1、2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 目录 案例 1.案例 2.案例 3.案例 4.案例 5.案例 6.案例 7.案例 8.2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 案例主 观模拟八 题1 案情：徐某是 一位 公务 员，在报 销发票 的过 程中，徐 某没 有出差，却 谎称 自己 出差 开会，将妻 子外 出旅 游的 收据向本 单位 报销 差旅 费，将该票 据交 其上 级领 导签 字后，报销 了“出差”费 用 3 万 元。（事 实一）某日，
2、徐某 在上 班途 中发 现草丛 里有 一具 尸体（被 害人系 半小 时前 死亡 的），徐某 看其 装扮 像是 有钱人，便 上前 搜身，徐 某竟 搜出一 张背 面写 有密 码的 信用卡。回 家后 徐某 对妻 子周某 谎称 是“捡了 一张 信用卡”，和周 某共 同到 商场 用该信 用卡 消 费 4 万 元。（事实 二）徐某与 周某 在商 场买 衣服 时，徐 某见 店中 另一 顾客 吴某进 试衣 间试 衣服 时将 手机“遗忘”在 沙发 上。在吴某试 衣服 过程 中店 员问 手机是 谁的，徐某 谎称 是 自己的，然后 店员 将手 机 交给徐 某，徐 某拿 着手 机 与周某一同离 开。徐某 刚出 商场，
3、便看 到精 神病 人段 某骑 着一辆 摩托 车向 路人 钟某 撞去，徐某 一脚 将段 某踹 倒，造成摩托 车被 毁、段某 轻伤，因此 也保 护了 钟某 免受 摩托车 碰撞。（事实 三）徐某无 意中 得知 朋友 郑某 将要强 奸王 某（女），而 徐 某也对 王某 爱慕 已久，便 提前将 王某 灌醉，并 暗中观察郑 某的 奸淫 行为，但 郑某对 此并 不知 情。待郑 某强奸 王某 并离 开现 场后，徐某 又奸 淫了 王某。（事 实四）妻子周 某得 知此 事后，坚 持与徐 某离 婚。某日，徐 某偷偷 将毒 药放 在早 餐中 让周某 食用，欲 毒死 周某。后徐某 见周 某中 毒后 痛苦 不堪，心生 不
4、忍，便 开车 送周某 前往 医院。途 中，刘某酒 后驾 驶车 辆与 徐某 车辆 发生碰撞，周 某送 到医 院后 已经死 亡。（事 实五）某日，徐某 需要 去外 地出 差 1 周，便 将 15 岁 的女 儿 托付给 邻居 赵某 照看。期 间，徐 某的 女儿 自愿 与赵某发生 性关 系。此后，赵 某为了 给徐 某的 女儿 买礼 物，便 想出 售自 己家 中的 毒品，但误 将面 粉当 作毒 品而 带出，最 终将“面 粉”当作“毒品”卖 给了 吸毒 人员 傅某。（事 实六）徐某回 家了 解此 事后，聚 集十余 人去 赵某 家讨 要说 法，赵某 随之 找来 数名 亲 戚与徐 某一 方斗 殴。在 聚 众斗
5、殴过 程中，徐某 这方 的 积极参 加者 钱某 将对 方的 孙某殴 打致 死，钱 某对 孙 某主观 上仅 有伤 害的 故意，对 孙某的死 亡结 果持 过失 的心 态。（事实 七）徐某因 害怕 之前 的事 情败 露，便 逃往 外地。为 维持 生计，徐某 应聘 到某 工厂 做保安。某 日，徐某 在监控中看 到村 民冯 某进 入工 厂盗窃 的全 过程。直 到冯 某离开 工厂 大门，徐 某才 开车追 赶，追赶 近一 个小 时之后，将 冯某 成功 抓获。（事实八）徐某将 冯某 抓获 后并 未报 警，而 是要 求冯 某为 自己 绘制富 商牛 某别 墅的 结构 图，并 将贵 重物 品位 置标出，以 便徐 某
6、去 牛某 别墅 盗窃，冯某 同意 并绘 制。次日，徐某 入室 后未 使用 冯某提 供的 图纸 就找 到牛 某价值 100 万元 的珠 宝，即携 珠宝逃 离现 场。两日 后，冯某欲 盗窃 徐某 所在 工厂 的财物 室，让徐 某将 财务 室的钥匙放 在冯 某的 信箱。徐 某同意，但 错将 钥匙 放入 姜某的 信箱，后 冯某 用其 他方法 盗窃 财务 室。（事 实九）半个月 后，徐某 邀请 冯某 与自己 一同 盗伐 国有 森林 林木。冯某 同意 后与 徐某 一同砍 伐了 国有 森林 的一 片林木（300 株），准 备离 开 时，被 护林 员朱 某发 现。朱某一 把抓 住徐 某的 手，徐某为 了摆 脱
