1、 法制史：汉朝法律制度（前 202-220）第一节 汉代立法概况 一、汉朝立法指导思想的变化。（一）汉初的政治经济形势与无为而治的思想。 秦朝二世而亡，这给刘邦为首的汉代统治集团提供了一面现实的镜子。贾谊（文帝时学者）的过秦论谈到秦朝灭亡，用“仁义不施、攻守之势异也”作为结束语，对汉初的统治者具有警示作用。从另一方面看，汉承秦末大乱之后，是在秦帝国的废墟上立国的，所谓创业艰难，守成也不轻松。当年，秦始皇的车驾经过，曾引起刘亭长的一番人生感慨：“大丈夫生世当如此也” 。这样一种羡慕的口气说明他也向往荣华宝贵，也喜欢讲排场。但他没有这个本钱。立国之初的汉朝一派凋敝破败的景象。田园荒芜，人口大减。
2、“大城名都散亡，户口可得而数十二三” （史记高祖功臣侯者年表） ，公元前 221 年秦初人口尚有 2000 万，至公元前 202 年西汉初期只剩下 1300 万。民生困苦不堪，以至“人相食，死者过半”（汉书食货志） 。高祖二年（前 205 年） ，七月左右“关中大饥，米斛万钱，人相食。令民就食蜀、汉” 。 （资治通鉴 ）一般民众的生活固难以为继，贵为天子卿相的生活也很寒碜。 “自天子不能具钧驷，而将相或乘牛车” （史记平准书）在这种情况下，继续沿用战时政策，加重赋税和劳役，那是竭泽而鱼，只会重蹈秦朝的覆辙；而用严刑苛法对付民众，也只能适得其反。换言之，法家的那一套理论和实践已不适用。汉初统治者
3、需要有一种新的学说作为立国的思想基础；需要有一套新的治国方略来赢得民众的认同和拥护，巩固自己的政权。正是基于这一背景，黄老无为而治的学说得以大畅其道。王充在论衡自然篇中解释：“黄者，黄帝也；老者，老子也” 。黄老学派属于道家。其宗法黄帝和老子，思想资源相当驳杂：“采儒墨之善，撮名法之要。 ”黄老道家的主要观点是，德刑并用，以德为主、约法省禁，无为而治。1、约法省事、重德轻刑既是无为而治的重要内容，也是汉代法律指导思想的基本方面。汉初黄老学派的主要代表人物是陆贾（知识界）和刘安（皇室） 。陆贾是一个儒道合流的思想家。他曾在刘邦面前称颂诗书，引起刘邦无赖本性发作：“乃公居马上得之，安事诗书” 。陆
4、贾则回答：“居马上得之，宁可以马上治之乎。且汤武逆取而顺守之，文武并用，长久之术也。乡使秦已并天下，行仁义，法先圣，陛下安得而有之” 。刘邦无辞以对。他交给陆贾一个任务，让陆贾总结“秦所以失天下，吾所以得之者，及古成败之事” 。于是，陆贾退而著新语二十篇，写一篇上奏一篇，刘邦读一篇，叫好一篇。陆贾总结秦亡的教训是“举措（实行）暴政而用刑太极” 。造成“事欲繁而天下愈乱，法愈滋而奸愈炽，兵马益设而敌人愈多” 。而要避免秦亡的覆辙，就必须“省事” 、“约法” 。实行无为而治。陆贾认为“道莫大于无为” 。这个道既可以理解为形而上的天道，也可以理解为形而下的治国之道。天道是自然的，治国之道与此相适应，
5、就应当是无为的。这种无为的治国之道表现在具体的政策和法律上就是：“设刑者不厌轻，为德者不厌重，行罚者不患薄，布赏者不患厚” 。简言之，就是轻刑、重德、薄罚、厚赏。无为而治的思想在汉初得到了贯彻和落实，民心得以稳定，政权得以巩固，取得较好的成效。2、无为而治的另一项内容是轻徭薄赋、与民休息。即是减轻人民的税赋，减少政府的干预，让百姓在相对宽松、平静的社会环境中发展生产，休养生息。用汉书刑法志的话讲就是“填以无为，从民之欲，而不扰乱” 。在赋税征收上，官方规定的田租一般为十五税一或三十税一之间。最大限度的减轻了农民的负担，有利于生产的发展和经济的恢复。在徭役差遣上，注意利用农闲时间，不耽搁农业生产
6、。农民可以比较安心的耕作，减少旁骛。这对汉政权的巩固和经济的发展同样是有利的。京师之钱累百钜万，贯朽而不可校。太仓之粟陈陈相因，充溢露积于外，至腐败不可食。 （二）独尊儒术与汉代法律指导思想的第二次转型。汉初的崇尚皇老、无为而治取到较好的成效。但是随着汉代国际环境和国内政治经济形势的变化，又产生了新问题。这些问题影响到王朝的安全和统治秩序，也是无为而治的现有思想、政策所解决不了的。我们可以概括为内忧和外患两个方面。先看第一个方面。汉初在地方政权组织形式上，设置了封国和郡县并行的制度安排。先是论功行赏，封异姓王，然后将他们逐一灭掉。为什么要灭掉他们？现在看来，加给他们的许多罪名都是借口，原因很简
