1、法官应如何对外发声美国弗吉尼亚大学教授 戴维奥布莱恩 翻译 何 帆- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -美国最高法院首席法官约翰罗伯茨等合影。 资料图片 法官判后答疑是否符合司法规律？裁判受到质疑，法院能否辩解回应？对于热点议题或未决案件，法官公开发表观点是否合适？这些问题，近年都曾被网络或报刊热议。反对者多以法谚“判决之外，法官无语” 为论
2、据，并据此认为：法官对案件和法律的见解，都应当明白、透彻、清晰地写在裁判文书里，庭外不宜表露立场，否则既易引发争议，又违背司法伦理。事实上，许多国家和地区的法院，都将“慎言”要求明确写入法官伦理或行为规范。那么，美国学者和法官是如何看待“法官慎言” 的要求呢？过去，美国法官除了撰写学术著作或专题讲座，很少发表庭外言论，但近年却开始频频发表演讲、接受采访。弗吉尼亚大学的司法制度研究专家戴维奥布莱恩教授甚至搜集了霍姆斯、卡多佐、波斯纳、布伦南、斯卡利亚、布雷耶等 30 多位知名法官的演说，一并编入美国知名法官演说集一书。在为本书撰写的导言中，奥布莱恩教授首先分析了“法官慎言” 传统的制度、政治和历
3、史成因，进而讨论了法官庭外言论的尺度与界限。本书已由本文译者组织若干位法官译出，为便于大家了解国外学者对法官庭外言论的看法，特将导言全文译出。译者的话我们不负责解释判决在美国，与以往相比，法官庭外发言场合渐多，发言频率也有所增加。联邦最高法院九位大法官全部在公共事务电视台的纪录片最高法院中出镜，还陆续接受一些记者访谈。首席大法官约翰罗伯茨在美国广播公司（ABC）黄金时段播出的夜线节目接受采访，露丝巴德 金斯伯格大法官接受了哥伦比亚广播公司（CBS）知名主持人迈克华莱士的采访，安东宁斯卡利亚和斯蒂芬布雷耶大法官还就最高法院能否适用外国判例和法律在庭外展开论战。他们不再怯于谈及一些争议性话题，甚至
4、包括那些已经诉至或可能诉至最高法院的案件。美国公众对法院工作知之甚少。某位记者曾问前国会议员、后来担任联邦上诉法官的艾伯纳米卡瓦，普通美国人到底是否了解本国司法制度，他回答：“不。某种意义上讲，人们对法院的了解比对国会更少。大家对国会的许多认识都是错的，但对法院根本没有认识，法院对他们则充满神秘感。我其实非常担心这一点。我的一些法官同行认为，与另外两个政府分支相比，法院受到人民更多尊重。我则遗憾地认为，我们之所以受到爱戴，只是因为人家不了解我们罢了。”事实上，就像退休大法官桑德拉 戴奥康纳 2011 年在佛罗里达大学一次演说中提到的，调查显示：三分之二的美国人至少可以说出选秀节目美国偶像（Am
5、erican Idol）一位评委的名字，但不到二分之一的人能说出最高法院一位大法官的名字。围绕司法的神秘感，部分源自杰罗姆弗兰克法官所说的“ 法袍崇拜”。菲利克斯法兰克福特大法官则形象地将之比喻为“法官慎言” 。 “法官慎言”的传统来自一系列制度、政治和历史方面的考虑。宪法第三条将司法权赋予最高法院和国会设立的联邦下级法院，要求司法机关只能处理具体案件与讼争。建国之初，联邦法院系统曾根据这项规定，拒绝向政府出具咨询意见或政策建议。法官们认为这么做违反权力分立原则，有碍司法独立，他们也坚持不在庭外对自己的判决发表评论。正如威廉布伦南大法官所述： 某位首席大法官曾被记者问及他所撰写的某段判词的含义
