1、对我国紧急避险正当性根据理论的反思第 12 卷第 3 期2O09 年 9 月成都电子机械高等专科学校JournalofChengduElectromechanicalCollegev0.12.No.3SeD.2009对我国紧急避险正当性根据理论的反思官芯如(成都电子机械高等专科学校中国四川成都 610031)摘要:在紧急避险的正当性根据问题上,我国习惯将排除社会危害性作为紧急避险理论的建构基础,这使得一些问题得不到合理解释,甚至出现自相矛盾的尴尬局面.而照搬国外理论与我国现有的犯罪构成理论又不相符,因此可以期待可能性说为一般原则,同时以法益衡量说为补充,是紧急避险正当性的理论根据所在.其中,对
2、期待可能性理论的运用是有前提的,即我们必须在区分东西方刑法理论及其体系差别的基础上,运用我国刑法理论对其进行消化,吸收与改造后方可适用.1 概述关键词:紧急避险;正当性根据;期待可能性;法益衡量中图分类号:G924.399 文献标识码:A 文章编号:1008.5440(2009)030016.04根据我国刑法理论,紧急避险是指为了使国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已给另一较小合法权益造成损害的行为.紧急避险与正当防卫一样,都是一种紧急行为,都是排除犯罪成立的事由.最大的区别在于,正当防卫是对不法侵害的防卫,即所谓的“正对不正“, 而紧急避险则是两个合法权
3、益间的冲突,即“正对正 “.因此,一个人为了躲避冲向自己的汽车而不慎将其他行人撞成重伤等诸如此类的行为为什么不成立犯罪,行为人为什么不被追究刑事责任?这正是紧急避险的正当性根据,即不处罚根据要回答的问题.而这一问题的解决“不仅影响着紧急避险在刑法体系中的地位,而且关系着刑法价值取向的确立“,【】 因而具有重要的意义.关于紧急避险的正当性根据,国外学者在理论上主要有阻却责任说,阻却违法说,二分说三种学说.在我国,由于犯罪构成要件理论原理与大陆法系犯罪成立的学说存在重大差异,将紧急避险称之为“排除社会危害性的行为“,即认为 “排除社会危害性“是紧急避险的正当性根据.2 对我国“排除社会危害性“ 理
4、论的审视在我国,将紧急避险与正当防卫称为“排除社会危害性“ 的行为.而这一理论是以“社会危害性是犯罪的本质特征“这一命题为思维导向的 .这一由前苏联刑法理论创造的命题,随着刑事立法及刑事理论的发展和完善,受到了越来越多的质疑,即:社会危害性能否将一般违法行为 ,不道德行为与犯罪行为区分开来? 这种质疑当然也促使这一命题的修正,如学者们提出了诸如严重的社会危害性,应当受到刑罚惩罚的社会危害性,或者将严重的社会危害性分解为犯罪行为的社会危害性以及社会主体意志(即统治意志)的不相容性的说法,j 以此来说明犯罪的社会危害性与一般的社会危害性是两个具有不同质和量的概念.由此,将紧急避险称之为“排除犯罪的
5、社会危害性“ 的行为似乎要合理一些.收稿日期:20090428作者简介:官芯如(1981 一),女,汉族,四川乐山人,讲师,法学硕士,研究方向:刑法学67成都电子机械高等专科学校第 12 卷 2009 年 9 月紧急避险行为人没有主观恶性,这一点无可质疑,那么,紧急避险行为是否真的不具有客观危害性,或者说,紧急避险是否对社会有益呢?按“排除社会危害性“的提法,结论是: 紧急避险是对社会有益的行为.因为刑法是公法,关注社会整体利益的保护,价值目标是在强大的国家和弱小,孤立的公民之间寻求平衡,实现社会保护和人权保障的双重机能,所以,刑事责任是从社会整体的角度,主要考虑制裁,其归责原则是主客观的统一
6、,缺乏主观罪过的客观归罪以及不存在客观危害或危险的主观归罪都是不符合刑法精神的.而紧急避险在保护一较大的合法利益的同时造成另一较小利益的损害,从民法即个人主义的观点出发,自然应对遭受损害的无辜的第三人予以赔偿;而从刑法的即社会整体的立场出发,在面对利益相冲突的紧急避险情态下,这种“两害相权取其轻“,“两利相权取其重“的做法当然应得到刑法的允许和承认.【4】因此,在损害的利益小于所保护的利益时,说紧急避险对社会有益是完全成立的.说到此,一个不可回避的问题自然摆在面前,即如果肯定当损害的利益等于所保护的利益时也可成立紧急避险,如何说明其正当性?在我国,由于我国刑法学理论上和司法实务中似乎取得了共识
7、,即紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害.换言之,为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益,既不能等于,更不能大于所保护的权益.ESl此看来,“排除社会危害性“理论似乎不会面临如何解释损害的利益等于所保护利益的紧急避险正当性问题.但是,仅仅以所谓的“通说“ 或是“共识 “为面纱 ,掩盖本来应该面对并解决的问题,对于刑法理论研究的发展恐怕是不利的,在实践中也会因为缺乏理论的依据而不能对紧急避险进行正确认定.大谷实教授曾说过:紧急避险的法的性质,应当以现行法的规定为根据来确定.J 所以还是让我们看看我国刑法第 21 条是如何规定的:“为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受
8、正在发生的危险,不得已采取的避险行为,造成损害的,不负刑事责任.紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚.“可见,我国刑法对紧急避险的限度问题没有作明确规定,也就是说根据法律的规定,只要没有“超过必要限度“就不属于避险过当,而没有超过必要限度完全可以理解为“ 等于“或者“小于“, 而根据罪刑法定原则,当法律规定过于抽象时,作出对被告人有利的解释是比较可取的.那么此时的问题是,用“排除社会危害性“的理论来解释损害的利益等于所保护利益时的紧急避险的正当性就显得不太妥当了.3 审慎对待国外理论西方国家关于紧急避险正当性根据的理论可谓众说纷纭,我国就有学者认为应