7、朱 某，猛地 一甩2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 手，朱 某脚 下一 滑，摔倒 在地上，造 成轻 伤，徐某、冯某 趁机 携带 林木 逃走。（事实 十）徐某与 冯某 将上 述林 木变 卖后，因分 赃不 均，产生 矛 盾。徐 某恐 冯某 泄露 盗伐 林 木之事，遂 将冯 某杀 害。后徐某 因杀 害冯 某之 事被 刑事拘 留，经 讯问 后，徐某 除交代 故意 杀人 的犯 罪事 实外，还 交代 自己 伙同 冯 某盗伐林木 的犯 罪事 实。（事 实 十一）徐 某的母 亲章某 为了让 徐某 有揭发 他人罪 行的立 功表 现，便 安排了 一起假 抢劫。章某 让
8、涂某 同意被 抢劫，涂 某同 意后，章 某教 唆戴某 对涂 某实 施了 抢劫 行为。但戴 某并 不知 道涂 某承诺 被抢。（事实 十二）【问题】问题1：事实 一中，徐 某 的行为 如何 认定，请 说明 理由，可以 谈不 同观 点。问题2：事实 二中，徐 某、周某 的行 为如 何认 定，请说明 理由。问题3：事 实三 中，徐 某拿 走吴某 手机 的行 为如 何认 定，请说 明理 由，可 以谈 不同观 点。此 外，徐 某踹倒段某 摩托 车的 行为 是否 成立正 当防 卫，请说 明理 由，可 以谈 不同 观点。问题4：事实 四中，徐 某 的行为 如何 认定，请 说明 理由，可以 谈不 同观 点。问题
9、5：事实 五中，徐 某 的行为 是否 成立 犯罪 中止，请说 明理 由，可以 谈不 同观点。问题6：事 实六 中，赵 某与 徐某的 女儿 发生 性关 系的 行为如 何认 定，请 说明 理 由。此外，赵某 误将 面粉当作毒 品卖 出的 行为 如何 认定，请说 明理 由，可以 谈不同 观点。问题7：事实 七中，徐 某、钱某 的行 为如 何认 定，请说明 理由，可 以谈 不同 观点。问题8：事实 八中，冯 某 的行为 成立 盗窃 罪既 遂还 是盗窃 罪未 遂，请说 明理 由。问题9：事 实九 中，徐 某未 使用冯 某提 供的 图纸，冯 某的行 为是 否成 立犯 罪既 遂，可以 谈不 同观 点。此外，
10、冯 某未 使用 徐某 提供 的钥匙 盗窃，徐 某的 行为 是否成 立犯 罪既 遂，请说 明理由。问题10：事实 十中，徐 某、冯某 的行 为如 何认 定，请说明 理由。问题11：事实 十一 中，徐 某的行 为是 否成 立特 别自 首，请 说明 理由，可 以谈 不同观 点。问题12：事实 十二 中，章 某、戴 某的 行为 如何 认定，请说 明理 由，可以 谈不 同观点。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑
11、法徐光华【参考答案】问题1：事实 一中，徐 某 的行为 如何 认定，请 说明 理由，可以 谈不 同观 点。答案：（1）一种 观点 认为，徐 某 没有利 用职 务上 的便 利，构成诈骗罪。理由：首先，徐 某 并没有利用主管、管理公共财物的 权力 或职务，不属于利用职务 上的便利骗取公共财 物，不构成贪 污罪。其次，徐 某 虚构自己出差 开会的事实，提供 虚假 报 销材料，使 单位主管人员 基于错误认识处分财 产，徐某构成 诈骗 罪。（2）另一 种观 点认 为，徐 某利用 职务 上的 便利，那 么徐某 构成 贪污罪。理由：徐某身 为国 家工 作人 员，利用职务上的便利骗 取公 共财物，构 成贪 污
12、罪。问题2：事实 二中，徐 某、周某 的行 为如 何认 定，请说明 理由。答案：徐某 的行 为成 立 盗窃罪或信用卡诈骗罪；周 某的行 为成 立 信用卡诈骗 罪。二 者成 立 信用卡诈骗罪的共同犯罪。（1）对于 徐某 在“死者”身上取 财以 及后 续使 用信 用卡的 行为，在 刑法 理论 上有两 种观 点：一种观 点 否定死者的 占有，徐某 属于“捡拾”他人 信用卡，之 后再 冒用他人 信用卡 的，应 成立信用卡诈骗罪。另一种 观点 肯定死者的 占 有，徐 某的 行为 属于 盗窃 信用卡。根 据 刑法 第 一百九 十六 条第 三款 的规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。（2）周某 以为 是捡
13、 来的 信 用卡，使用 该卡 的，属于 冒用他人信用卡，成 立信 用卡诈骗罪。（3）徐某、周某 成立 信用 卡诈骗罪的共犯。徐某 参 与了“捡拾/盗 窃”并“使 用”信 用卡 的犯 罪全 程，周某仅 参与 了冒 用他 人信 用卡的 犯罪 过程，无论 之 前徐某 构成 盗窃 罪还 是信 用卡诈 骗罪，二者 都在“冒 用他人信用 卡”即 信用卡诈骗 罪的范围内成立共同 犯罪。问题3：事 实三 中，徐 某拿 走吴某 手机 的行 为如 何认 定，请说 明理 由，可 以谈 不同观 点。此 外，徐 某踹倒段某 摩托 车的 行为 是否 成立正 当防 卫，请说 明理 由，可 以谈 不同 观点。答案：（1）对于
