1、论互 联网 金融 犯罪 的防 控格 局构 建杜 巧 萍 李 伊 红关 键 词 互 联 网 金 融 非 法 集 资 刑 事 界 定 防 控 格 局作 者 简 介：杜 巧 萍，杭 州 市 富 阳 区 人 民 检 察 院，检 察 官 助 理，研 究 方 向：刑 法 学;李伊 红，杭 州 市 富 阳 区 人 民 检 察 院。中 图 分 类 号：D 9 2 4.3文 献 标 识 码：A D O I：1 0.1 9 3 8 7/j.c n k i.1 0 0 9-0 5 9 2.2 0 2 0.0 6.0 3 1互 联 网 金 融 是 金 融 业 务 的 新 业 态，传 统 金 融 业 务 集 中 于 各
2、 个 银 行 网 点 和 柜 台，需 要 配置 相 应 的 人 员、设 备，互 联 网 金 融 脱 离 了 传 统 金 融 模 式 的 束 缚，是“互 联 网”与“金 融”的 有 机 结 合 体。基 于 互 联 网 的 特 性，互 联 网 金 融 呈 现 出 服 务 便 捷、配 置 高 效、手 段 先 进、用 户 广 泛 等 特 点。可 以 说，金 融 业 务 只 要 利 用 互 联 网 技 术 和 信 息 通 信 技 术 开 展，即 为 互 联网 金 融。然 而，由 于 该 产 业 尚 处 于 摸 索 阶 段，互 联 网 融 资 与 非 法 集 资 又 存 在 一 定 的 混 同 现象，导
3、致 在 鼓 励 互 联 网 创 新 的 大 背 景 下，不 法 分 子 套 用 互 联 网 金 融 的 壳 子 实 施 非 法 集 资 犯罪 行 为。一、互 联 网 金 融 中 非 法 集 资 行 为 的 特 征8 0 年 代 后 期，我 国 逐 步 进 入 互 联 网 时 代，“互 联 网+”概 念 最 早 在 2 0 1 2 年 左 右 提 出，直 至 今 日，互 联 网 金 融 发 展 时 间 不 长。目 前 的 互 联 网 金 融 产 业 形 态 主 要 有 三 种，一 是 以P 2 P 为 基 础 衍 生 的 P 2 B、P 2 C、P 2 N、P 2 S、P 2 G、P 2 F 等
4、“P 型”網 络 借 贷 平 台 模 式;二 是 以电 商 融 资 为 基 础 的 股 权 众 筹 模 式，例 如 人 人 投、天 使 汇 等;三 是 以 第 三 方 支 付 渠 道 为 媒 介的 理 财 产 品 模 式，例 如 余 额 宝、招 财 宝、理 财 宝 等。实 践 中，前 两 种 互 联 网 金 融 发 展 模 式极 易 触 犯 集 资 类 犯 罪，“P 型”网 贷 平 台 模 式 以 及 股 权 型 众 筹 模 式 本 身 就 带 有 集 资 犯 罪 行为 的 公 开 性、盈 利 性、广 泛 性 等 特 点，故 而 认 定 上 述 两 种 模 式 下 的 个 别 产 品 是 否
5、构 成 犯 罪存 在 天 然 的 困 难。所 以 说，厘 清 互 联 网 金 融 下 非 法 集 资 行 为 的 具 体 特 征 显 得 至 关 重 要，下面 笔 者 将 对 其 作 逐 一 阐 述。（一）涉 及 人 员 众 多、辐 射 地 域 广 阔传 统 的 非 法 集 资 行 为 因 受 到 宣 传 的 限 制，在 扩 散 力 度 上 存 在 一 定 的 局 限 性。而 互 联 网的 虚 拟 性 正 好 可 以 突 破 空 间 界 限，促 使 个 人 获 取 和 传 递 信 息 的 速 度 大 大 加 快。非 法 集 资 的信 息 一 经 上 网 公 布，便 可 得 到 不 断 得 转
6、发、分 享，任 何 人 都 可 以 从 网 上 浏 览 到 相 关 内 容，并 投 入 其 中，如 此 集 资 数 额 快 速 增 加，辐 射 地 域 范 围 也 高 度 扩 散。（二）融 资 手 段 新 颖、法 律 规 定 滞 后借 助 互 联 网 的 发 展，金 融 活 动 的 方 式 不 断 创 新，例 如 在“P 型”网 贷 平 台、众 筹 平 台上，平 台 并 未 按 照 承 诺 对 融 资 方 进 行 全 面、严 格 审 核，即 使 融 资 方 没 有 任 何 的 抵 押 或 是 担保，上 述 平 台 为 吸 引 源 源 不 断 的 投 资 人 进 行 出 资，仍 会 发 布 此