7、单：“非我族类，其心必异” 。继而又大封刘氏宗室子弟。被分封到各地的侯王领土、袭爵且拥有武装。权力很大。开始时，彼此还能顾及血缘关系，与中央政权相安无事。尔后，血缘渐远，势力又逐渐膨胀，割据一方，成为国中之国，俨然与中央政权分庭抗礼，从而成为汉中央政权的心腹大患。关于封国和中央政权的关系，张荫麟先生曾有一个比喻：这个大帝国的命运也就如一个累世同居的大家庭差不多。设想一个精明强干的始祖，督率着几个少子，在艰苦中协力治产，造成一个富足而亲热的、人人羡慕的家庭。等到这些儿子各个娶妻生子之后，他们对于父母，和他们彼此之间，就难免形迹稍为疏隔。到了第三代，祖孙叔侄，或堂兄弟之间，就会有背后的闲话。家口愈
8、增加，良莠愈不齐。到了第四、五代，这大家庭的分子就会有仇怨、有争夺、有倾轧，他们也许拌起嘴、打起架，甚至闹起官司来。他讲得很生动，也符合实际。再看第二个方面。崛起漠北的匈奴对汉帝国虎视眈眈，威胁日重。高祖亲征，平城被围四十日。国力不济，应对无计。只好“和亲” 。汉高祖龙驭上宾于天，吕后新寡，匈奴更视大汉帝国如无物。单于修书，居然要与吕后“以其所有，易其所无” ，公然调戏“母仪天下”的皇后，让刘氏子孙颜面尽扫。可谓奇耻大辱，莫此为甚。面对这些内忧外患，无为而治的黄老学说已不能提供相关的资源。这也意味着它与汉代统治者的政治蜜月行将结束。及至武帝时代，迫切需要一种新的指导思想为巩固统一的中央集权、扼
9、制诸侯割据，抵御外侮提供理论上的支持。而儒家学说对内讲究君臣名分，反对僭越，主张礼乐征伐自天子出，对外严辩夷夏界限，主张尊王攘夷。正好迎合了汉帝国的现实需要。儒家学说鲜明的政治倾向及其致力于建立新的社会秩序的努力，都与汉武帝时期加强君权、强化中央集权和文化专制的要求，不相矛盾。独尊儒术开始于汉武帝时期。发 源 于 先 秦 荀 子 ， 肇 始 于 卫 绾 ， 卫 绾 是 武 帝的 老 师 ， 武 帝 继 位 后 ， 他 做 了 丞 相 。 武 帝 继 位 伊 始 ， 他 就 上 奏 汉 武 帝 ：“治 申 、 商 、 韩 非 、 苏 秦 、 张 仪 之 言 ， 乱 国 政 ， 请 皆 罢 ”。
10、卫 绾 是 把 矛 头 指向 法 家 和 纵 横 家 ， 却 不 敢 提 及 道 家 ； 他 的 上 书 只 破 不 立 ， 也 缺 乏 建 设 性 的 意 见 。卫 绾 之 所 以 不 敢 批 评 道 家 ， 大 概 是 因 为 黄 老 学 说 仍 然 是 汉 代 的 官 方 哲 学 ，在 朝 野 依 旧 有 很 大 的 势 力 ； 更 因 为 武 帝 的 后 面 还 有 一 个 左 右 全 局 的 人 ， 他 就 是窦 太 后 。 窦 太 后 笃 信 黄 老 学 说 ， 不 容 有 丝 毫 改 变 。 史 记 儒 林 传 记 载 ： 景 帝 时 窦 太 后 曾 召 博 士 辕 固 生 ，
11、问 他 老 子 是 怎 样 一 部 书 ， 辕 固 生 答 道 ： 这 不 过 是 部 平 常 人 家 读 的 书 ， 没 什 么 道 理 。 窦 太后 大 怒 ： 难 道 还 不 如 司 空 城 旦 书 吗 ？ 这 是 讽 刺 儒 学 苛 刻 ， 把 儒 家 经 典 比 作 司 空狱 官 、 城 旦 刑 法 之 类 的 实 用 手 册 。 辕 固 生 见 事 不 好 ， 转 身 就 走 ， 却 被 太 后 喝 住 ，要 他 到 野 猪 圈 里 去 和 野 猪 斗 几 个 回 合 ， 斗 过 了 算 命 大 ， 斗 不 过 就 自 认 倒 霉 。 景帝 在 旁 边 担 心 辕 固 生 一 文
12、弱 书 生 ， 不 是 野 猪 的 对 手 ， 就 偷 偷 塞 给 辕 固 生 一 把 匕首 ， 辕 固 生 才 把 野 猪 刺 死 。 使 用 暗 器 ， 有 点 胜 之 不 武 。 由 这 一 个 事 例 ， 我 们 可知 在 汉 代 宫 廷 内 部 ， 逐 渐 回 升 的 儒 学 和 处 于 强 势 的 黄 老 之 学 之 间 的 斗 争 是 相 当激 烈 而 残 酷 的 。汉武帝初年，魏其侯窦婴为丞相，武安侯田帉为太尉，推举赵绾为御史大夫，王臧为郎中令，一起推崇儒术，贬抑道家，引起窦太后的不满。建元二年（前 139 年） ，赵绾建议汉武帝以后不再向居住东宫的皇太后奏事，窦太后大怒，责备
13、汉武帝，迫使汉武帝不得不暂时取消尊崇儒术的计划，窦婴、田帉同时被罢免，赵绾、王臧下吏自杀（史记儒林列传 、 汉书武帝纪 ） 。这种道盛儒微的局面直到太后死后才逐渐改变。西汉大儒董仲舒继卫绾向汉武帝上天人三策。明确提出：“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进” 。这就是所谓罢黜百家，独尊儒术。何以这样做呢？照董仲舒的说法：“春秋大一统者，天地之常经，古今之通义也。今师异道、人异论、百家殊方，指意不同，是以上无以持一统” 。他试图通过学术思想的统一，维护中央集权的统一。禁多元而归于一元，化各道其所道为一道。说白了，就是通过实行文化专制主义来为政治上的君主专制和大一统服务。董仲舒罢黜百家、