14、 徐某 拿走 吴某 手 机的行 为：一种观 点认 为，徐某 成立 盗窃罪（法考观点）。理由：店员对 吴某 的钱 包 不具有处分权，吴 某只 是在 试衣 服时 暂时将手 机“遗 忘”在沙发 上，且吴 某仍 在商 场内，与手机位置距离不远，故 手机仍由吴某占有。店员至多是辅助占有 者，不具有 处分 权。徐某 趁吴 某试衣 服时，在 吴某 不知 情的情 况下 从店 员手 中拿 走吴某钱 包，成立 盗窃 罪。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 另一种 观点 认为，徐 某 成立诈骗罪。理由：在吴某 将手 机“遗忘”在商 场沙发 时，钱包 转由商场 的管理者（店
15、员）占有，店员对该钱包具有处分 权。徐某向 店员 谎称 钱包 系自 己的，导致 店员 基于错误 认识 而 处分钱包，徐 某成 立诈骗 罪。（2）对于 徐某 踹倒 段某 摩 托车的 行为：一种观 点认 为，徐某 的行 为 成立正当防卫。理 由：段某的 行为 在 客观上 属于“不法侵害”，可 以对 之实 施防卫 行为，徐 某的 行为 成立正 当防 卫。另一种 观点 认为，徐 某的 行为 不成立正当防卫。理 由：段某虽 然在 客观 上实 施了 不法侵 害，但 毕竟 段某为 精神病人，段某 的行 为 不属于刑法意义上的犯 罪，故徐某不 能对 其实 施正 当防 卫。问题4：事实 四中，徐 某 的行为 如
16、何 认定，请 说明 理由，可以 谈不 同观 点。答案：徐某 在未 与郑 某通 谋的情 况下，基 于 单方面的意思 提前 将王 某灌 醉，方便郑 某奸 淫王 某，属于 片面的共同正犯（实行 犯）。关于片 面共 同正 犯是 否属 于共同 犯罪，存 在以 下 两种 观点：（1）一种 观点 认为，徐 某 的行为 成立轮奸。理 由：肯 定片 面共 同正 犯是 共同犯 罪。根据这一观点，徐某需要 对其主观上 认 识到的 全部 行为 负责 任，即徐某需要 对整 体行 为承 担责 任，不仅 要对 自己 的强 奸 行为负 责，而 且要 对郑 某 的奸淫 行为 承担 责任，故 徐某成立轮奸。（2）另一 种观 点认
17、 为，徐 某的行 为构 成 普通的强奸 罪。理 由：否 认片 面共 同正 犯是 共同犯 罪。根据这一观点，徐某只需要 对 自 己的 行为 单独 承担 责任，不对郑某的强奸行 为负 责，徐某 仅构 成普通 的强 奸罪。问题5：事实 五中，徐 某 的行为 是否 成立 犯罪 中止，请说 明理 由，可以 谈不 同观点。答案：徐某 是否 成立 犯罪 中止的 关键 点在 于，交通 事故对 死亡 的贡 献率 大小，如果 交通 事故 对死 亡的 贡献率大，中 断因 果关 系。反之，不中 断因 果关 系。（1）一种 观点 认为，徐某 成立故意杀人罪的犯 罪中 止。理由：首先，徐某 实施 了中 止行 为，且 该中
18、 止行 为 足以防止死亡结果发生。其次，在实 施中 止行 为的 过程中，介 入了“交通 事 故”这 个 异常并且贡献率（作用力）大的介入因素，该介 入因素中断了 徐某杀人行 为和被害 人的死亡 结果之 间的 因 果 关系。因此徐某 的投毒行 为与被害 人的 死 张明楷教授支持前一种观点，对于明显属于他人管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，或者说只要他人可以没有障碍地取回财物，也应认定为他人占有该财物。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间比较短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。再如，乙在售楼处
19、与售楼员商谈购房事宜后，一时忘了拿走提包，但只要离开的时间不长，就应认定乙仍然占有自己的提包。回到本案，蔡某只是在试衣服时，暂时将钱包“遗忘”在收银台，且蔡某仍在商场内，与钱 包位置距离不远，应当认定，蔡某仍占有钱包。参见张明楷：刑法学（第六版），法 律出版社 2021 年版，第 1232 页。张明楷：刑法学（第六版），法律出版社 2021 年版，第 599 页。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 亡结果 之间 不存 在刑 法上 的因果 关系。综上，徐某 成立 犯罪 中止。（2）另一 种观 点认 为，徐某的行为不成立故意 杀人 罪的犯罪中止。理由：如