9、当以阻却责任作为紧急避险不罚的依据.应该看到,不管是阻却责任还是阻却违法的紧急避险,在我国都是缺乏讨论的理论基础的.众所周知,这两种理论实质是大陆法系三段递进式犯罪构成理论的产物,根据大陆法系的犯罪构成理论,犯罪成立须具备递进式的三个条件:构成要件符合性 违法性有责性.行为依次具备了这三个要件,就成立犯罪.因此,将紧急避险分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险是与大陆法系的刑法理论和犯罪构成设计相协调的.同时,现行德国刑法典第三十四条和第三十五条也对不同紧急避险的地位作了区分立法,使得理论和立法实践得到了统一,对大陆法系国家来说是相对合理的.我国的平面静态的耦合式的构成理论体系则是根据主客
10、观相统一的原则设计,包括客体,客观,主体,主观四个方面的要件,是一个“一有俱有,一无俱无“ 的构造 .可见,大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一,而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件.同时,大陆法系刑法中的“ 责任 “也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任.在德日刑法中,所谓责任,是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难.【8J 这里的责任是一种主观责任 ,指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下,才能对其进行谴责.【9l 所以,责任的本质是主观心理的非难可能性 .而在我国,一般认为,刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罚)能
11、够提供衡量标准的,体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务.L1uJ 可见,在我国,刑事责任是犯罪的法律后果,只有在行为人构成犯罪的前提下,才谈得上刑事责任的问题.而在德日刑法中,责任属于犯罪的成立条件,并非犯罪的后果.所以,我国刑法学中的“刑事责任“ 与德日刑法中的 “责任“完全是不同的概念.2009 年第 3 期官芯如:对我国紧急避险正当性根据理论的反思由此可见,在我国现有的犯罪构成体系下来谈紧急避险是阻却违法事由还是阻却责任事由是没有基础的.4 我国紧急避险正当性根据理论的重建面对我国“排除社会危害性“ 理论的不足,而照搬西方国家理论又行不通的难题时 ,我们不禁要问:在我国,紧急避险的正
12、当性根据究竟是什么呢?由于我国刑法规定,紧急避险所保护的利益是“国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利“,范围是非常广泛的,尤其是对“他人“ 是没有限制的,这其中就包括自己对其并不承担保护义务的“他人“ 和自己对其承担保护义务的“ 他人 “.因此 ,在为保护不同利益所进行的不同紧急避险行为中,避险人的心理是不完全相同的.所以,笔者认为应当分两种情况来讨论,一是为了保护本人和自己对其承担保护义务的他人利益的紧急避险;二是为了国家,公共利益和自己对其不承担保护义务的他人利益的紧急避险.笔者认为,以期待可能性说为一般原则,同时以法益衡量说为补充,是紧急避险正当性的理论根据所在.其中,对期
13、待可能性理论的运用是有前提的,即我们必须在区分东西方刑法理论及其体系差别的基础上,运用我国刑法理论对其进行消化,吸收与改造后方可适用.同时必须以坚持我国现有的犯罪构成理论体系为讨论基础.主张引进期待可能性理论来丰富我国刑法理论已基本形成共识,但是,对于期待可能性理论在我国刑法学中处于什么地位,则有不同的认识,似乎都难以服众.】分析起来,原因之一就是生硬用期待可能性理论来解释我国刑法理论,如有的学者认为,在我国紧急避险不负刑事责任的原因是:行为人行为时无法实施合法行为,从而阻却了主观罪过 ,根据主客观相统一原则,这一行为不是犯罪,当然不负刑事责任.【】2这种解释实际上是认为紧急避险行为是违法行为
14、,这在大陆法系中是行得通的.但是在我国,紧急避险是法律明确规定的正当合法行为,行为人不是无法实施合法行为,而是不能实施其他更佳合法行为.在我国,不能以行为的违法性作为期待可能性的理论前提.围绕我国刑法理论,期待可能性是指,根据行为时的具体情况,能够期待行为人进行行为选择的可能性,如果存在行为的可选择性,为有期待可能性;如果不存在行为的可选择性,为无期待可能性 .【I 期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认.【】J 事实上,期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因.我国刑法中的故意,过失以相对的自由意
15、志为哲学前提.只有存在相对的自由意志,行为人才存在主观罪过,相对的自由意志与主观罪过是相对独立而又形影不离的.将期待可能性作为故意和过失的前提,无期待可能性,完全可以排除行为人的罪过.“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件,也不是罪过形式本身的构成要素.期待可能性无非是意志自由程度的外在形式,是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据,是罪过心理产生的前提.“115因此,当本人或者自己对其承担保护义务的他人利益面临正在发生的危险时,相对的意志自由受到限制,基于人类自我保存的本能,将危难转嫁给第三者,这时的避险人不具有期待可能性,即不存在行为的可选择性,罪过当然也不存在,所以不应当承担刑事责任