14、独尊儒术的建议得到了武帝采纳。但在武帝时代只能说有了一个开端，或者说儒家思想的传播和独大有了一个开局。指导思想的转型是一个过程，涉及到价值重组和各种利益缠绕。武帝本人对于儒学只是手的鼓掌，而非康德所谓“心的点头” 。他对儒学的看重，只是一种现实的考量和策略选择。他重用酷吏，同情肉刑、草菅人命、杀人如麻。每年处决囚犯达万人之多。历史学家刘泽华统计：“汉武帝在位五十四年，先后任命宰相 13 人，其中自杀和罪杀者占 7 人，免职的 4 人（其中一人免职后，又被弃市） ，当要任命公孙贺为相时，公孙贺泣涕跪拜不起，恳请不受，在武帝强令下不得已而受任，但终于未摆脱被杀的命运” （洗耳斋文稿 ） ，更穷兵赎
15、武，好大喜功，远远算不上儒家心目中的圣主。儒学依托于他，只算“遇人不淑” 。汲黯曾当面指责汉武帝说：“陛下内多欲而外施仁义，奈何欲效唐虞之治乎！”一针见血地指出了汉武帝利用儒学的性质（史记汲郑列传 ） 。幸好，他还算有自知之明。晚年曾下轮台罪已诏：“朕即位以来，所为狂悖，使天下愁苦，不可追悔。自今事有伤害百姓，糜费天下者，悉罢之！” 表现在治国方略上才有了转变：在统治方式上，从严峻刑法转向宽松温和；在百姓负担上，从横征暴敛转向轻徭薄赋；在经济措施上，从垄断财利转向力农富民；在对外关系上，从战略进攻转向战略防御。他死后，宣帝给他定庙号，大臣们曾有一番激烈争论。有人甚至公开指责他“无德泽于民” 。
16、汉宣帝继位后，依然崇尚法家，喜好刑名之学。重用酷吏、持刑深刻，继承了乃父武帝的杀人遗风。大臣杨恽、盖宽饶等都被他定上语涉“讥剌“的罪名杀掉了。他的儿子刘示（汉元帝）劝他重用儒生，屏退酷吏。他回答：“俗儒不达时宜，好是古非今，使人眩于名实，不知所守，何足妄托？”拿这两段话与他的祖上刘邦所谓“乃公马上”云云比较，让我们想到西方的一句谚语：“苹果落下来不会离树太远” 。他宣称“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯用德教、用周政乎” 。他对刘示非常担心：“乱我家者，太子也。 ”对自己的身后怀有一种焦虑。汉元帝继位后， “颇改宣帝之政， ”废霸道而倡王道，退法家而尚儒家。儒学才获得独尊地位。罢黜百家才最
17、终完成。（三）引礼入法与法律儒家化。1、律令分离-引礼入法的初步尝试。 （哀鳏寡、恤孤独；老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼；王道之始。 ）律沿申韩之术，令明孔孟之道。由汉初诸帝的“诏令”这个参照，我们可以看到儒家伦理思想向法律领域的渗透。2、王杖制度-引礼入法的制度设置。汉代王杖制度的详细情况，史书记载简略，而此类文书，目前全国只有武威出土，而且是文字和王杖实物同时出现。其中又以武威磨嘴子出土的汉文帝颁布的王杖诏书令最为完整，最有价值。全文近 600 字，用 27 枚木简抄成，具体内容涉及到：（1）.“年七十以上，人所尊敬也，非首杀伤人（首谋杀伤人），毋告劾也、毋所坐”，即一般不起诉、不判刑
18、。这条是关于老年人犯罪问题，给予老年人法律优待。（2）.“年六十以上”、无子女的鳏、寡老人，如果经商，免除一切捐税。如社会上有愿意领养孤寡老人的，对这些家庭要给以物质帮助。（3）.对孤独的“盲、珠孺（侏儒）”等残疾人，“吏毋得擅征召，狱讼毋得系”，即不得派徭役，也不得抓捕，在法律上给予保护。（4）.对于“夫妻俱毋子男”的“独寡”家庭，种田、经商不收赋税，同时还允许经营特种行业，在市场卖酒。（5）.给年七十以上者“赐王杖”。杖长九尺，杖头以鸠鸟装饰。赐王杖之制始于刘邦。“俗说高祖与项羽战，败于京索，遁丛薄中，羽追求之。时鸠正鸣其上，追者以为鸟在无人，遂得脱。及即位，异此鸟，故作鸠杖，以赐老者”。
19、（应劭风俗通）劭为东汉人，他关于“鸠杖”起源是依据俗说，但总比我们凭空编造一个理由来得可靠。鸠杖与朝廷使用的符节一样，是一种优待凭证和地位标志。持鸠杖的老者，可“出入官府节第，行驰道中”；经商不收税；其地位待遇与“六百石”官吏（郡丞、小县县长）相同，“入官府不趋，吏民有敢欧辱者，逆不道，弃市”。显然，汉代的王杖制度几乎覆盖了当时社会上的弱势群体，而特别偏重于老年人。内容涉及政治地位、法律援助、经济支持、生活关怀、社会扶持等诸多方面、尤以法律援助和经济支持最为显著，杀人不判罪，起诉不逮捕，经商不纳税，本属官营的酒类专卖业也允许他们经营。一根鸠杖为皇帝所赐，即为王权象征；由老者持有，顿显身价不同，