20、果认 为交 通肇 事对 死亡 的 贡献率（作用力）较小，死亡结 果归 因于 毒性 发作（投毒）与 驾车 的共 同作用，那么，说明 投毒 行为 仍 然对死 亡结 果有 贡献 率，则徐某 的 投毒行为与死亡 结果之间存在因果关 系。故徐某的行 为成 立故 意杀 人罪 既遂。问题6：事 实六 中，赵 某与 徐某的 女儿 发生 性关 系的 行为如 何认 定，请 说明 理 由。此外，赵某 误将 面粉当作毒 品卖 出的 行为 如何 认定，请说 明理 由，可以 谈不同 观点。答案：（1）对于 赵某 与徐 某的 女 儿发生 性关 系的 行为：赵某不构成犯罪。首先，赵 某 不构成负有照护职责人员性侵罪。本 案
21、中，赵某 只是 受徐 某之 托 临时照 顾其 女儿，赵某 对 徐某女儿 并 没有形成一种长 期稳定的依赖关系，赵某不符合 负有 照护 职责 人员 性侵罪 的 主体条件。其次，徐 某女 儿 已满14 周岁，不属于幼女，是妇 女。赵 某与 徐某 女儿 是自愿 发生性关系，不构成强奸罪。综上，赵某 的行 为不 构成 犯罪。（2）对于 赵某 误将 面粉 当 作毒品 卖出 的行 为：一种观 点认 为（司法 解释、审判 实务 持此 观点），赵 某的行 为成 立 贩卖毒品罪（未遂）。理由：行 为 无 价值 认为，虽 然赵某 误将面粉 当作毒 品贩卖，但赵某是 拥有毒 品的，且 主观上有 贩卖毒 品的故意，类
22、似行为重复上演，有造成贩卖毒品的客 观危 险性。因 此，成立 贩卖 毒 品罪（未遂）。另一种 观点 认为，赵 某的 行为 无罪。理 由：结果无价值 认 为，赵 某误 将面粉 当作 毒品 出售 的，并 没有贩卖毒品的具体危 险。因此，可以 考虑 无罪。问题7：事实 七中，徐 某、钱某 的行 为如 何认 定，请说明 理由，可 以谈 不同 观点。答案：刑法 第 二百 九十 二条 第二款 规定：聚 众斗 殴，致人重 伤、死亡 的，依 照 本法第 二百 三十 四条（故 意伤害罪）、条二 百三 十二 条（故意 杀人 罪）的规 定定 罪处罚。（1）一种 观点 认为，徐 某、钱某 的行 为成 立 故意杀人罪。
23、理 由：将 刑法第二 百九十二条第 二款的规定 认定为是 法 律 拟制 规定，只要在 聚 众 斗 殴过 程中 致使 他人 死亡，无 论行 为人 主观上是 故意还是过失，都应 以故 意杀人 罪论 处。（2）另一 种观 点认 为，徐 某、钱 某的 行为 成立 故意 伤害（致人死亡）罪。理 由：将 刑法 第 二百 九十 二条 第二款 的规 定理 解为 法律 注意规定，认为 该款 规定 并 没有改变故意伤害罪、2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 故意杀人罪的认定规 则。那么，钱 某基 于伤 害的 故意 导致被 害人 死亡 的，应 认定 为故意 伤害（致人 死
24、亡）罪。问题8：事实 八中，冯 某 的行为 成立 盗窃 罪既 遂还 是盗窃 罪未 遂，请说 明理 由。答案：冯某 的行 为成 立 盗窃罪既遂。首先，本案 中，虽然 冯某 在实施 盗窃 的过 程中 被保 安徐某 发现，之 后处 于保 安徐某 的监 视之 下，但是保安徐 某通 过摄 像头 的监 视并 不能替代被害人对财 物的控制。其次，冯某 虽然 最后 被抓 获，但 是并 不影响之 前他 已经取得对被窃财物 的控 制。综上，冯某 的行 为成 立盗 窃罪既 遂。问题9：事 实九 中，徐 某未 使用冯 某提 供的 图纸，冯 某的行 为是 否成 立犯 罪既 遂，可以 谈不 同观 点。此外，冯 某未 使用
25、 徐某 提供 的钥匙 盗窃，徐 某的 行为 是否成 立犯 罪既 遂，请说 明理由。问题：（1）对于 徐某 未使 用冯 某 提供图 纸盗 窃的 行为：一种观 点认 为，冯某 的行 为成立 盗窃罪既遂。理由 即便没 有使 用图 纸，冯 某 仍然具 有 心理上的影响力。冯某所 绘制 的图 纸，徐 某 虽然没 有使 用，但 冯某 的帮助行 为使 得徐 某盗 窃时，心理上更为从容，故冯 某的心 理上 的帮 助行 为仍 然存在。因此，冯某 与徐 某 共同成立盗 窃罪 既遂。另一种 观点 认为，冯 某的 行为成 立 盗窃罪未遂。理 由：本案中，图 纸 事实上没有起到作用，连 心理上的影 响力也不存在，因为
