大管辖权异议的主体所能解决的.1990 年 7 月 28 日发布生效的关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复(法 (经)复19909 号)及最高人民法院民事诉讼法适用意见第 66 条规定:无独立请求权第三人不享有管辖异议权,而且,主动参加诉讼或另行起诉的有独立请求权第三人也不能对本诉提出管辖权异议.一些学者似乎想在理论上为第三人有权论的观点“平反“, 但要这样就必须推翻第三人参加的基本性质,是比较困难的.最后,关于原告的管辖异议权,有人认为他并不是所有情况下都享有,而限定在三种情况下:1.原告误向无管辖权的法院起诉 ,受理
16、后原告发现管辖错误,因此提出异议;2.诉讼开始后,被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议;3 受诉法院认为被告无管辖权抗辩成立,或依职权提出自己无管辖权,将案件移送,原告对移送的裁定提出异议.认为原告有异议权的主要理由是:1. 既然民事诉讼法规定了当事人有权提出管辖异议,而原告应该包括在当事人之中,因而也有管辖异议权;2. 赋予原告以管辖异议权有助于法院纠错;3.法律规定原告可以对管辖权异议成立的裁定进行上诉,从实质上看,这就意味着原告对变更后的法院的管辖权有权异议.第一点理由不能成立,因为民事诉讼法所说的“当事人“ 不过是一种概括性规定 ,当事人有某种权利,并不自然表明所有的当事人都
17、有这个权利,是否有此权利,要看立法的目的和其他具体规定.第二点理由也不能成立,异议权并不是简单的纠错,如果是这样,所有诉讼主体都应当拥有这样的权利,这样不是更有利于纠错吗?第三点理由是否成立,要具体分析.民事诉讼法第 38 条前段明确规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出.“这一规定表明异议权的有效期间是在提交答辩状期间,超过这一期间,异议权便失效.这就说明,在异议期间之外不存在异议权的问题,那么,原告有权论就是不能成立的.在被告管辖权异议成立后原告对案件移送的异议,其实并不是管辖权异议,而是针对原受诉法院裁定的异议.?143?法学研究 2006 年第 4
18、 期原告对受诉法院的管辖权提出异议的情形;原告错误地向没有管辖权的法院起诉而法院予以受理的情形等.但依笔者的看法,总体来说,学界对管辖权异议的争论已经逐渐疏远了管辖制度的功能和管辖权异议制度的价值,目的,也就愈来愈趋向于从狭窄的视野来阐述其正当性,使此议论成为无源之水,无本之木,甚至有些问题的提出本身就是无意义的.因此,在这一片热烈的讨论下,我们需要回归到管辖权异议制度的目的和价值这一“原点问题“, 甚至回到管辖制度的原点 ,从该制度设立的目的和应有的价值出发,探讨管辖权异议制度的构成和运作才有真正的意义.三,“ 审判公正假定“ 与制度的目的 ,价值欲对管辖权异议制度做出正确的评估,必须从管辖
19、制度的基本目的来加以认识,因为管辖权异议作为一个子制度和辅助性制度是管辖制度的组成部分,其应从属于管辖制度的目的.只有首先明确了管辖制度的基本目的,才能真正理解管辖权异议制度的价值所在.关于管辖制度的目的,从学界的主流认识来看没有什么争议,其价值或功能就是将不断发生的案件分配于已经给定的,处于一定区域的法院.管辖制度可以分为两大部分:级别管辖制度和地域管辖制度.“ 级别管辖是按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限“,【103是一种纵向分配;地域管辖的作用则在于“确定同级人民法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限“,11是一种横向分配 .也就是说,无论级别管辖,
20、还是地域管辖,其作用和目的都在于按照一定根据来分配第一审案件.所以管辖制度的实质就是一种分配制度.确定分配的根据主要包括三个方面:有利于当事人进行诉讼;便于法院审理和案件的执行;有利于维护国家主权.【123 对于国内民事诉讼而言,国家主权的考虑自然相对消解;而当事人不在一地时 ,管辖总是对其中一方当事人进行诉讼更为方便的,只要可以选择,原告总是会选择有利于自己诉讼的法院管辖;【133 所以此时确定管辖最重要的根据就是法院审理案件和执行案件的便利性,尤其是后者,例如,对涉及不动产的案件由不动产所在地法院审理,就既方便当事人进行诉讼,又方便法院审理和执行.应当明确的是,管辖制度的设计并没有考虑,也
21、不可能考虑如何防止司法地方保护主义的因素.143 司法地方保护主义的确在现实中存在,但并非对每一个案件都发生作用,其是否发生作用因地域,审理法官的个人意识和具体案件的情形而有所不同.153 尽管司法地方保护主义与民事诉讼所强调的平等原则相违背,严重地损害了程序正义的基本要求,应当努力消除和避免,但这却不是管辖制度所能解决的,试图通过改革管辖制度来实现防止地方保护主义的目标无疑是徒劳的.因为只要管辖法院为一方当事人所在地的法院,而不是双方所在地的法院时,司法地方保护主义就可能发生作用要么有利于原告,要么有利于被告.法律无法规定每一个案件都由当事人双方共同的法院来管辖,否则凡是当事人不在同一个省或直辖市,自治区的案件都只能由最高法院作为第一审法院来审理,而这显然是不可能的.有的人主张修改民事诉讼法“原告就被告“ 的一般地域管辖原则来防止有1011121314