6、，这段判词在外界引起很大争议。首席大法官回答：“先生，我们只负责写判决，但不负责解释判决。” 这并非傲慢自大而是在直言不讳地提醒记者，这个社会需要的是法官凭借自己的真才实学写出的判决，而不是事后的解释或评论，这样才有利于促进审判独立。制度、政治和历史传统解释判决之所以不妥，可能基于各种原因：雨果布莱克大法官认为，法官庭外对案件的评论有未审先判之嫌；哈伦斯通大法官则指出，这样的公开讨论只会激起重重争议。无论是一审判决，还是上诉审判决，都不可能完整描述判决形成的过程。法兰克福特大法官说过：“法院判决过程中可能蕴含的妥协，可能承载的合力，可能影响裁判却未能明言的诸多考虑，以及正式判决做出前文书内容的
7、多次调整都不可能体现在判决书正文里。”本杰明卡多佐大法官奉行法官 “自律准则”，在最高法院任期内，从不泄露任何关于合议和审判过程的内容。与立法决议不同，法院判决，尤其是最高法院和上诉法院作出的判决，通常采取合议制。因此，法官无论对内部运作还是合议内容，都应保密。一系列历史教训表明，法官不仅应当控制自己针对司法话题的发言，对政治言论更应谨慎。建国之初，各大政党对宪法含义存在激烈争议，法官时常被卷入其中。约翰杰伊首席大法官曾竞争纽约州州长之职，威廉库欣大法官角逐过马萨诸塞州州长；塞缪尔 蔡斯大法官还与约翰 亚当斯竞选过总统。然而，从十九世纪四十年代末到五十年代，民间对法官积极介入政党政治的不满日益
8、强烈。从十九世纪末到二十世纪，法官们陆续承担了许多司法职权之外的职能，如裁决边界争议或执掌特别委员会。1916年，查尔斯埃文斯休斯辞去大法官职务，与伍德罗威尔逊竞选总统。威廉塔夫脱首席大法官曾向共和党提出一系列政策建议。法兰克福特和路易斯布兰代斯大法官与富兰克林 罗斯福总统的交情都很深。在特定情况下，最高法院成员还会领受一些司法职权之外的特别任务。较典型的是，欧文罗伯茨大法官曾领导一个总统委任的委员会调查“珍珠港事件” ；罗伯特杰克逊大法官曾在纽伦堡审判中作为首席检察官，指控纳粹头子的战争罪行；约翰肯尼迪总统遇刺后，厄尔沃伦勉为其难地出任调查委员会主席。最近的实例则是，威廉伦奎斯特首席大法官曾
9、根据宪法规定，主持了参议院对民主党总统比尔 克林顿的弹劾审判。尽管存在制度、政治和历史方面的顾虑，法官的庭外言论仍很常见。法兰克福特大法官虽然公开宣称“ 法官慎言 ”，但还是常就各类话题频频发表公共言论。“法官慎言” 的实践价值事实上，尽管存在“法官慎言” 的传统，但这个表述的修辞意义远大于实践价值。长久以来，许多法官还是习惯直言不讳。与历史传统的不同在于，法官们似乎更热衷于表达自己对重要法律和政治争议的观点。许多大法官和法官在宪法和公法领域的著述，是一种常见的庭外言论。在一系列注释书中，约瑟夫 斯托里大法官的美国宪法评注 最为经典，并被后世诸多律师、法官和研究者反复研读。进入二十世纪，大法官
10、们的司法立场和政治立场也更加鲜明。罗伯特杰克逊大法官的两本书代表了司法界对法院在政府中的政治职能的认识。雨果布莱克、威廉 道格拉斯、威利 拉特里奇大法官和伦奎斯特首席大法官有过不少著作。斯卡利亚和布雷耶大法官都曾在书中阐述自己的主要司法理念。奥康纳在法律的奥秘一书中汇总了自己的演讲和随笔，她与托马斯、索尼娅索托马约尔都写过回顾早年生活的自传。与其他政治人物一样，法官们会在下列不同平台或场合表达看法和观点：法学院的典礼、庆典；法律机构的年度会议；律协的大会；报纸、杂志、广播电视节目的访谈；文章和著作。比较而言，法官们针对特定判决的评论较少，对法院和司法行政机构如何运作的介绍较多。尽管司法界奉行“