26、被害 人家里 结构 非常 简单，图 纸连备用 的作 用都 没有，因 此，冯 某的 行为 成立 盗窃 罪未遂。（2）对于 冯某 未使 用徐 某 提供的 钥匙 盗窃 的行 为：首先，本案 中，徐某 将钥 匙投错 了地 方，客观 上对 冯某的 盗窃 行为 没有起到 任何帮助作用，并且，冯 某还是用 其他 方法 盗窃 了财 务室。其次，主观 上，冯某 盗窃 财务室 的意 图并 不是徐某 唆使 的，而是 冯某 先前 已 经有了 盗窃 意图。综上，徐某 的行 为成 立 盗窃罪未遂。问题10：事实 十中，徐 某、冯某 的行 为如 何认 定，请说明 理由。答案：（1）徐某 构成 抢劫罪。首先，徐某 基于 非法
27、占有 的目的 盗伐 国有 森林 中的 林木，数量较大，构成 盗伐林木罪。其次，盗伐 林木 罪可 以成 为转化 型抢 劫的 前罪，因 为该罪 除了 具有 破坏 环境 资源的 性质 外，还 具有一般的盗窃罪侵犯财产的 性质。再次，徐某盗伐 林木后以“摆 脱”方式逃 避抓捕，即以“被动”的 方 式 使 用暴 力，造 成朱 某“轻 伤”，2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 应 转化成抢劫罪。（2）冯某 构成 盗伐 林木 罪，不对 徐某 的暴 力行 为负 责。首先，冯某 并 没有使用暴 力，也 没有与徐某共同使 用暴力的故意。其次，客观 上冯 某 对于徐某的暴
28、力没有起到任 何作 用，即 无因 果关 系。因此，冯某 不需要对徐某 的暴力行为负责，不 能转 化为抢 劫罪，仅 构成 盗伐 林木罪。问题11：事实 十一 中，徐 某的行 为是 否成 立特 别自 首，请 说明 理由，可 以谈 不同观 点。答案：徐某因故意 杀人罪被 采取强制 措施，被讯问时 主动交代 未被公 安机关掌 握的盗伐 林木的 犯罪行为，其是 否成 立特 别自 首，关键在 于徐某 交 代的 盗伐 林木罪 是否 与故 意杀 人罪 有 事实上的密切关联，对 此，存在两 种观 点：一种观 点认 为，徐某 成立 特别自首。理 由：徐某 实施 的盗伐 林木 罪与 故意 杀人 犯罪是 相对独立的两
29、 个犯罪，盗 伐林木罪 并不必 然导 致故意杀 人犯罪 的发生，司法机关 掌握其 故意杀人 犯罪并不 必然能 够推断或 知晓其曾 实施 盗窃 犯罪，两 者 不具有事实上的密切关 联，徐某 成 立特 别自 首。另一种 观点 认为，徐某 不成立特别自首。理 由：徐某 所交 代的 故意 杀人 的犯 罪事实 中，包含 了盗 伐林 木罪 的相关内 容，盗伐 林木后 分赃不均 是 徐某杀 害冯某 的起因，与司法机 关已掌 握的故意 杀人罪 有 事 实上 的密切联系，不成 立特 别自 首。问题12：事实 十二 中，章 某、戴 某的 行为 如何 认定，请说 明理 由，可以 谈不 同观点。答案：（1）章某 的行
30、 为 不构成抢劫罪，因 为 得到了被害人 蒋某的承诺。（2）戴某的行为 定性，即是否构 成抢劫罪关键 在于 被 害 人承 诺是 否要 求行 为人 认 识到 被害 人的 承诺。关于这 一问 题存 在以 下 两种观点：一种观 点认 为（不要 说），戴某 不成立抢劫罪。理由：被害人 承诺 不要 求行 为人 认识到 被害 人的 承诺。尽 管戴某 不知 道涂 某同 意抢 劫，但 事实 上涂 某同 意了，戴某也 不成 立抢 劫罪。另一种 观点 认为（必 要说），戴某 成立抢劫罪（未遂）。理由：被害人 承诺 要求 行为 人认 识到被 害人 的承 诺。本 案 中，戴某 并不 知道 涂某 同 意被抢 劫，也 即
31、涂 某的 承诺对于戴某而言无效，戴 某 成立抢 劫罪（未 遂）。关于被害人承诺 是否要求行为人认识到被害人的承诺 这一问题，张明楷教授认为，既然被害人同意，行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。参见张明楷：刑法学（第六版），法律出 版社 2021 年版，第 298 页。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 案例2 案情：李某与 王某 素来 不合，某 日，二 人发 生争 执，一旁 的曹某 见状 便向 王某 提议 刺杀李 某，王某 当即 表示 同意。当晚，曹某 因害 怕承 担责任，于是 打电 话劝 王 某不要
32、 去杀 李某。但王 某 此时正 处于 气头 上，虽 然 口头上答应了，但 仍在 深夜 潜入 李某的 住宅 将李 某杀 害，并强奸 了李 某熟 睡的 妻子 顾某。（事 实一）第二天，王 某因“除掉”李某而 倍感 痛快，打 算好 好庆祝 一番，于 是便 到某 餐馆就 餐。用餐 后结 账时，王某觉 得餐 费太 贵，于是 谎称自 己手 机没 电了，去 附近取 个充 电宝 就回 来。服务员 信以 为真，后 王某 一去 不回。（事实 二）回家途 中，王 某顺 路去 了 曹某家，质问 其为 何放 弃 杀害李 某。过 程中，二人 发生了 激烈 的争 吵，王 某 愤怒之下 以杀 人的 故意 持棒 球棍猛 砸曹