20、它实际上是一项公益福利事业，具有社会保障的性质；二十余枚木简书写的王杖诏书令，其实是一部完整的汉代“老年人权益保护法”。而究其思想资源，实来自儒家居多。儒家讲尊尊，孔子主张“老者安之”，孟子倡导“为长者折枝”。先秦儒家的伦理政治思想在汉代获得客观化和制度化的形态。3、 春秋决狱-引礼入法的司法实践（此略，下详）。西汉春秋决狱（董仲舒首创）-经义断狱（引经决狱，范围不限于一部经典，用儒学解释法律的代表作有杜周、杜延年父子的大杜律、小杜律）-东汉律学（叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，言数益繁，览者益难；各持其说，无所适从；）-郑氏章句（罢黜百家，独尊郑氏）。二、汉朝主要法律形式： 1、律。律为基本法律
21、，也是定罪量刑的基本依据，有适用的普遍性和相对的稳定性、汉初的律承秦而来，沿审、韩刑名之术、是法家化的。2、令。令是皇帝临时发布的诏令。有针对性和灵活性，其法律效力高于律，它可以代替、更改、甚至取消律的有关规定，也可弥补律的不足。汉初的某此诏令开法律儒家化的先河。3、科。科也是汉朝的一种法律形式，是律以外规定犯罪与刑罚的一种单行禁条，也称“事条” “科条” 。 文选 “金科玉律”下解释：“科条，谓法令也。 ”如持质科、 重首匿之科 ，谳法科 后汉书郭躬传 、宁告科后汉书陈忠传 、 钻鑽科、亡逃科、异子科、投书弃市科后汉书陈宠传以及东汉颁布的大量的种类繁多的科条。科的惩治对象较为单一，如绑架、藏
22、匿首犯等危害社会秩序和公共安全的犯罪，都可以单独立科，它是基于律所不及而作为律的一种补充形式，出现的一种法律形式。3、比。秦代称为廷行事。比是判例，汉代又称决（裁决）事比。 左传昭公二十八年：“择善而从之曰比” 。 周礼。秋官。大司寇郑玄注：“若今律其有断事，皆依旧事断之；其无条，取比类以决之，故云决事比” 。即是说，有例可引则据例判决，无例可引则比照类似的断案成例判决。比的形式较为灵活，故为司法官吏常用。至汉武帝时仅死罪决事比达 13472 事之多。汉代的“比”已基本散佚，传世古籍中尚有零星记载。 太平御览引风俗通所载辞讼比三则，可窥一斑。其中有一则云：汝南张妙酒后相戏，逐缚杜士，捶二十下，
23、又悬足指，遂至死。鲍昱决事曰：原其本意无贼心，宜减死。又一则云：南郡谳女子何侍为许远妻。侍父何阳素酗酒，从远假求，不悉如意，阳数骂詈。远谓侍曰：汝翁复骂者，吾必揣之。何侍曰：类作夫妇，奈何相辱。揣我翁者，搏若母矣。其后，阳复骂远，远遂揣之。侍因上搏姑耳再三。下司徒。司徒鲍昱决事曰：夫妻所以养亲者也，今远自辱其父，非姑所使，君子之于凡庸尚不迁怒，况所尊重乎。当减死论。4、郑氏章句。综述之，汉代的主要法律形式是律、令、科、比和郑氏章句。律是国家的常规法典，具有相对的稳定性和普遍的适用性；令是皇帝随时颁布的诏令，具有很强的针对性和灵活性；科是律以外关于规定犯罪与刑罚的一种单行禁条；比是指司法判例，也
24、是较律更为灵活的法律形式。郑氏章句是法律解释，为儒学的法律化提供了一个方便实用的途径。其功能各别又互相补充，反映了汉代法律形式的基本轮廓。三、汉朝的主要立法活动： 约法三章：刘邦率军入咸阳，与关中父老约：“杀人者死，伤人及盗抵罪” （集解应劭曰：“抵，至也，又当也。除秦酷政，但至于罪也。 ”索隐韦昭云：“抵，当也。谓使各当其罪。 ”又按墨者之法有“杀人者死，伤人者刑” 。可参看） 。内容波及杀人、伤人和盗窃的刑事犯罪，这是为稳定秩序、维持治安颁布的战时法令。九章律 。 汉朝政权建立后，统治者感到 “三章之法，不足以御奸” ，刘邦乃命萧何在法经六篇和秦律的基础上，增加了户律 （户籍、婚姻、赋税方
25、面的法律规定） ；兴律 （徭役、兴建、边防方面的法律规定） 、 厩律 （畜牧、驿传方面的法律规定） 。合起来共九篇，故称九章律 ，它是汉律的核心内容。 傍章律 。据史记叔孙通列传：“群臣饮酒争功，醉或妄呼，拔剑击柱。高帝患之” 。于是，命叔孙通制定傍章律 ，共 18 篇，傍者，依傍之意，即九章之补充。主要是制定规范性的礼仪法度，维护皇帝的尊严和朝廷中上下有别的等级制度。同时，对群臣进行礼仪集训。如此，朝廷上下，尊鄙分明，秩序井然，衬托出大汉天子的声威。汉七年（前 212 年） ，长乐宫成，诸侯群臣十月大朝，按叔孙通所定朝仪依次行礼，文武百官莫不振恐，皇帝辇出，皆俯首不敢仰视。刘邦叹道：“吾乃今
