行政诉讼中的举证责任及其分担.docx

行政诉讼中的举证责任及其分担 内容摘要：行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事 人必须承担的、证明案件事实的责任 。其核心问题 是举证责任 分担。 在被告对其具体行政行为的合法性负举证责任 的原则指导下，应遵 循 如 下 三 点 ：第 一 ，被 告 应 负 举 证 责 任 。这 不 仅 是 依 法 行 政 原 则 的 要求，而且因为被告在证据的掌握上和拥有上，有相当大的优势， 同时为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡的法律关 系 ，以 利 于 督 促 行 政 机 关 依 法 行 政 等 原 因 。第 二 , 原 告 只 承 担 初 步 证明责任，原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权 利 。第 三 ，在 特 殊 情 形 下 ，法 院 可 以 依 职 权 调 取 证 据 。总 之 ，明 确 举证责任 及其分担的问题，是诉讼双方诉讼地位的均衡的需要，是 保 护 弱 者 的 需 要 ，也 是 为 准 确 认 定 案 件 事 实 ，公 正 、及 时 地 审 理 行 政案件的需要。 关键词：行政诉讼、举证责任、 举证责任分担、 证据、 行政主体（被告）、 相对人（原告） 行政诉讼中最突出、最有特色的问题，是行政证据的证 明责任 或举证责任问题 。举证责任是证据制度的核心内容，因而它倍受法 学界的关注。 美国行政法学家伯纳德． 施瓦茨教授认为： “在实际 诉讼中，举证责任 问题 的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还 要大。 确定举证责任 问题常常就是决定谁胜谁负的问题 。” 因此， 本文就行政诉讼中的举证责任及其分担问题谈一些粗浅的看法。 举证 责任 ，是指在法律程序中的当事人对自己的主张有提出证 据证明的义务。这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普 遍 采 用 。 在 我 国 ， 过 去 的 立 法 并 未 直 接 使 用 过 这 一 概 念 ， 1989 年 颁布的 《行政诉讼法》 第一次出现"举证责任 "这一用语。 行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担 的 、证 明 案 件 事 实 的 责 任 。它 可 以 分 为 提 证 责 任 和 说 服 责 任 ，前 者 是指任何一方当事人都必须为自己所主张的事实提供表面上成立 的证据，后者是指根据法律的规定，一方当事人必须为案件的特定 事实提供具有说服力的证据，否则，即在该事实问题 上承担不利的 后果。 法律设置行政诉讼举证 责任 的目的，主要是为了解决当行政诉 讼案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题， 即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。 与行政诉讼举证责任的目的相统一，行政诉讼举证责任的性 质，就是承担举证责任的当事人，应当提供证据证明自己的主张， 否则将承担败诉的法律后果。 行政诉讼举证责任 的核心是举证责任 的分担。大家知道，在不 同 法 律 程 序 中 ，举 证 责 任 应 有 不 同 的 分 担 方 式 。因 而 ，在 确 定 举 证 责 任 分 担 的 内 容 时 ，应 充 分 考 虑 不 同 法 律 程 序 模 式 的 特 点 。如 ，在 刑事诉讼中，现在就有两种不同的诉讼模式，即纠问式和抗辩式。 在纠问式中，除双方当事人应当承担举证责任 外，法院也承担着部 分 举 证 责 任 。在 抗 辩 式 中 ，则 完 全 由 双 方 当 事 人 承 担 举 证 责 任 。在 民 事 诉 讼 中 ，各 国 法 律 一 般 贯 彻“ 谁 主 张 、谁 举 证 ”的 举 证 责 任 分 担 原 则 。法 院 一 般 处 于 中 立 的 和 被 动 的 状 态 。但 是 ，这 一 举 证 责 任 的分担也有例外：一种情形是，法院在必要时也可以去调查证据， 如法国 << 民事诉讼法典 >>第I 0条规定：“法官有权依职权命令 采取法律上允许的一切调查措施。"我国民事诉讼法第6 4条也有 类 似 的 规 定 。另 一 种 情 形 是 ，实 行 举 证 责 任 倒 置 的 诉 讼 。在 一 些 侵 权 纠 纷 的 民 事 案 件 中 ，如 果 贯 彻“ 谁 主 张 、谁 举 证 ”的 举 证 责 任 分 担 原 则 ，可 能 会 对 受 害 人 产 生 极 不 公 平 、合 理 的 后 果 ，使 受 害 人 无 法获得赔偿。于是，法律规定应当由加害人对自已无过错进行举证， 如加害人不能举证以证明自已无过错的，则推定为其主观有过错， 应负赔偿责任 。在行政诉讼中，日本采用与民事诉讼法相一致的举 证责任 分担形式，而我国则采用被告对其具体行政行为的合法性负 举 证 责 任 的 原 则 。尽 管 笔 者 对 这 一 原 则 毫 无 疑 义 ，但 是 ，理 论 界 仍 不乏各种见解，其中有一种有代表性的观点这样认为： “ 对 于‘ 依 职 权 作 出 的 行 政 行 为 ’的 诉 讼 ，行 政 机 关 处 于 指 控 的法律地位，行政相对人处于防卫的法律地位。依职权作出的行政 行为对于行政相对人来说应当是不利的。因此，在这种行政程序中， 举证责任 应当由行政机关来承担，即行政机关应当提供作出行政行 为的事实和法律依据。 行政相对人不承担举证责任 。” “ 对 于‘ 依 申 请 作 出 的 行 政 行 为 ’的 诉 讼 ，行 政 行 为 的 承 受 人 是获得授益的人。为了得到其所申请的利益，他必须向行政机关提 供充分的证据证明其请求的合法性、正当性。如果其所提供 的证据 不充分，则行政机关可以驳回其请求。