33、某头 部数 下致 其昏迷。王某 以为 曹某 已 经死亡，于是 离开 现场。当 晚，王某到 曹某 家欲 清理 犯罪 现场，发现 曹某 尚未 死亡。曹某 哀求 王某 救救 自己，王某 于心 不忍，便 将曹 某送 往医院接 受治 疗，曹某 经治 疗后恢 复健 康。（事 实三）出院后，曹 某乘 坐公 交车 回家。途中，公 交车 司机 赵某见 上车 的乘 客较 多，多次要 求站 在车 前门 第二 级台阶处 的曹 某往 车厢 内走。曹 某不 仅不 听从 劝告，反 而以赵 某出 言不 逊为 由，挥拳殴 打正 在驾 车行 驶的 赵某的面部 五下。被 击中 脸部 的赵某 愤怒 之下 离开 驾驶 座，与 曹某 扭
34、打 在一 起长 达十分 钟，致使 车辆 失控，撞 死了行人 沈某。（事实 四）此时，偶然 经过 的沈 某的 朋友肖 某，发现 沈某 被撞 死后，心生 歹意，用 沈某 的手机 匿名 向沈 某的 母亲 方某发了 一条 短信，称 其儿 子沈某 已被 自己 绑架，让 其一天 内 将 50 万元 转入 指 定账户，并 警告 若是 报警 就立刻“杀 死”沈某。方 某收 到短信 后，信以 为真，立 刻向肖 某指 定的 账户 汇 款50 万 元。（事实 五）汇款后 一个 小时，方 某接 到了公 安机 关的 电话，在 得知沈 某已 死亡 后，悲痛 欲绝，暗自 发誓 要杀 了公 交车司机 赵某 给儿 子报 仇。某
35、晚，方 某埋 伏在 赵某 下 班的必 经之 路，待 赵某 经 过时，因 光线 昏暗，方某 误将赵某旁边 的杨 某当 作赵 某，开枪朝 杨某 射击 时，同时 打中了 赵某 和杨 某，致二 人当场 死亡。（事实 六）方某担 心事 发，于 是连 夜 逃往外 地。因 走得 急，方 某身上 未携 带钱 款。途 中，身 无分 文的 方某 为逃 避 高速路收 费，在行 至高 速公 路出口 处时，紧 跟着 前面 的车辆，待 前车 交费 驶离 收费出 口时，方 某在 收费 栏杆 尚未放下 前驾 车冲 出了 收费 站。（事实 七）方某逃 至外 地后，暂住 在 亲戚华 某家 的出 租房 屋内。邻 居金 某见 方某
36、生得 漂 亮，于是 在夜 里趁 方某 熟 睡之机，进入 华某 家强 奸了 方某。金某 的室 友吴 某路 过目睹 了全 程，待金 某强 奸结束 后，吴某 进入 华某 家也 对方某实 施了 性侵 行为。金 某见状，未 予以 制止 便回 自己家 中去 睡觉。（事实 八）第二天 醒来 后，方 某发 现 自己被 强奸，于是 赶往 保 安处调 取监 控，发 现强 奸 自己的 是邻 居金 某和 吴某。方某羞 愤不 已，为了 一雪 前 耻，方 某约 上亲 戚华 某，二 人埋伏 在楼 下的 灌木 丛中，决定共 同杀 掉金 某和 吴某。傍晚，金某 和吴 某下 班回 家，方 某和 华某 趁二 人不 注意对 其施 加
37、暴 力。过程 中，方 某误 打中 华某 致其 当场 死亡。吴 某趁 机逃 走，金某 因腿部 受伤 被方 某抓 获。（事实九）金某被 抓获 后，被 方某 拘 禁在华 某家 内。由 于方 某 在捆绑 金某 时用 力过 度，导致金 某在 被拘 禁五 分钟 后2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 窒息身 亡。吴 某逃 走后，经 过几个 月的 漂泊，早已 身 无分文。某日，吴 某走 在街 上，正愁 如何 搞点 钱来 用 时，突然发 现街 边好 几家 水果 店用于 收款 的二 维码 张贴 在门口，无人 看管。吴 某确 认无人 注意 后，趁 机将 部 分水果店收 款
38、的 二维 码调 换成 自己的 二维 码，致使 顾客 在消费 支付 时，直接 将钱 款转到 吴某 的账 户内。经 查，吴某通过 此方 式共 获取 人民 币 8000 元。（事 实十）两周后，吴某 因偷 换二 维 码之事 被公 安机 关网 上通 缉。看到 通缉 令的 吴某 担 心被抓，于是 借用 傅某 的 车辆于夜 间驾 车逃 跑。傅 某 明知吴 某未 取得 驾照，仍 将车辆 借给 吴某 驾驶。尚 未取得 驾照 的吴 某因 驾车 技能薄弱，在行 至一 急拐 弯处 时 不慎将 行人 蔡某 撞成 重伤。偶 然经 过的 唐某 目睹 了 全程，便 对吴 某谎 称自 己 是蔡某的朋友，让 吴某 先走，自 己