7、类 融 资 方 的 需 求 信 息，以 便迅 速 扩 张;余 额 宝、理 财 宝 等“宝 宝”类 产 品 凭 着 互 联 网 公 司 的 巨 大 影 响 力，成 功 将 第 三方 支 付 平 台 与 基 金 销 售 公 司 相 结 合，促 使 广 大 中 小 理 财 客 户 将 零 散 资 金 注 入，形 成 一 个 不断 吸 纳 和 沉 淀 大 量 资 金 的 巨 大 资 金 池。互 联 网 金 融 模 式 多 样、手 段 层 出 不 穷，而 法 律 天 然具 有 滞 后 性，我 国 现 行 法 律 法 规 对 于 新 兴 的 互 联 网 金 融 活 动 监 管 并 不 全 面，主 管 机
8、构 也 不明 确，很 多 互 联 网 金 融 活 动 游 走 在 灰 色 地 带，钻 了 法 律 的 空 子 借 机 敛 财。（三）集 资 周 期 短 暂、侦 查 取 证 困 难由 于 互 联 网 的 隐 蔽 性，集 资 准 备 工 作 如 平 台 设 立、信 息 发 布、项 目 构 建 能 够 在 极 短 的时 间 内 完 成，且 在 具 体 集 资 过 程 中，因 第 三 方 支 付 及 P O S 机 的 大 力 发 展，可 以 同 时 进 行 多人 交 易，流 入 平 台 的 资 金 快 速 成 倍 增 长。在 集 资 行 为 完 成 后，集 资 方 或 者 平 台 管 理 方 一 旦
9、快 速 转 移 资 产，就 会 导 致 大 量 投 资 者 血 本 无 归。另 外，网 络 平 台 的 专 业 性 使 得 侦 查 机 关 在查 处 时 存 在 证 据 采 集、保 存、固 定、恢 复 等 困 难，而 这 往 往 为 行 为 人（包 括 集 资 方 与 平 台管 理 方）对 证 据 的 销 毁 提 供 了 时 间 上 的 可 能 性，进 一 步 加 大 查 处 难 度。二、互 联 网 金 融 下 非 法 集 资 行 为 的 刑 事 界 定最 高 人 民 法 院 于 1 9 9 6 年 1 2 月 发 布 的 关 于 审 理 诈 骗 案 件 具 体 应 用 法 律 的 若 干 问
10、 题 的解 释（以 下 简 称 为 解 释）中 首 次 正 式 提 出 了 非 法 集 资 的 概 念，此 后，我 国 相 关 刑 事立 法 大 多 沿 袭 了 此 种 概 念，并 不 断 完 善 非 法 集 资 的 内 涵，目 前 对 于 非 法 集 资 的 刑 事 规 范 已经 初 具 规 模。但 总 体 而 言，基 本 以 原 则 性 规 定 为 主，实 务 界 对 于 具 体 适 用 存 在 较 大 分 歧。在 互 联 网 金 融 下，大 部 分 的 融 资 行 为 必 然 针 对 不 特 定 的 人 员，且 融 资 数 目 大 多 能 够 达 到 追诉 标 准，在 符 合 两 项 犯
11、 罪 构 成 要 件 的 基 础 上，必 须 严 格 认 定 其 是 否 满 足 其 余 违 法 要 件，以防 止 过 分 抑 制 互 联 网 金 融 的 创 新 发 展，这 也 与 现 下 倡 导 的“绿 色 司 法”理 念 相 符 合。故 笔者 从 犯 罪 构 成 要 件 出 发，对 互 联 网 金 融 活 动 中 的 非 法 集 资 犯 罪 作 刑 事 界 定。（一）非 法 性 的 认 定所 谓“非 法 性”，一 是 指 互 联 网 金 融 企 业 未 经 有 关 部 门 依 法 批 准，在 未 取 得 相 关 资 质的 情 况 下，私 自 使 用 资 金 池 模 式 募 集 资 金。二
12、 是 指 借 用 合 法 经 营 的 形 式 吸 收 资 金，在 司 法实 践 中，未 经 审 批 从 事 金 融 机 构 存 贷 款 业 务 的 行 为 并 不 多 见，大 部 分 互 联 网 金 融 机 构 会 选择 以 合 法 经 营 的 外 壳 行 非 法 吸 收 资 金 之 实。（二）社 会 公 众 的 认 定正 常 融 资 行 为 具 有 明 显 的 针 对 性，而 非 法 集 资 往 往 变 现 为 面 对 社 会 公 众 吸 收 资 金。社会 公 众 的 认 定 标 准 一 般 包 括 两 个 方 面：一 是 多 数，二 是 不 特 定 性。二 者 缺 一 不 可，不 能 单凭