因此 在这种行政程序中 行政机关不承担举证责任 ，举证责任 由行政相对人来承担。行政复 议是对行政机关已作出的一个具体行政行为进行合法性、合理性审 查， 所以， 举证责任 应当由被申请人承担。” 对于以上观点，笔者不能完全赞同。笔者认为，在行政程序中， 无论是行政主体行使权力还是相对人参与行政程序，法律都要求双 方 对 自 已 的 行 为 提 出 法 律 和 事 实 的 依 据 。但 是 ，在 行 政 程 序 中 ，由 于行政主体和相对人的法律地位不对等，这就决定了双方不可能承 担相同的举证责任 。在行政程序中行政主体应负举证责任 ，相对人 在必要时，对自已的主张也应当提出证据加以证明。基于这一基本 认识，笔者就行政诉讼中的举证责任的分担问题再谈三点具体看 法。 第一，被告应负举证责任。 我国的行政诉讼制度采取被告负举证责任 的原则，《行政诉讼 法 》 第 32 条 早 已 对 此 有 极 为 明 确 的 规 定 ， 即 “ 被 告 对 作 出 的 具 体 行政行为负有举证责任 ，应当提供作出该具体行政行为的证 据和所 依据的规范性文件。” 从而在立法上明确了作为被告的行政机关应 当提供证据证明被诉具体行政行为的合法性。而原告方并不因为举 不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。《最高人民法院关于 行 政 诉 讼 证 据 若 干 问 题 的 规 定 》 再 次 强 调 了 举 证 不 能 的 后 果 ， 即“ 被 告对作出的具体行政行为负有举证责任 ，应当在收到起诉状副本之 日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据 的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为 被诉具体行政行为没有相应的证据。” 让被告承担这个举证责任 作这样的法律规定，蕴含着深厚的法 理基础，并有很多法律方面的原因。 原因一：这是依法行政原则的要求。依法行政原则是行政法的 基本原则。依 法行政原则要求行政机关所有的行政决定和行政行为 都是建立在法律合法的基础上的，建立在符合法定程序，建立在有 证据事实的基础上。 行政行为符合法定程序的一个最基本规则是" 先取证， 后裁决"， 所以说所有可能影响相对人权益的行政行为他 都应该有充足的证据来证明，如果没有充足 的证据这个行政行为就 是无效的或是违法的，是不成立的。证据决定了行政行为的效力， 决定了行政行为的合法性。正是有了这样一条主要的依法行政原 则，我们可以要求行政机关在进行行政诉讼过程中提供他作出所有 行政行为的依 据，包括事实依 据和法律依据，如果缺乏这样的依 据， 说明他这个行政行为是专横的、武断的没有根据的。当然依法行政 原则他对行政机关的要求是不同的、不完全一样的。如依法行政原 则可以要求行政机关在作出不利处分或者干预性的行政行为的时 候它的证据更加需要严格和充足，而在作出受益行政行为我们说的 赋予相对人某种利益的行政行为的时候，这个证据可能不会 要求的 有这么严格，尤其是在自动化的行政行为的过程中，也许就不需要 证据。但大多数的行政行为或不利处分和干预性的行政行为相当程 度上都需要有充足的证据加以证明。因此，被告负举证责任 的法律 规定是符合依法行政原则的。 原因二：被告在证据的掌握上和证据的拥有上，有相当大的优 势。因为行政程序是由行政机关收集证据来作出行政决定的。但我 们也不排除某些个别的行政行为原告也要提供一定的证据支持行 政决定的合法性，大部分情况都是由被告收集证据来证明行政行为 的 合 法 性 。一 般 情 况 下 ，行 政 机 关 处 于 主 动 地 位 ，依 其 单 方 面 意 思 表 示 即 能 引 起 行 政 法 律 关 系 的 发 生 、变 更 或 消 灭 ；而 公 民 、法 人 或 者 其 他 组 织 则 处 于 被 动 地 位 。因 此 ，在 诉 讼 过 程 中 ，如 果 法 院 要 求 被告提交证据是合情合理的，特别是这些证 据都是由行政机关自己 掌握的情况下。但如果法院要求原告提供一些本来应该由被告掌握 的证据来证明原告的诉讼请求是合法的，这是很难 想象的，也无法 做 到 的 。实 践 中 ，特 别 是 行 政 机 关 不 作 为 案 件 ，提 出 申 请 引 发 行 政 行为案件，原告几乎没有任何证据证明他提出过申请，所以在行政 诉讼过程中被告拥有很强的举证能力，又有掌握证据的优势。由于 行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难 收集到 证 据 ，即 使 收 集 到 ，也 可 能 难 以 保 全 。在 一 些 特 定 情 况 下 ，原 告 甚 至几乎没有举证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件 的 行 政 机 关 则 具 有 更 优 越 、更 现 实 、更 充 分 的 举 证 能 力 。拉 丁 法 谚 云 ： "法 律 不 强 人 所 难 " 。因 此 ，从 举证 难 易 方 面 来 考 虑 ，由 被 告 负 举证责任是公允、合理的，也是顺理成章的事情。 原因三：为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡 的法律关系。因为在行政诉讼过程中，原告和被告之间力量相差是 非常悬殊的，为了遏制行政机关在行政程序中滥用职权，违法行政， 需要给被告行政机关承担更多的义务，这样才能在行政管理过程中 调整他们之间这种不平衡的法律关系。为了达到双方在诉讼中地位 的法律平等，必须设置一些特别的制度要求行政机关承担更多的义 务，来保障这个诉讼地位的平等，这种政策上的考虑或者利益上的 均衡，没有法律上的理由而事实证明我们国家要求被告负举证责任 这样的规定的确发挥了非常重要的作用，成为行政诉讼制度中最大 的亮点。 原 因 四 ：有 利 于 督 促 行 政 机 关 依 法 行 政 。