1、工商六五普法征文：结合工商局实践谈行政执法部门内部自由裁量权的规制问题8 月 27 日国务院召开了依法行政工作会，温家宝总理在会上提出建设法治政府的核心是依法行政。而现代依法行政的一个重要特点就是行政自由裁量权的存在和扩大。任何事物都具有两重性。“法律的处境往往是这样的：为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价”。行政自由裁量权的存在和扩大就是一把双刃剑，既有其合理的一面，也有被滥用的可能性。所以我们就要努力做到既要充分发挥其在依法行政中不可代替的作用，又要对其实施必要的控制和监督。对行政自由裁量权的控制，一些学者从内部和外部两方面结合起来控制的角度提出各种的途径，比如外部控制包括立法控制
2、、司法控制、行政程序的控制等。本文只是将四川交警执法规范化创新举措，结合XX 市工商局的实践经验,从一个侧面和一个角度浅谈一下行政执法部门内部自由裁量权的规制问题。一、行政自由裁量权的概念关于行政自由裁量权的概念，法学界还存在争议，观点有几种。罗豪才先生在其主编的行政法学中将自由裁量权定义为：“是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”而学者朱新力在行政法基本原理中，把它概括为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，作出作为与否和作出何种行为方面作合理选择的权力”。以上观点尽管表述有侧重点，但在基本方面还是一
3、致的，即行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。二、行政执法部门的“白皮书”所谓“白皮书技术”在西方国家的行政执法部门中应用很广。西方的议会主要是通过立法授权的形式授予行政执法部门执法权，但如何行使执法权就需要行政执法部门自己根据授权来加以明确的规范，这就产生了“白皮书”，也就是说是行政执法部门的自我规范。近期，四川省公安厅交警总队与清华大学法学院中国公法研究中心合作，编撰了一部 6 万余字的四川省公安交警执勤执法指南(以下简称指南)，并在包括 XX 在内的全省 8 个市州试行。这部指南包
4、括总则、操作规程编和执法程序编，共 18 章。不仅有执法的实体内容，还包括了执法程序的内容。指南涵盖了全部国内生效的有关交通管理方面的法律法规。其次，全面梳理并汇总了交警在执勤执法过程中遇到的各种情况和处理方法，收集了大量的有关交通执法方面的案例，使得指南中的规定尽可能地涵盖各种路面交通执法情况和执法过程中的各种“疑难杂症”，形成了执法规范的基础。相比之下，XX 市工商局虽然没有形成一种特殊形式的综合执法指南。但一直积极探索各种自我规范形式。XX 年该局制定了XX 市工商行政管理局规范行政处罚自由裁量权实施办法 ，将行政处罚中罚款处罚自由裁量原则上在法定幅度内划分为高幅度、中幅度、低幅度三个层
5、次。并对常见的几十种违法行为根据具体情况，分别规定选用何种幅度进行处罚。XX 年出台了行政执法五严十宽制度。一方面对政府关注，老百姓反映强烈，社会危害大的五类违法行为，如制售假冒伪劣商品的行为，特别是对人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境资源等造成严重危害后果的违法行为，欺骗、误导消费者的广告违法行为等依法从快查处；一方面对超范围经营等十个方面的一般性违法行为，只要在规定时间内能够改正的，按照行政处罚法自由裁量权的规定，给予从宽处理，首错不罚。“五严十宽”制度在行政执法中得到较好贯彻落实。通过教育、引导，规范、扶持了一批创业主体，取得了市委、市政府领导满意，创业主体欢迎，群众认可的共赢
6、局面。XX 年，XX 市工商局又选择了两部常用的法律即公司法、产品质量法，对其罚款幅度进行细化，并以文件形式下发了关于违反行为的罚款裁量标准、关于违反行为的罚款裁量标准，确保在实施行政处罚时做到同种情况同种处理，不同情况不同处理。保证了全市工商执法人员公平、公正、合理地行使自由裁量权。二、控制和监督自由裁量权的价值目标行政执法部门通过内部规范来对自由裁量权进行有效的控制和监督，既要保证行政效率，又要实现行政正义。就应当遵循两个价值目标：第一，使法学理论与执法实践相结合，要有很强的操作性，使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能作用；第二，是防止执法者滥用权力，要使得行政执法
7、符合常理、符合常识、符合常情，实现执法的“人性化”，实现法律效果与社会效果的统一，保障公民的合法权益不受侵犯，从而才能得到更广泛的支持和认同。三、“白皮书”在规制行政自由裁量权方面的作用1、指导作用。各个执法部门根据自身情况通过“白皮书”的形式，把执法中的问题和依法行政的原则相结合，把依法行政的原则具体化，为行政裁量提供标准和依据。使得执法者在裁量中必须考虑“白皮书”提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下必须遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由。这样有利于保护当事人的合法权益，有利于社会的公平正义。同时，也能让行政相对人更好地监督执法者的执法行为，使得执法者自我规范，自我约束，
