国际私法考试要点.docx

国际私法 主讲：刘海江 班级： 2007 、 2008 级 第一编 总论 第一章 涉外民事关系与国际私法 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问 题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。 本章要掌握的重点是： 涉外民事关系及其法律适用上的冲突、涉外民事关系的调整方法、国际私法的名称、范围和定义、国际私法 的基本原则、国际私法的体系 第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系 涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一 个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可 能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。 在实践中对涉外因素的认定更宽松： 也包括第三人涉外， 当事人涉及港澳台， 居住在国外的中国人， 域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。 【案例 1.1】某中国公民的遗产涉外继承案 一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未 留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争 议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？ 二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1 . “涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2 . “涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念 。 3 .涉外因素中的“外国” （foreign） ，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。 4 .【法域 （territorial legal unit） 】是指一国内具有独特法律制度的地区。 但是在实践中，对案件涉外的认定标准有所突破：例如主体涉外也包括第三人涉外，当事人涉外也包 括保有中国国籍但居住在国外的自然人， 域外公司在内地开设的分公司， 中国内地公司在域外开设的分公司。 也就是把住所和营业所当作了认定案件涉外的标准。 （三）国际私法的社会基础 众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及 国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 （一） 法律冲突 （conflict of laws） 的含义 普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生 矛盾的社会现象。 国际私法上独特的含义： 主要是指民事法律的国际冲突， 即涉及两个或两个以上不同法域的民事法 律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上 的抵触的现象。 （二 ）法律冲突的产生原因 1 . 在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ； 2 .所涉各国民法上的规定不同； 3 .司法权的独立； 4 . 国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国 法的域外效力。 三、 涉外民事关系的调整方法 （一） 间接调整方法 （冲突法的方法 ） 通过国内冲突规范进行间接调整的方法 【例】中国 1986 年《民法通则》第 147 条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 间接调整的方法的固有缺陷 1 .缺乏确定性与可预见性： （ 1 ）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。 （ 2 ）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这 种命运到来之前去挑选法院（ forum shopping ） 。 2 .由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。 冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。 （二 ）直接调整方法 （实体法的方法 ） 国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性 : 1 . 并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 2 .并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法 律冲突。 3 .统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。 4 .有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。 国内直接适用的法 （Directly Applicable Law） 的方法 （三）两种调整方式的比较 1 . 冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。 2 .冲突法方式的局限性及实体法方式的优势 3 .实体法方式的局限性 4 .结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突方面相辅相成。 第二节 国际私法的名称、范围和定义 一、国际私法的名称 二、国际私法的范围 所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。 （一）如何正确认识国际私法的范围 第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。 第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持 发展的观点。 韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼说” ：如果说国际私法是一架飞机，其核心是飞机的机 身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这核心包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直 接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前 提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决 和仲裁裁决的承认与执行。 （二）我们的观点 国际私法的范围包括： 1 .外国人民事法律地位规范； 2 .冲突规范； 3 .统一实体规范； 4 .国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范； 5 .直接适用的法。 三、国际私法的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象， 以解决法律冲突为中心任务， 以冲突规范为最基本的规范， 同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程 序规范在内的一个独立的法律部门。 第三节 国际私法的渊源 第四节 国际私法的性质 一、国内立法 二、判例 三、国际条约 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题 一、国内立法 国内立法是国际私法的主要渊源。 各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。 二、判例 判例是国际私法的重要渊源 英国学者戴西于 1896 年编著出版的《冲突法论》 ，到 2006 年已出至第 14 版。 在美国，非官方的学术团 体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。 1934年由哈佛大学法学院教授比尔 (Beale)任报告员出版了《美 国冲突法重述》。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯 (Reese在报告员出版了《美国第二次冲突法重述》 (Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, 1971) ， 1986 年美国法学会又对之进行了修订。 目前， 学界又 有编纂第三次重述的萌动。 中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。 三、 国际条约 国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之 一。 作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题： 尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决 定。 在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上 有四种做法。 在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。 目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款” 。 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯” (“custom” )和“惯例” ( “usage” )做出具体区分，但意思 非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例 (commercial custom or usage) 。