13、 集 资 对 象 人 数 众 多 就 认 定 为 集 资 者 向 社 会 公 众 集 资，也 不 能 因 为 条 件 有 所 限 定 就 认 定 是特 定 人。在 互 联 网 背 景 下，其 宣 传 出 口、渠 道 本 身 面 向 社 会 大 众，假 使 亲 友、单 位 员 工 等特 定 对 象 是 通 过 公 开 宣 传 加 入 投 资，其 就 成 为“间 接 公 众”。（三）集 资 性 质 的 认 定集 资 本 是 一 个 中 性 行 为，我 们 可 以 从 集 资 后 对 资 金 的 使 用 来 判 断 其 主 观 目 的 是 否 故 意犯 罪。如 涉 案 公 司 已 经 获 得 银 行
14、 的 授 信 且 固 定 资 产 可 控，变 卖 后 足 以 偿 还 所 有 投 资 款 项，则 其 集 资 的 主 观 目 的 应 推 定 为 非 过 错 故 意。笔 者 认 为，互 联 网 金 融 企 业 通 过 线 上 网 络 平 台进 行 融 资，其 融 资 所 得 资 金 用 于 自 身 主 营 业 务 的 生 产 经 营，且 不 存 在 资 金 转 移、隐 匿 等 情形 的，或 者 企 业 已 经 设 立 了 完 备 有 效 的 风 险 预 警 机 制，并 没 有 出 现 投 资 者 不 可 控 的 现 象，则 不 应 当 认 定 企 业 客 观 上 的 集 资 行 为 非 法。总
15、 而 言 之，主 观 故 意 与 客 观 行 为 是 非 法 集 资 性质 的 充 分 必 要 条 件。三、互 联 网 金 融 下 非 法 集 资 犯 罪 的 防 控 体 系 构 建笔 者 注 意 到，我 国 刑 法 从 打 击 犯 罪 角 度 出 发，在 设 计 互 联 网 金 融 犯 罪 相 关 条 文 时 以 抑制 金 融 的 法 益 保 护 理 念 为 主，如 此 则 与 金 融 创 新 理 念 相 悖。随 着 我 国 资 本 市 场 的 逐 渐 成熟、社 会 公 众 的 投 资 与 小 微 企 业 融 资 需 求 的 日 益 旺 盛，过 大 的 非 法 集 资 入 罪 口 径 可 能
16、 会 抑制 互 联 网 金 融 的 蓬 勃 发 展。对 此，笔 者 尝 试 兼 顾 互 联 网 金 融 健 康 发 展 和 防 控 非 法 集 资 行 为两 个 要 求，从 法 律 规 制、行 业 自 律、部 门 监 控 等 角 度 出 发 提 出 以 下 建 议，旨 在 建 立 完 善 的监 管 体 系。（一）结 合 新 型 发 展 模 式，完 善 法 律 规 制 体 系虽 然 我 国 刑 法 对 于 互 联 网 金 融 领 域 的 某 些 行 为 已 经 有 相 关 规 定，但 是 我 们 同 样 可 以 发现，日 益 发 展 的 新 型 互 联 网 金 融 犯 罪 类 型 并 未 在 法
17、 律 上 有 针 对 性 的 详 细 规 定。鉴 于 此，立法 机 关 应 考 虑 互 联 网 金 融 下 非 法 集 资 犯 罪 行 为 的 新 形 态，一 方 面 在 行 政 法 规 中 明 确 互 联 网金 融 机 构 的 准 入 条 件、办 理 流 程、风 险 控 制 和 监 督 管 理;另 一 方 面 要 在 刑 事 法 律 及 司 法 解釋 中 准 确 界 定 非 法 集 资 犯 罪 构 成 要 件，严 格 区 分 非 法 集 资 与 正 常 融 资，从 而 构 建 起 防 控、打 击 并 重 的 互 联 网 金 融 犯 罪 法 律 体 系。（二）设 立 行 业 自 律 准 则，加
18、 强 部 门 监 管 力 度参 考 传 统 行 业 自 治 模 式，互 联 网 金 融 行 业 同 样 可 以 成 立 行 业 协 会，根 据 行 业 现 状、政策 规 定 制 定 行 业 准 则，借 助 互 联 网 的 优 势 创 新 方 式 方 法，采 用 多 种 形 式 阴 道 行 业 成 员 远 离非 法 集 资 等 犯 罪 行 为。此 外，还 要 强 化 不 同 金 融 监 管 部 门 之 间 的 信 息 沟 通，由 银 监 会、证监 会 等 部 门 共 同 监 管 新 型 融 资 平 台（包 括“P 型”借 贷 平 台、众 筹 平 台 等）。虽 分 工 不同，但 各 个 监 管 单