8、有利于执法者提高执法水平，提高执法部门的自身形象。2、促进作用。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案，在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上择优。“白皮书”对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量。3、制约作用。“白皮书”对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为法律、法规确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对相应行政执法作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是法学理论与法律实践相结合的部门内部“白皮书”规范。有了“白皮书”，某
9、些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。其对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权的问题。四、“白皮书”的效力四川交警部门出台的做法是一项创新之举，但这类指南及行政执法部门形形色色的内部“白皮书”到底是一个什么性质的文件？实际上，指南及各类“白皮书”只是内部文件、内部操作性的规范。如果执法者没有严格按指南及各类“白皮书”执法引发争议，该如何处理？笔者认为这时关键的问题，是指南及各类“白皮书”有没有向社会公开。事实上，指南及各类“白皮书”只要向社会公开了，就不再是一个内部文件，就面临着接受公众和司法部门的监督。XX 年 4 月 2 日人民日报曾刊登一个案例，涉及
10、“白皮书”的法律效力问题。 XX 年 8 月 2 日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道 210 线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时 90 公里，已超出该路段每小时 70 公里的限速。道路交通安全法第 90 条的规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者 20 元以上 200 元以下的罚款。文山县交警大队根据该法，对周处以罚款 200元、记 3 分的处罚。周不服，诉至法院，认为根据云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定，超速未达50%的，处罚款 50-100 元；超速超过 50%的，处罚款 100-200 元.其超速未达 5
11、0%，交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以交警上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为 80 元，取消扣分。交警不服，提出上诉。二审法院认为，云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持交警原处罚。从现代法治观点审视，笔者认为二审法院对云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定效力的认定是不正确的。“白皮书”虽然不是法律，但它是依法制定的规范，只要不与上位法冲突，就是限制执法者滥用裁量权的重要手段。既然制定并公开就是一种承诺，公众应该得到信赖保护，有理由要求执法者按照“白皮书”
12、去做。我们看到云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定涉及到执法裁量的基准问题，事实上就是压缩了执法者的自由裁量空间，这样的规范使得公众对自己的行为有一个预期。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。执法者如果违反了规定，诉到法院，法院就应当以此为参照进行司法裁判。当然，“白皮书”毕竟不是法律，而且也不可能所有违法情形均予以考虑。因此，在某些特定情况下，执法者可以在法律赋予的大的裁量权范围内作出行政行为。但必须在法律文书中详细说明理由。否则，难于避免自由裁量权的滥用。“白皮书”的效力虽然还存在争议，但其规制行政自由裁量权作用却显而易见，不容忽视。在依法行政的过程中，所有的行政执法部门都应该以“白皮书”的形式规范自己的执法行为。并通过这种独特的立法技术，依法行政更加具象化。当然，“白皮书”应该保持动态化，要有一个定期修改计划和互通机制，以创造更科学、规范、精确、文明的执法环境。将依法行政推上一个新的、更高的台阶。