26、日知为皇帝之贵也” 。 越宫律和朝律 。汉武帝时代的著名酷吏张汤制定越宫律 27 篇（宫廷警卫方面的规定） ；赵禹制定朝律6 篇， （朝贺制度方面的法律） 。这样，合高祖时代的九章律 、 傍章律18 篇，武帝时代的越宫律27 篇、 朝律6 篇，共计六十篇，习惯上称作“汉律六十篇” 。汉书刑法志又云：“张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。 ” 司马迁概括酷吏的特点是：“政严猛如申韩法，专任刑罚，刻削少恩” ；“内深次骨，务在深文” 。其所制“见知故纵法” 、 “沈命法”等都是以严刑峻法来督责官吏严格执法。 第二节 汉文帝、景帝时期的刑制改革 一、刑制改革的
27、背景首先，作为中国奴隶制的产物，从夏商西周时期延续下来的肉型制度，被战国和秦朝长期沿用，直到汉初仍改变无多。汉初的肉刑基本上沿袭秦制，有墨、劓、刖、宫、笞等刑名，肉刑残害人的肌体，摧残人的心灵，带有侮辱性、野蛮性和残酷性。宫刑的执行方法、是“丈夫割其势，女子闭于宫” ，阉割男子生殖器、破坏女子生殖机能。宫刑又称蚕室、腐刑、阴刑和椓刑，这些不同的名称反映出这一刑罚的残酷。宫刑称作蚕室，是一种比拟性的说法。据唐人颜师古的解释：“凡养蚕者欲其温早成，故为蚕室，畜火以置之。而新腐刑亦有中风之患，须入密室，乃得以全，因呼为蚕室耳。 ”一般人在受宫刑以后，因创口极易感染中风，若要苟全一命，必须在象蚕室一样
28、的密室中，在不见风与阳光的环境里蹲上一百日，创口才能愈合。宫刑又称腐刑，也是一种比拟的说法。因为，对受害者来说，不但肉体受创，而且心灵受辱，从此像一株腐朽之木，虽有树杆却不能结实。宫刑又称阴刑，是就执行部位而言；宫刑还称椓刑，这是就行刑的用具而言。椓的说法见于尚书吕刑篇 ，据说文解释是以棍击伐之意。古代有椓窍之法，是用木棍敲击女性上身，造成子宫脱垂，以破坏其生育机能。这是一种最侮辱人格的残酷肉刑，它虽然保留了肉体和生命，但精神上的创伤是难以修复的。一为刑余，则终生不得为人，虽然行走不异常人。但在别人眼里，他永远是一个“另类” 。司马迁在报任安书里沉痛的写道： “太上不辱先，其次不辱身，其次不辱
29、理色，其次不辱辞令；其次诎体受辱，其次易服受辱，其次关木索、被箠楚受辱，其次剔毛发、婴金铁受辱，其次毁肌肤、断支体受辱，最下腐刑极矣” 。又说：“行莫丑于辱先，诟莫大于宫刑” 。宫刑给人造成的生理缺陷和心理创伤，是无法弥补的。肉刑不仅是对社会生产力的一种破坏，而且是一种精神摧残，堵塞了犯人的自新之路。其实质是落后的法律文化理念和生产方式在刑罚制度上的体现。汉承秦末大乱之后，民生凋敝，劳动力奇缺。社会需要更多的人力从事社会生产。这使汉朝统治者对罪犯的劳动力价值有了重新评价和认识，早在汉惠帝时期，就诏令天下：“女子年十五以上至三十不嫁，五算（按“一算”为一百二十钱） ”（墨子节用：“丈夫年二十毋敢
30、不处家，女子年十五毋敢不事人” ） 。可见，女子法定结婚的年龄是很小的，五算是出五倍的算赋。这显然是诉诸行政命令，强迫女子早婚早育。何以如此，难道是汉朝统治者缺喜酒喝，自然不是，它恰恰说明经过长期的战乱，人口锐减，造成劳动力供不应求。这可以帮助我们了解汉朝统治者何以要改革刑制。换言之，汉初的早婚早育政策，为我们考查刑制改革提供了一个重要的参照。但劳动力本身的生产和再生产是一个过程。十月怀胎，要等待“一朝分娩” ，小孩呱呱落地，你不能驱赶他下地干活去，换言之，劳动力自身有一个生长、发育的过程。在这个意义上，强迫早婚早育并不能收到立竿见影的效果。何况，早婚多有危害，也遭人非议：“夫妇，人伦大纲、夭
31、寿之萌也。世俗嫁娶太早，未知为人父母之道而有子，是以教化不明而多失” 。于是，汉朝统治者把眼光转向囚犯，这是一笔不容忽视的劳动力资源。表现在法律上，就是用劳役刑代替残害肢体的肉刑，以保护罪犯的劳动能力。但是，汉初面临诸多社会矛盾，政权初建，国基未稳，统治者没有精力也没有时间对刑罚制度作大的改革。只能在可能的限度内，作点局部改革，其他率由旧章，比如，汉惠帝四年“除挟书律” ，高后元年“除三族罪、妖言令 ”等。及至文景时期，政权巩固，社会秩序稳定，社会生产得到恢复和发展，中国社会出现了第一个繁荣时期，这为刑罚制度的改革创造了良好的社会环境。二、刑制改革的内容据汉书刑法志 ，刑制改革的直接原因是淳于