39、留下 来打 电话 叫救 护车。吴某 连声 感谢 后离 去，唐某将 蔡某 藏匿 在附 近的 小树 林后离开，致 使蔡 某因 未及 时得到 救助 而死 亡。（事 实 十一）吴某驾 车逃 离事 故现 场后，汽 车在 途中 因故 障无 法 正常行 驶。吴 某想 起傅 某 爱看警 匪片，常常 购置 仿 制警服，于 是下 车打 开后 备 箱查看，果然 发现 了一 套 仿制警 服和 假证 件。吴 某 穿上仿 制警 服，冒 充警 察，模 仿交警手 势让 路过 的摩 托车 司机章 某靠 边停 车，出示“警官 证”后 称该 路段 不 允许摩 托车 通行，要“查 扣”该车，并“责 令”章某 令日 携 带相关 证件
40、到交 警队 接受 处理。章 某见 吴某 是警 察 便同意，吴某 将摩 托车 骑 走。经鉴定，该 辆摩 托车 价值 人民 币 50 万元。（事 实十 二）一个月 后，吴某 被公 安机 关抓获。在 被起 诉后，吴 某的继 父贾 某为 使吴 某获 得轻判，打 听到 承办 法官 包某是一 个刚 正不 阿的 法官，遂找 到包 某的 妻子 张某，送给 张某 10 万 元，请 求 张某让 法官 包某 特别 关照 一下吴某的 案子，保 吴某 无罪，但嘱 咐张 某千 万不 要告 诉包某 关于 自己 送钱 的事。张某 答应 并收 下钱，回 到家 却告诉包 某称 贾某 送 了 10 万 元，让 包某 关照 一下。包
41、 某听后 一言 不发。（事实 十 三）【问题】问题1：事实 一中，曹 某、王某 的行 为如 何定 性，请说明 理由。问题2：事实 二中，王 某 的行为 如何 定性，可 以谈 不同的 观点，请 说明 理由。问题3：事实 三中，王 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。问题4：事实 四中，曹 某、赵某 的行 为如 何定 性，请说明 理由。如 果曹 某在 车辆行 驶过 程中，多 次殴打赵某 并抢 控方 向盘，赵 某为回 击，将正 在行 驶的 公交车 停在 高速 公路 上，开门安 排乘 客下 车时，导 致一名乘客 被正 常行 驶的 车辆 撞倒，当场 死亡。曹 某、赵某的 行为 如何 定性，请 说明理
42、 由。问题5：事实 五中，肖 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。问题6：事实 六中，方 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。问题7：事实 七中，方 某 的行为 如何 定性，可 以谈 不同的 观点，请 说明 理由。问题8：事实 八中，金 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。如果 金某 与吴 某共 谋轮奸 方某，在 共同 使用暴力使 方某 丧失 反抗 能力 后，金 某主 动放 弃奸 淫而 离开现 场，吴某 继续 实施 强奸时 因意 志以 外的 原因 而未得逞的，金 某的 行为 如何 定性，请说 明理 由。问题9：事实 九中，方 某 的行为 如何 定性，可 从不 同的角 度谈 不同 观
43、点，请 说明理 由。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 问题10：事实 十中，方 某、吴某 的行 为如 何定 性，可以谈 不同 的观 点，请说 明理由。问题11：事实 十一 中，吴 某、唐 某、傅某 的行 为如 何定性，请 说明 理由。问题12：事实 十二 中，吴 某的行 为如 何定 性，可以 谈不同 的观 点，请说 明理 由。问题13：事实 十三 中，贾 某、张 某、包某 的行 为如 何定性，请 说明 理由。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华 2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、
44、微博：刑法徐光华【参考答案】问题1：事实 一中，曹 某、王某 的行 为如 何定 性，请说明 理由。答案：曹 某、王 某成 立 故意杀人罪的共同犯罪（均 为既遂），王 某还 成立 强奸 罪（既遂），曹某不对王某的强奸行为承担责任。首先，曹 某教 唆王 某杀 害 李某，王 某的 犯意 是曹 某 引起的。曹某 只是 打电 话 劝说王 某中 止犯 罪，但 并未成功阻止王某杀害李 某。故曹某 不成立故意杀 人罪（中止），曹某、王某 二人 均需对 故意 杀人 罪（既 遂）承担责任。其次，王某 利用顾某不知 反抗的状态，违背顾某的 意志强行与其发生性 关系，成立 强奸 罪（既遂）。最后，王某 的强 奸行 为