这些 商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。 但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约 束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。 综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“ international custom” 和 “international usage”的译法，前者翻译为“国际习惯” ，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为 “国际惯例” ，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国 际商业交往的当事人任意选用。 关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。 【法条】 《民法通则》第 142 条： “涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的 规定，但中华人民共和国声明保留的除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ” 我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一 实体法也不能包含国际惯例这一渊源。 五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题 国际私法的一般原则、一般法理 (或一般法律原则 )、公平与善良原则及特定学者 (或学派 )的学说， 亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。 争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法 ?国际私法是程序法还是实体法 ?国际私法是公法还是私法 ? 一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有 调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。 第四节 国际私法的性质 争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法 ? 国际私法是程序法还是实体法 ?国际私法是公法还是 私法 ? 一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 （1） 国际私法与国际经济法的关系 【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局 限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性 综合体” ，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际 （涉外 ） 私人间经济关系的 法律冲突规范以及用以调整国际 （涉外 ） 私人间人身关系的法律冲突规范。 前一类冲突规范用以间接地调整跨越 一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲 突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴” 。 （2） 国际私法与国内民法的关系 第五节 国际私法的基本原则 一、 主权原则 二、 平等互利原则 三、 法律协调与合作原则 四、 保护弱方当事人合法权益的原则 第六节 国际私法的体系及研究方法 一、国际私法的体系 （1） 国际私法的立法体系 一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法 ；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范； 三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。 （二 ）国际私法的理论体系 “小”国际私法体系：国际私法就是冲突法 。 “大”国际私法体系：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼 （含国 际商事仲裁 ） 三大块 ；另一种认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以 及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。 二、国际私法的研究方法 （一）演绎和归纳的融合 （二）历史的方法 （三）比较的方法 第二章 国际私法的历史 第二节 法则区别说时代 一、意大利的法则区别说 巴托鲁斯法则区别说的内容 把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法” （statuta mixta） 并提出了许多重要的冲突法原则。 他便天真地借助于法则的词语结构来实现物法和人法的区分。 巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点， 也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。他反对过去那种在法律 适用上的极端属地主义， 并提出了新的属人主义路线。 所以， 不少西方学者称巴托鲁斯为 “国际私法之父” 。 二、法国的法则区别说 杜摩兰的“意思自治”原则 达让特莱的“绝对属地主义” 三、荷兰的法则区别说 胡伯三原则 (1) 任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效； (2) 凡居住在其境内的，包括 常住的与临时居住的人， 都可视为该主权者的臣民； (3) 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施， 根据 礼让， 行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力， 只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。 这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨 道。 四、新法兰西学派与法国民法典 佛罗兰(Froland)、波利诺(Louis Boullenois)和波依尔(John Bouhier)是当时法国的三大法学家。尽管他们仍囿于 法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为混合 法则基本上是人法波依尔亦主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。 《法国民法典》吸收了新法兰西学派的诸家学说，在第 3 条中对国际私法问题作了规定，该条共 3 款，包含 了三项原则： (1) “凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律” (第 1 款) ，强调有关“治安法律”是绝对的 属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行； (2) “不动产，即使属 外国人所有，仍适用法国法律” (第 2 款) ； (3) “有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国 人，即使其居住于国外时亦同” (第 3 款) 。 1804 年《法国民法典》的编纂，特别是该法典第 3 条所确定的三大原则有划时代的重大意义，主要表现在： (2) 国际私法作用领域的扩大。 (2) 本国法主义的诞生。 (3) 成文的国际私法规范的确立。其所确立的三项 原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别 说时代而进入了新的历史发展时期。 第三节 近代国际私法 一、萨维尼 萨维尼的主要著作是发表于 1849 年的《现代罗马法体系》 。该书共八卷，最后一卷《法律冲突与法律规则的 地域和时间范围》 )专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说” 。法律关系本座说的提出，把国际私法 推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父” 。 萨维尼提出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的 平等。主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座” (seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于 其是否为外国的法律。再次，他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座” 或“本座法” ( “地域法” )之所在。 萨维尼的主要历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心” 以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的。第二，他终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一 条法律选择的新路子。第三，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重 新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。 【思考】如何理解： “许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。 ” 二、斯托雷 他在《冲突法评论》中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则。 斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的 规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。 