11、不得谈论同期判决” 的自律准则，法官偶尔还是会试图澄清、解释自己的判决，甚至为判决辩解。约翰马歇尔首席大法官曾以笔名 “联盟之友”致信某报，为自己 1819 年主笔的里程碑判决“ 麦卡洛克诉马里兰州案” （McCulloch v. Maryland ）辩解。1979 年，五位大法官试图解释他们针对一起涉及公众诉讼权利的争议性案件的判决。更常见的是，法官常就公法领域的问题公开表态例如，宪法对私有财产的保护、宪法言论自由条款的含义、行政规制政策但多是从历史和学理的视角解读。不过，正如欧文考夫曼法官所言，对于类似司法行政和立法对法院的影响等事务，“法官必须发声。”事实上，近年来，不管是首席大法官，还
12、是广大联邦法官及州法官，越来越多的人开始就案多人少、司法官僚主义、上下级法院关系和司法行政等议题发表观点。沃伦 伯格首席大法官创设了一项做法：每年发布一份联邦司法年度报告，回顾法院工作，反映法院需求。继任首席大法官伦奎斯特与罗伯茨延续了这一做法。近年来，越来越多的法官打破“慎言” 传统。第七巡回上诉法院的理查德波斯纳法官公开发表的文章和著述，大多涉及宪法和法律解释问题。第二巡回上诉法院罗杰 迈纳法官公开批评联邦法官遴选程序。哥伦比亚特区巡回上诉法院的劳伦斯西尔贝曼法官也曾严厉批判美国律师协会在联邦法官遴选过程中的作用。此外，许多法官还曾批判过伦奎斯特法院和罗伯茨法院的保守化转向。但这样的庭外言
13、论受到资深法官亚瑟L.阿拉孔的谴责：“ 联邦法官对最高法院判决的公开批评，将损害司法权威，煽动社会成员不满。”不过，第九巡回上诉法院法官斯蒂芬 莱茵哈特则为法官的庭外言论作出如下声辩：近年，司法界对外发声渐增；与此同时，联邦司法界内部也存在一种强硬的观点，即法官应当完全“回避争议” ，除了必须在判决书中表达的内容，应尽可能避免向公众流露自己对基本价值观的看法。这种司法节制的观念是不对的。无论是对法官可以公开讨论的话题，还是对他们能够据以发声的适当平台，我的立场都远比大多数同行宽容。我想，对那些我们拥有特定知识或体验的领域，我们有义务去教化广大民众，而不限于法律群体。我也相信，我们有责任去更加开
14、放、坦诚地面对公众，与之相关，也应当接受民主社会其他成员的批评当然，很难在恰当言论与不恰当言论之间划下一道确定界限。就像我们在判决形成过程中创制的其他种类，界限总是模棱两可和不精确的。几乎所有的法官都赞成，我们可以抽象地向公众谈及宪法与“权利法案” 。但是，根据一项普遍适用的准则，我们不应预先就一个未决问题发表见解，因为我们未来可能在诉讼过程中遭遇这些问题。所谓争议就存在于可接受的泛泛而谈与被禁止的特定话题“之间”我认为，法官应当大胆涉足这样的中间地带话题领域我们可以直接讨论法院在美国社会中的地位、法律和司法之间的关系、宪法及其主要条款的确切含义，以及我们自己对司法和审判的个人观点。无论是抽象
15、议题，还是具体话题，都应如此。我们应当毫不犹豫地告诉美国人民，当总统无法任命足够数量法官，或者任命的法官始终对公民自由抱持狭隘立场时，会发生什么样的后果。我们应当告诉美国人民，法院是如何处理死刑案件的，司法工作受到哪些因素的影响这些都是争议性议题。但我们不能因为这个原因就羞于讨论。事实上，在我看来，正是因为这些棘手议题具有很大争议，我们才更应该与公众分享我们的专门知识和独特体验。美国知名法官演说集包含了众多顶尖大法官和法官的观点，话题涉及司法体制、审判管理、宪法解释和法院职能，尤其是最高法院的职能。它提供了一个独特的观察视角，管窥案件审议和判决形成中的两难困境。没有人能比法官更了解法院的运作流程、司法能动主义和司法克制主义、宪法解释的不同方法，以及司法在我国政治中的地位了。