16、.当国家,公共利益或自己对其不承担保护义务的他人利益面临正在发生的危险时,应当说避险人是具有相对的意志自由的,是有期待可能性的,即存在行为的可选择性的.在这种情况下,避险人选择了不造成更大危害结果的行为,即牺牲价值较小的利益来保护较大的利益或者为避免两种利益同时遭受损害而牺牲一种利益为代价来换取另一同等价值的利益,这足以说明避险人不具有反社会性,不存在主观罪过,因而不承担刑事责任.F于避险所牺牲的毕竟是第三者的合法利益,如果对该利益的大小不加以限制,无疑会导致法秩序的混乱,或者说如果不加以限制,就社会整体利益而言紧急避险是不经济的,所以就需要用法益衡量原则作为补充性的限制标准.不管是为了保护本
17、人或者自己对其承担保护义务的他人利益的紧急避险还是为了保护国家,公共利益或自己对其不承担保护义务的他人利益的紧急避险,所保护利益的价值只能小于或者等于所牺牲利益的价值.69成都电子机械高等专科学校第 12 卷 2009 年 9 月注释:1】高铭暄主编:新编中国刑法学(上),中国人民大学出版社 1998 年版,第 287页.2】田宏杰着:刑法中的正当行为,中国检察出版社 2004 年版,第 305 页.3杨春洗,杨敦先主编 : 中国刑法论(第 2 版), 北京大学出版社 1998 年版,第48 页.44 参见田宏杰着 :刑法中的正当行为 ,中国检察出版社 2004 年版,第 323 页.55 高
18、铭暄,马克昌主编 : 刑法学,北京大学出版社,高等教育出版社联合 2000年版,第 141 页.6】日】大谷实着 :刑法讲义总论 (第 4 版), 日本成文堂 1994 年版第 279 页;转引自马克昌着:比较刑法原理,武汉大学出版社,2002 年版,第 378 页.7】参见刘为波:紧急避险限度条件的追问兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建,载陈兴良主编:刑事法判解(第 1 卷 ),法律出版社 1999 年版,第 357 页.88【日】大塬仁着 :犯罪论的基本问题 ,冯军译,中国政法大学出版社 1993年版,第 168 页.99【日】福田平 ,大蟓仁着:日本刑法总论讲义,李乔等译,辽宁人民出版
19、社1986 年版,第 l10 页;转引自李立众:期待可能性理论研究诸失误匡正,载现代法学2004 年第 6 期.10】高铭暄 ,马克昌主编:刑法学(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 247 页.1】参见李立众:期待可能性理论研究诸失误匡正 ,载现代法学2004 年第 6 期.【12】参见丁银舟,郑鹤瑜:期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善 ,载法商研究1997 年第 4 期.13】参见李力众,刘代华:期待可能性理论研究 ,载中外法学1999 年第 1期.14】姜伟 :期待可能性理论评说,载法律科学 1994 年第 1 期.【15】姜伟:犯罪故意与犯罪过失,群众出版社 1992 年版
20、,第 8l 页;转引自李立众:期待可能性理论研究诸失误匡正,载现代法学2004 年第 6 期.ATheoreticalReflectionontheLegitimateEvidenceoftheActofRescueGuanXinru(ChengduElectromechanicalCollege,Chengdu610031,China)Abstract:Intermsofthe1egitimateevidenceoftheactofrescue.Chinesescholarstaketheremovingofsocialendangermentastheirtheoreticalbase,W
21、hichiS,however,inadequateinprovidinganswerstosomequestions,andevennotconsistentwithitself.However.theoriesdirectlyborrowedfromothercountriesmaynotbecompatiblewiththeexistingcrimeconstimtiontheoryinChina.Therefore,theauthorherebyproposesthatitiSbettertotaketheanticipatedpossibilitytheoryasthegeneralp
22、rincipleandthelegalinterestmeasuringtheoryassupplement,whicharecombinedtocomposethetheoreticalbaseoflegitimacyoftheactofrescue.However,asfortheuseofanticipatedpossibilitytheory,apremisemustbeinvolved,thatis,tomakenecessarymodificationinorderforittOsuitourChinesecriminalsystem,sincegreatdistinctionsexistbetweenbothWestemandEasterncriminallawtheoriesandsystems.Keywords:Actofrescue;Legitimacyevidence;Anticipatedpossibility;Legalinterestmeasuring70