在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们 的思辨方法迥然不同，他把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富判例的基础之上。所以德国的萨维 尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。 五、当代国际社会国际私法的发展趋势 (一) 国际私法范围的扩大与内容的不断丰富 （2） 国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调 （3） 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展 （四 ） 对传统冲突法及其学说改造的深化 （5） 国际私法的国内法典日渐增多 第五节 统一国际私法立法史 一、国际私法统一化的概念 由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。 第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、 法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。 第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于 “实体私法” 的国际统一。 第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法 （ 即冲突法和某些国际民事 诉讼法 ）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。 二、统一国际私法的国际组织及其成就 （一）海牙国际私法会议 （Hague Conference on Private International law ； ） （二）国际联盟和联合国 （http://www.un.org） （三）罗马“国际统一私法协会” （UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law ； http://www.unidroit.org） （四） 联合国国际贸易法委员会 （United Nations Commission on International Trade Law ； http://www.uncitral.org） 三、当代国际私法统一工作的特点 第六节 中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史 （一）封建时期 唐【永徽律】 “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。 ” （二）北洋军阀时期 1918 年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》 。该条例共 7 章 27 条，与同期资本 主义国家的国际私法单行法规相比， 是条文最多、 内容最详尽的立法之一。 后来蒋介石的南京国民政府于 1927 年命令暂准援用 1918 年《法律适用条例》 ，直至 1953 年台湾当局颁布新的国际私法法规。 （三）新中国时期 中国国际私法立法已初具规模，渐成体系： 1. 规定外国人民事法律地位方面。 2. 冲突法方面。 3. 国际民事诉讼方面。 4. 国际商事仲裁制度方面。 （四）中国国际私法立法的缺陷 1．未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法，因而国际私法的立法不集中、不系统，与 当代国际私法法典化趋势不相适应。 2． 已有的国际私法立法中不少规定本身的科学性欠缺， 可操作性较差。 如 《民法通则》 只讲了 “不动产物权， 适用不动产所在地法律” ，对动产物权却未置一辞。 3．未能充分调动国际私法学界的力量，顾此失彼的现象常有所见。 二、中国国际私法学说史 （一）唐朝－清朝 根据现有史料，直至清末光绪年间中国才出现国际私法书籍。 （二）民国事情 中国出版的国际私法书籍逐渐增多。 三）新中国时期 1.1985 年召开第一次全国性国际私法研讨会，年底，学者参加了全国人大常务委员会召开的《民法通则》草 案的最后一次专家讨论会。 2、 20 世纪 80 年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有 关主管部门提供了极有价值的咨询意见，或发表了一些学术论文，发挥了法学理论研究为国家现代化建设服 务的作用。 3、出版了不少具有较高水平的国际私法学术专著和译著、高等学校教材和参考资料集以及案例汇编，公开 发表的具有创见的学术论文也日益增多。 4、形成了中国的国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原 创性的理论和学术观点。 4. 《中华人民共和国国际私法示范法》的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一 步。 5、全国性的国际私法学术交流活动自 1980 开始，从未间断。 1987 年 10 月全国国际私法教学研讨会和国际 经济法教学研讨会同时在武汉大学召开， 会上正式成立了中国国际私法研究会 (而后改名为学会 )。 每年编辑出 版一部《中国国际私法与比较法年刊》 。 第二编 冲突法的基本制度 第三章 冲突规范 本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每 节内容都应耐心、仔细学习。 第一节 冲突规范的概念、结构和特点 一、冲突规范的概念 冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都 可能或竞相适用于该民事关系 (或均对该民事关系主张 “立法管辖权” ) 的情况下， 指定应该适用其中哪一国法 律作为准据法的规范。 二、 冲突规范的结构 冲突规范由“范围” (category)、 “准据法 (lex causae、 applicable law) 或系属 (attribution) ”二部分组成。 以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法” 、 “人的能力适用其属人法” 、 “物权适用物之所在地法”这些冲 突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿” 、 “人的能力” 、 “物权”是冲突规范的“范围” ， “侵权行为地法” “属人法” 、 “物之所在地法”是“准据法或系属” 。 民法通则 第八章 涉外民事关系的法律适用 第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿， 适用侵权行为地法律。 当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的， 也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律， 离婚适用受理案件的法院所在 地法律。 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 第一百四十九条 遗产的法定继承， 动产适用被继承人死亡时住所地法律， 不动产适用不动产所在地法律。 三、冲突规范的特点 第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。 第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。 第二节 连结点 一、连结点的概念和法律意义 (一)概念 连结点 (connecting points ， point of contact) ，又称连结因素 (connecting factors) ，它是指冲突规范就范围中所要 解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。 (二)法律意义 【问题 1】 “当事人的自主选择”及“与案件和当事人具有最密切的联系”能否作为一种连结点？二、连 结点的分类 (一)客观连结点和主观连结点 （二）静态连结点 （constant point of contact） 和动态连结点 （variable point of contact） （三）单纯的事实和法律概念。 三、连结点的选择 （一） 连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的 （二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的 四、连接点的软化处理 （一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点 （二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律 （三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点 （四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点 五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关 的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解 决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。 六、连结点的冲突 对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相 同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。 一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。 第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范 单边冲突规范（unilateral conflict rules）是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规 范。 例如， 1804 年《法国民法典》第 3 条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个 人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成 文法形式的单边冲突规范。 