32、缇萦向文帝上书，代父受过。齐太仓令淳于公犯罪当刑，诏令押解长安。淳于公没有男孩，只有五个女儿。临行，淳于公感叹：“生子不生男，缓急非有益也” 。他的小女儿“ 自伤悲泣” ，乃随其父至长安。缇萦上书文帝说“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无由也。 ”自愿“为官婢，以赎父刑，使得自新。 ”文帝很受感动，于 公元前 167 年下诏废除肉刑，进行刑制改革。文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝旨意，做出如下规定：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市
33、。 ” （汉书刑法志 ）这项法律规定把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓刑分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为“有年而免” 。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1笞五百（代斩左止）为城旦舂；2笞三百（代劓）为城旦舂； 3髡钳（代黥）为城旦舂；4完为城旦舂。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限是相同的。废除宫刑，收孥相坐律令及诽谤罪、祝诅上罪，改无期刑为有期刑，这是文帝刑制改革的又一项内容。关于诽谤罪，前面已谈到，刘邦是把“诽谤者族”作为秦朝的一条罪状向关东父老宣布的。但在他做了皇帝之后，并未废除这项罪名。
34、诽谤罪仍然作为秦朝的法律文化遗产被继承下来。尔后经吕后、惠帝相沿不改。到文帝刑制改革，才废除之。文帝下了一道诏令：“古之治天下，朝有进善之旌，诽谤之木，所以通治道而来谏者。今法有诽谤妖言之罪，是使群臣不敢尽情，而上无由闻过失也。将何以来远方之贤良？其除之。民或祝诅上以相约结而后相谩，吏以为大逆，其有他言，而吏又以为诽谤。此细民之愚无知抵死，朕甚不取。自今以来，有犯此者勿听治” 。由此文景两代取消了以言论治罪的诽谤罪，这可以说是汉代法制的重大进步，可惜好景不长，至汉武帝，复“诽谤”而加心谤，不但一仍旧惯，而且变本加厉。文帝的刑制改革，总的来看，是使刑罚由重变轻，由严酷向宽缓转化。但也带来两个问题
35、。1、把“斩右止”改为弃市，这在刑种上是把肉刑升为死刑，在刑罚上是由轻变重，对犯罪当事人来说，无异轻罪重判，有失于司法公正；2、笞刑过重，操作不规范，既易为司法官吏巧法，也会伤人性命。因此，曾招来“外有轻刑之名，内实杀人”的批评。汉景帝即位后，进一步推进刑制改革。公元前 156 年，景帝下诏说：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人” ，认为笞刑太重。为此，景帝亲自主持重修律令：先后两次削减笞打数目，并对笞用刑具的长、宽、厚度、光滑度及执行部位进行规范。第一次削减笞打数目：“笞五百曰三百，笞三百曰二百” 。隔六年，鉴于“加笞者，或至死而笞未毕” ，又规定：“减笞三百曰二百，笞二百曰一百 ”。同时
36、，制定箠令 ，制定刑具规格：“笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人，毕一罪乃更人” 。必须指出，文景时期的刑制改革是不彻底的，只算是初步的尝试。其间有不少反复。如景帝就规定某些死刑可由宫刑代替，仅汉武帝时期，正史上有记载的大臣受宫刑的就有司马迁、张贺、李延年等人。司马迁因为为投降匈奴的李陵辩解了几句， “上以迁为诬罔，欲沮贰师，为陵游说，下迁腐刑” ，这就是被处以宫刑；张贺因幸于卫太子，太子败，张贺也受了宫刑。东汉昭帝也曾下诏：“大逆无道殊死者，一切募下蚕室” ，从法令上又扩大了宫刑的范围。大臣、官吏稍微违背了最高统治者的意志就要受此酷刑，平民百姓受这种
37、酷刑蹂躏的人肯定更多了。三、刑制改革的意义汉文帝、景帝的刑罚改革对于中国法制史的发展产生极其深远的影响。这次改革废除了古老的肉体残害刑，而且明确刑罚的目的应该是使罪人能够“改过自新” ，当时世界其他国家普遍认为刑罚是一种社会对于罪人的报复、或仅仅是一种威吓手段，而汉文帝已经能够接受这种教育刑的观念，确实是超前的进步。从此以后，除了短暂的几个插曲外，历代再也没有将肉刑作为一种法定刑载入法律。唯一的例外是墨刑后来以刺字刑的形式保留了下来，作为对于部分罪名罪犯的附加刑。宋代将重罪罪犯刺字后配军籍。元朝则对侵犯财产罪的罪犯附加刺字，首犯刺左臂，再犯刺右臂，三犯刺项（脖子后部） 。明清沿袭了元朝的制度，