45、 超出了其与曹某的共同 犯罪 故意（故意 杀人 罪），曹某 对王某的强奸行为并 不知情，故 曹某 无需 对王 某的 过限行 为（强奸）承 担责 任，王 某需 对自 己单 独实 施的强 奸行 为承 担责 任。问题2：事实 二中，王 某 的行为 如何 定性，可 以谈 不同的 观点，请 说明 理由。答案：王某 在用 餐后 才产 生不支 付费 用的 意思，对 于这一 行为 的定 性，在刑 法理论 上存 在不 同观 点。一种观 点认 为，王 某的行 为 不构成犯罪（法考观点）。本 案中，餐 馆并 没有从 事实上或者法律上免 除王某的债务，既 无处分行为，也无处分意识，王 某与 餐馆之 间 仍然存在债权债
46、 务关系。王某 逃单 的行 为，属 于民事纠纷（赖账），故 王某 不构成 犯罪。另一种 观点 认为，王 某的 行为人 成立诈骗罪。诈 骗 罪的对 象包 括财 产性 利益（债权 债务），本案 中，王某 以非法占有为目的，为 不支付 费用 欺骗服务员，使服务 员 陷入错误认识让 其离开，应 当认 定 服 务员 有处 分行为及处分意识，故 王某 成立诈 骗罪。问题3：事实 三中，王 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。答案：王某 成立故意杀人 罪（未遂），不成立故意杀 人罪（中止）。首先，王某 误以 为曹 某已 经死亡 才离 开现 场，其 主观上认为犯罪行为已 经实 施完毕、事态也不可 能继 续
47、向 前发展。客观 上，王某 已经 停 止了 自己的 犯罪行为，但因为客观 意 志以外的 原因没 有造 成曹某 死亡的 结果，故 王某 的行 为成 立故 意杀人 罪（未遂）。其次，犯罪 中止 的前 提是 必须发 生在 犯罪 过程 中，而王某 是事 后将 曹某 送往 医院，该救 助行 为 并非发生在犯罪阶段，故王 某不 成 立犯罪 中止，只 能算 犯罪 后的悔罪表现。问题4：事实 四中，曹 某、赵某 的行 为如 何定 性，请说明 理由。如 果曹 某在 车辆行 驶过 程中，多 次殴打赵某 并抢 控方 向盘，赵 某为回 击，将正 在行 驶的 公交车 停在 高速 公路 上，开门安 排乘 客下 车时，导
48、致一名乘客 被正 常行 驶的 车辆 撞倒，当场 死亡。曹 某、赵某的 行为 如何 定性，请 说明理 由。答案：案例改编自徐光华：必练案例题 139 问，中国政法大学出版社 2022 年版，第 174 页。2023 年刑法主观模拟八题 徐光华 更多资料关注微信公众号、微博：刑法徐光华（1）曹某 成立交通肇事罪，赵某 成立以危险方 法危 害公共安全罪。首先，曹某 暴力 殴打 司机 赵某的 行为，属 于“中度”危险行为，对 于“赵某 离开驾 驶座，致 使车 辆失 控撞死行 人沈 某”的严 重后 果，曹 某 主观上具有过失，成立 交通 肇事 罪。其次，赵 某作 为公 交车 司 机，其置 行驶 中的 车
49、辆 于 不顾，离 开驾 驶座 与乘 客 曹某互 殴的 行为，足以危 害公共安全，可 以认 为赵 某 主观上具有危害公共 安全 的故意（至 少是 间接 故意），成立 以危 险方 法危 害公 共安全罪。（2）曹某 成立以危险方法 危害公共安全罪，赵某成立交通肇事罪。首先，曹某 殴打 赵某 并抢 控方向 盘的 行为，属 于“重度”危险行为，具有危 害公共安全的高度危 险，可以认 为曹某主观 上 具 有危害 公 共安 全的 故意（至少是间 接故意），故曹某成 立以危 险方法危害 公共安全罪。其次，赵 某作 为公 交车 司 机，在高速公路上停 车 后 让乘客 下车 的行 为，危 害 性相对 曹某 的行
50、为较 小，且其主观 上对 乘客 被正 常行 驶的车 辆撞 死的 严重 后果 有过失，故 赵某 成立 交通 肇事罪。问题5：事实 五中，肖 某 的行为 如何 定性，请 说明 理由。答案：肖某 成立敲诈勒索 罪与诈骗罪的想象竞 合，应从一 重罪 处罚。首先，肖 某发 送短 信称 沈 某已被 自己 绑架，该 恐吓行为 使方 某 产生恐惧心理，方 某基 于该 恐惧 心理 向 肖某指定 的账 户汇 款 50 万 元，肖某 成立 敲诈勒索罪。其次，沈某 已经 死亡，肖某 称沈某 已被 自己 绑架 的恐 吓内容 具有欺骗性质，方 某因此 陷入错误认识而向肖某指 定的 账户 汇 款 50 万 元，肖 某成 立