19、 位 仍 应 统 一 监 管 归 口，建 立 以 地 方 政 府 为 中 心 的 数 据 库，详 细 记 录 新 型产 品 模 式，实 时 监 督。上 述 内 部 监 督 和 外 部 监 督 相 结 合 的 方 式，既 能 及 时、有 效 将 非 法 集资 行 为 扼 杀 在 摇 篮 里，又 不 至 于 过 分 压 制 互 联 网 金 融 的 合 理 发 展 空 间。（三）加 强 网 络 平 台 审 核，合 理 设 置 准 入 门 槛 意 见 规 定，为 非 法 集 资 提 供 帮 助 的 平 台 也 有 可 能 构 成 非 法 集 资 犯 罪 的 共 犯。笔 者认 为，银 监 会、证 监 会
20、 等 监 管 部 门 应 联 合 出 台 相 关 规 定，设 置 合 理 的 互 联 网 金 融 行 业 准 入门 槛，以 事 前 审 核、后 期 报 备 的 方 式 对 非 金 融 机 构 的 互 联 网 金 融 公 司 进 行 规 范，尤 其 注 重审 查 创 业 者 是 否 具 有 金 融 背 景、一 定 的 风 险 承 担 能 力、公 司 经 营 经 验 等 内 容，从 源 头 上 解决 毫 无 经 验 人 员 进 入 该 行 业 的 问 题。（四）建 立 信 息 披 露 制 度，加 强 风 险 预 警 机 制互 联 网 金 融 平 台 在 本 身 符 合 准 入 门 槛 后，其 对
21、在 该 平 台 上 的 金 融 活 动 也 应 承 担 相 应 的监 管 义 务，承 担 该 义 务 最 直 接、客 观 的 表 现 就 是 如 实 披 露 经 营 者 的 真 实 经 营 信 息，如 此 一方 面 有 助 于 监 管 部 门 开 展 工 作，另 一 方 面 也 保 障 了 投 资 者 的 知 情 权，同 时 更 有 利 于 互 联 网金 融 活 动 逐 步 走 向 透 明 化 与 规 范 化。通 过 信 息 披 露 制 度，互 联 网 平 台 还 可 以 帮 助 有 关 部 门健 全 征 信 体 系 建 设，完 善 黑 名 单 制 度，也 可 以 监 测 预 警、早 期 防
22、范。（五）强 化 涉 法 宣 传 教 育，严 控 非 法 集 资 操 作在 新 型 非 法 集 资 犯 罪 中，亲 友、单 位 员 工 的 特 定 关 系 人 身 份 已 不 能 成 为 不 构 成 犯 罪 的挡 箭 牌。因 此，笔 者 认 为，不 仅 仅 需 要 增 强 普 通 公 众 的 风 险 防 范 意 识 和 风 险 自 担 意 识，更需 要 重 点 对 互 联 网 金 融 经 营 者 员 工 进 行 法 律 知 识 宣 传，以 此 从 源 头 上 遏 制 非 法 集 资。而 非法 集 资 操 作 模 式 也 较 为 统 一，多 见 投 放 广 告、发 放 传 单、活 动 宣 讲 等
23、 形 式，可 通 过 定 期 排查 广 场、公 园 等 人 流 密 集 区 域、抽 样 核 查 广 告 投 放 公 司 业 务 受 理 情 况、重 点 检 查 经 营 中 的互 联 网 金 融 公 司 办 公 场 所 所 办 活 动 等 方 式，多 方 位 清 查 涉 嫌 非 法 集 资 行 为 的 虚 假 宣 传 和 不当 活 动。参 考 文 献：1 李 鑫 萍.互 联 网 金 融 创 新 之 法 律 监 管 D.山 东 大 学，2 0 1 5.2 刘 琪.浅 议 互 联 网 金 融 背 景 下 的 非 法 集 资 问 题 J.科 技 与 法 律，2 0 1 4（3）.3 刘 宪 权.论 互
24、 联 网 金 融 刑 法 规 制 的“两 面 性”J.法 学 家，2 0 1 4（5）.4 黄 楠.论 互 联 网 金 融 中 的“非 法 集 资”兼 评 最 新 非 法 集 资 司 法 解 释 J.天 水 行政 学 院 学 报，2 0 1 4（5）.5 李 科，屈 博 洋.何 为 互 联 网 非 法 集 资 J.人 民 公 安，2 0 1 4（5）.6 莫 志.浅 析 互 联 网 金 融 与 非 法 集 资 类 犯 罪 J.法 制 博 览，2 0 1 6（3）.7 陶 震.关 于 互 联 网 金 融 法 律 监 管 问 题 的 探 讨 J.中 国 政 法 大 学 学 报，2 0 1 4（6）.