38、到了清末才对部分重罪罪犯在面部刺字。文景两代的刑制改革，历时二十多年，其间虽有反复，改革也不彻底，但它毕竟顺应了历史潮流，符合刑罚发展的历史规律。是中国法制史上具有重大意义的改革。它使刑罚由由野蛮向文明和人道的方向发展，在一定程度上保护了劳动力，有利于社会生产力的发展。它为隋唐时期确定笞、杖、徒、流、死等新的五刑制打下了基础。第三节 汉朝法律的主要内容 一、汉代对秦代罪名制度的继承与发展汉代罪名制度的背景汉承秦制，汉代的罪名也多继承秦律。我们不能据此认为这是汉朝统治者简单的抄袭秦代的罪名制度，或者说汉代法制是秦代法制的复制品，没有创意。它只能说明秦汉两朝统治者有着相似的法制背景。因而，不少罪名
39、可以共享。秦代的某些罪名，汉朝也可以用。好比长城是秦朝人修的，汉朝人也可以用来御敌，没有必要推到重来。但是秦汉两朝的罪名制度又有不同的的方面，这个不同仍然根源于各自法制背景的不同。其一，在君臣关系上，汉代特别是汉初：大臣们发迹之前，多是引车卖浆者流，或为屠狗贩席之辈；或毕业于绿林大学、崛起于草莽之间，他们是打仗的好手却对礼仪制度很隔膜，这也不是他们的长处。夺得天下以后，在他们眼里，刘邦仍然是“大哥” ，而不是皇帝。有的大臣比如周昌不打报告，就私闯刘邦卧室，公然侵犯皇帝私生活；有的则在朝庭上拔剑击柱，使酒骂坐、负气争功。这叫“不成体统” ，它需要整顿朝纲，树立皇威。其二、在中央和地方的关系上，刘
40、汉王朝一改秦的做法，郡县与封国并存。导致封国势力挟势自重，拥土自雄，他们有的谋反，如吴楚七国和淮南王刘安；有的逾制兼谋反，如淮南王刘长。这对中央政权构成巨大的威胁，需要采取措施限制其扩张，以维护中央集权。其三、汉武帝罢黜百家，独尊儒术，儒家思想成为汉王朝的主流意识形态，由此开启了法律儒家化的过程，儒家的“尊尊”观念和“孝悌”观念，对汉代的立法和司法实践发生了深远的影响。以上三个方面构成了汉代特殊的法制背景。它为我们理解汉代的罪名制度提供了一个基本的根据。我们据此可以对汉代罪名进行分类。需要说明的是，教材分类比较混乱，不易把握。（二）汉代罪名的分类1、 侵犯皇帝权力、安全、尊严方面的犯罪皇帝的权
41、力至大无外，皇帝的生命至贵无价，皇帝的尊严至高无上。汉朝统治者始终把维护“君为臣纲”作为法律的头等要务，维护皇帝的权力、安全和尊严。（1）矫制（矫诏）罪矫，师古注：“矫，托也，托言受诏也” 。 “矫”就是假托。矫还有一义，颜师古没有注出来。有个成语叫“矫枉过正” ，矫有纠正意，也可以引申为篡改。诏令是皇权的象征。神圣不可侵犯。臣下假托或者诈称皇帝制诏，即构成矫诏罪。西汉对该项罪行所施刑罚是依其所造成的危害，区分为“矫制大害 ”和“矫制无害”两种情况。 “矫制大害” ，处腰斩或弃市；“矫制无害” ，可减轻处罚，一般为免官。（2）废格罪 “废格” ，如淳注：“被阁不行” ，就是搁置、弃置、废置。皇
42、帝口含天宪，发布的诏令就是金科玉律。臣下对此必须无条件的执行，不执行皇帝的命令或者执行不力，就构成“废格”罪。这项罪名在秦代称为“废令” ，废令和废格在内涵上是一致的，但在量刑上却有很大的差别：依秦律：废令，耐为侯；依汉律，废格明诏，当弃市。汉代对废格罪的处罚力度明显高于秦代。以上两项罪名是维护皇权的。它有一个理论预设。（3） 阑入罪和失阑罪 比起秦始皇，刘邦算是比较幸运的，秦始皇的一生真可以说是杀机四伏、险象环生，前有荆轲刺秦王图穷比首见，他的保健医生用一只药箱子救了他的命；后有苍海壮士稚秦博浪沙，他的副车做了他的替死鬼。两次遇到的都是训练有素的职业杀手和刺客，并经过周密的计划。而考查行刺地
43、点，前者是发生在宫廷，后者发生在出行路上。这给刘邦及其子孙们提供了一个直接的教训：务必保证住居安全， （阑入罪和失阑罪）保证出行安全（犯跸罪） 。汉朝的宫殿门户很多，门禁很严。何谓“阑入”？师古注引应劭语：“无符籍妄入宫曰阑” ，即是说，凡是需要入皇宫办公者，都必须凭符籍由宫内太监引导入宫，无符籍擅进皇宫者，即构成“阑入”罪。案例一、武帝征和二年，嗣侯曹宗“坐与中人奸，阑入宫掖门，入财赎完为城旦”（汉书功臣表 ） 。阑入罪依情节轻重予以处罚：阑入宫门者，处城旦刑；阑入殿门者，处弃世刑。“阑入”地点离皇帝越近，意味着潜在危险性越大，因而处罚也越重。宫殿警卫人员对阑入者不加制止，听其入宫，即构成“