二、双边冲突规范 双边冲突规范（bilateral conflict rules, allsided conflict rules）并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外 国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法 还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。 例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法” ，就是双边冲突规范。 三、重叠性冲突规范 重叠性冲突规范 （double rules for regulating the conflict of laws） 是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须 同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。 例如， 1902 年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第 2 条规定： “离婚之请求，非依夫妇之本国 法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。 ” 四、选择性冲突规范 选择性冲突规范 （choice rules for regulating the conflict of laws） 也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适 用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 （一）无条件的选择性冲突规范 例如， 1995 年《意大利国际私法制度改革法》第 28 条规定： “就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚 姻举行时夫妻任一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为 有效。 ” （二）有条件的选择性冲突规范 如 1984 年《秘鲁民法典》第 2083 条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻 住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。 五、进一步的说明 第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同 的政策。 第二， 在当前的国际私法立法中， 采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三， 为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要， 有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一 个法律条文之中。 【例：中国《民法通则》第 146 条】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同 或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处 理。 第四节 准据法表述公式（系属公式） 一、准据法表述公式的概念 在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用 某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。 二、准据法表述公式的基本类型 （1） 属人法 （lex personalis） （2） 物之所在地法 （lex rei sitae, lex situs） （三 ） 行为地法 （lex loci actus） （四 ） 法院地法 （lex fori） （5） 旗国法 （the law of the flag） （6） 当事人合意选择的法律 （lex voluntatis） （7） 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律 （the law with which the action or the party has its closest connection） 【法条】 1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第 15、 19 条： “根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并 不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。 ” “当合法利益需要保护， 并且显然诉讼与某外国法有更密切的联系， 且有必要适用该法时，……可不适用本法指定的法律而适用该法。 ” 第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制 一、法律选择的方法 （1） 依法律的性质决定法律的选择 （2） 依法律关系的性质决定法律的选择 （3） 依最密切联系原则决定法律的选择 民法通则：第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 民法通则意见 ： 182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本 国法。 183、当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的 民事关系有最密切联系的住所为住所。 （四 ） 依“利益分析”决定法律的选择 （5） 依案件应取得的结果决定法律的选择 【立法实践】 1984 年《秘鲁民法典》第 2083 条规定： “婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女 出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。 ” （6） 依有利于判决在外国得到承认与执行和 （7） 依当事人的自主意思决定法律的选择 二、法院地法适用的合理限制 （1） 法院地法适用的机率 【思考与讨论】如何理解： “国际私法的诞生，就意味着法院地法的适用应受到限制。 （2） 无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求 （3） 法院地法适用的合理限制方面的新进展 第六节 冲突规范的确定性与灵活性、 “冲突正义”与“实体正义”的辩证关系 一、冲突规范的确定性与灵活性问题 （一）问题的提出 （二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性 【实体法的“三段论”推理】 “凡向他人发出含有充分必要条件的确定性要约者，在其有效期限内他人 对要约作出承诺， 合同即告成立” （大前提 ） ； 现甲向乙发出了这样的要约， 并在有效期限内得到了乙的承诺 （小 前提 ） ，因此，甲与乙之间已成立了合同关系，甲必须受合同约束 （结论 ）。 【冲突法的双重“三段论”推理】第一个三段论为： “侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法” （大前提 ）； 现甲的行为被受害人丙指控为侵权 （小前提 ）； 故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在 地 （乙国 ）法律来裁判 （结论 ） 。然后，再构成第二个三段论：乙国法规定凡不法侵害他人人身或财产并致其损害 者， 应承担侵权的损害赔偿责任； 且此种责任既包括财产损害亦包括精神损害 （大前提 ） ； 现查甲方对丙在乙国 所为的行为既是不法的， 同时又已致丙人身与财产上的损害 （小前提 ）； 故甲应承担丙因甲的不法行为而遭致的 财产与精神损害赔偿责任 （结论 ）。 二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题 （一）传统冲突法所追求的“正义” （二） 20 世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践 （三）对实现实体正义的方法的辩证思考 第七节 识别 一、识别的概念 识别 （qualification,characterization, classification） 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事 实的性质作出 “定性” 或 “分类” ， 把它归入特定的法律范畴， 从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 二、识别冲突及其产生的原因 （一）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 （2） 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。 （3） 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。 （四 ）不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。 三、识别的对象 传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。 但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加 以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致 不同法律的适用。 不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。 四、识别的依据 （一） 法院地法说 （二）准据法说 （三）分析法学与比较法学说 （四 ）个案识别说 （五 ） 功能识别或目的识别说 （六）几点总结性的认识 五、二级识别问题 我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有 最密切联系的法律制度来进行识别。对于这种将“最密切联系原