44、失阑”罪，也称“不卫宫”罪。案例二、东汉桓帝时，太尉胡广等， “坐不卫宫，皆减死一等，夺爵土，免为庶人”（后汉书胡广传 ） 。（4）犯跸罪跸是皇帝的车驾。皇帝出行时，冲撞皇帝的仪仗或车骑，即构成犯跸罪。据汉书张释之传注引令乙 规定：“跸先至而犯者，罚金四两” 。同篇又载：“上（文帝）行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。释之治问。廷尉奏当一人犯跸，当罚金。 （以上两项罪名涉及皇帝安全） （5）不敬罪（演示）凡对皇帝的名号、使节、诏书、赐予、用品，皇家的宗庙、陵墓等，有不恭敬言行者，均构成“不敬”或“大不敬”罪，要受到严厉处罚。我们翻开 史记 、汉书 ，此类犯罪真是不胜枚
45、举。参见教材第 89 页。这里只说“犯讳”和“避讳” 。略（6）腹诽罪“腹诽罪”的发明者是汉武帝时代的著名酷吏张汤。张汤因为大臣颜异“见令不便，不入言而腹诽” ，将其处死。史记魏其武安列传：“腹诽而心谤，不仰视天而俯画地” 。腹诽就是心谤，心里不以为然，心里有怨言就是腹诽。腹腓的对象是皇帝。秦有“非所宜言”罪和“妄言罪” ，汉代都继承下来；但又多了一个“腹诽”罪。这项罪名会让秦始皇惭愧而让汉朝的皇帝骄傲，因为他没有想到而他们想到了。 “非所宜言”是限制“胡说八道” ，这是要规范言语；“腹诽”是限制 “胡思乱想” ，这是要整肃思想。前者是钳天下人之口，使大家不敢说话，一律用“掩口式” ，道路以目
46、；后者是愚天下之心。它直入人的灵魂深处，迫使人对自己的良心撒谎，在心底筑起关押思想的监狱。（演示）宋人唐庚眉山集卷二白鹭：“说与门前白鹭群，也宜从此断知闻；诸君有意除钩党，甲乙推求恐到君” 。（7）巫蛊罪（祝诅罪）红楼梦第二十五回，略。巫蛊术的质料可以就地取材，成本很低：如用木头雕成仇家偶像（纸剪、草扎亦可） ，书写上仇家姓名、生日，秘藏于匣，然后，对偶像的要害部位实施攻击，比如，可以用针去刺，也可以用脑箍戴在偶象头上，也可以用纸剪成许多恶鬼模样放在偶像旁边，摆出仇家被魔鬼包围的形势。这就是巫蛊术。上述行为如果再配合使用咒语，那就是祝诅了，假如念的咒语是：你去死吧！它只是迷信语言本身的杀伤力，
47、这是“祝” ；假如念的咒语是：苍天有眼、诸神有灵，你教他快快去死吧！它是要借助外部的某种神秘力量，这就是诅。 “以言告祝谓之祝，请神加殃谓之诅” 。这个过程，弗洛伊德描述为：（演示） “通常最普遍用来伤害敌人的一种魔法即是以简易的材料塑成敌人模像，塑像是否像他并不重要，只要将它塑造成像即可，其后对塑像的任何破坏都将连带地发生在敌人身上” 。 （图腾与禁忌 ，中国民间文艺出版社，1986 年，101 页） 。出埃及记二十二章十八节：“行邪术的女人不可容她存活。 ”这说明什么呢？第一、巫蛊不是中国特产，西方也有。西方叫它“魔法” （black art） 。它是一种世界性的文化现象。第二、 “巫蛊”
48、在中国起源很早，而且寿命很长。从周朝开始，直到爱新觉罗王朝，都有人玩弄这种魔法。直到今天也不能说已完全绝迹了。汉代巫术盛行，迷信猖獗，巫蛊术特别发达。例、 （武帝）又尝昼寝，梦木人数十，持杖欲击己，乃惊寤。因是体不平，遂忽忽善忘。 （汉书.江充传 ）汉武帝时代的江充，曾受武帝之命惩治巫蛊罪。他派亲信在很多地方，偷偷埋下许多木偶人。然后带人把它挖出来，进而嫁祸于人。史载“坐而死者前后数万人” 。这还仅仅是一场政治阴谋的序幕。江充与太子有矛盾，害怕太子一旦继位会对自己不利，就编造谎言，欺骗武帝，说宫中也有“蛊气” ，于是从宫中开始挖起，寻找木偶人，一直挖到太子宫，发现了桐木人，其实是江充故技重演，
49、预先偷埋好的，借以嫁娲太子。结果太子被迫杀了江充，举兵反抗，最后兵败自杀，全家遇害。这场巫蛊之祸是江充一手导演的。我们要注意的是，江充之所以能够兴风作浪，固然要有皇帝的支持，但也关联着当时的巫蛊背景。它从一个侧面反映出汉代巫术之盛。巫蛊术成为汉律的重点惩处对象。巫蛊术加害的对象如果是平民则构成“巫蛊罪” ；如果是皇帝，这就构成“大逆不道”罪，非杀头不足以泄君愤的。巫蛊术其实是一种偶像伤害术，它伤害的是人的偶像，并不能直接伤及人自身。英国人类学家泰勒把这种行为定义为“对一件真实事物的错误联想” 。汉代朝野为什么乐此不疲呢？巫术是一种久远的民俗，联系着先民的某种心理积淀：在他们看来，人的模像乃至人的名子，都是人身体的一部分，赋有人的灵魂。伤害偶像就可以伤及当事人。危害专制集权方面的犯罪汉高帝刘邦在总结秦灭亡的原因时，认为秦始皇没有分封同姓王（即，没有分封具有血亲关系的诸侯王