在 诉 讼 中 ，法 院 要 依 据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而 这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但 是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的 客观存在。 当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去， 法院仍然需要适用法律对案件作出裁判。随之而来的问题是，法院 应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必 须作出的选择。解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即 当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实） 存在或者不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件 事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。 行政诉讼要解决的问题 是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立 法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者 面前的唯一合理的选 择是设置被诉具体行政行为违 法推定原则：当 行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行 为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实（具 体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行 政行为是合法的。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政 行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机 关承担败诉的后果。 由被告承担举证责任所具有的行政导向方面 的意义在于， 有利于督促行政机关依 法行政、 促使其严格 遵守"先 取证， 后裁决"的程序规则， 以充分实现行政诉讼法的立法目的。 原因五： 由被告负举证责任 并不违背"谁主张、谁举证 "的一般 原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来 看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行 为的违法性。 但是， 从事物的内在规定性来看， "违法性"是对"合 法 性 " 的 否 定 。合 法 性 属 于 积 极 事 实 ，违 法 性 属 于 消 极 事 实 。积 极 事 实 是 肯 定 自 身 而 否 定 外 在 的 一 切 事 实 ，范 围 较 小 ，容 易 记 明 ；消 极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。 从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通 常规定， 对于一物两面的事实,由主张积极事实的当事人而不是由 主张消极事实的当事人负担举证责任。 把行政诉讼程序和先前的 行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法 性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出 证据负责证明其主张的成立。 原因六：在行政诉讼中虽然被告负举证 责任 实际上给被告造成 非常大的压力，但也促使了被告行政程序过程中，加以自我规范和 严格 要求。所以，在行政诉讼过程中被告就比较重视行政执法过程 中证据的收集，尤其重视证据收集的期限。行政诉讼在实施过程中， 由于被告负举证责任 这条规定，使得很多行政机关对证据意识的加 强 ，收 集 证 据 的 能 力 也 不 断 的 提 高 。但 是 ，在 行 政 诉 讼 中 被 告 负 举 证责任这种观念有时候也会被误导，以至被错误的使用。被告负举 证责任 只是意味着被告被具体行政行为的合法性负举证责任 ，而不 能认为是对任何行政作为或者任何案件争议的事实都要负举证责 任。行政机关只是对行政行为的合法性负举证责任。 第二, 原告只承担初步证明责任 ， 原告提供证 据证明被诉具体 行政行为违法视为举证权利。 在行政诉讼中，原告处于弱势地位，在收集证据上更是如此。 为保护原告合法权益不受违 法行政行为的侵犯，就特别需要在举证 方面加强对原告的保护力度，使原告在诉讼中可以与被告处于实质 上的平等地位。 行政诉讼中原告的举证 包括两个方面，一是起诉时对具体行政 行 为 存 在 的 证 明 ， 二 是 在 诉 讼 进 行 过 程 中 的 举 证 。 2000 年 《 最 高 人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 中将原告证明自己符合起诉条件归结为原告应负的举证责任 。但笔 者 认 为 ，原 告（ 起 诉 人 ）对 具 体 行 政 行 为 存 在 的 证 明 是 为 了 使 诉 讼 得 以 成 立 ，启 动 诉 讼 程 序 ，与 诉 讼 后 果 并 无 关 系 ，因 此 并 非 举 证 责 任 。其 次 ，原 告 在 诉 讼 进 行 过 程 中 的 举 证 是 为 了 提 出 反 证 ，减 弱 被 告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。原 告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一 步 提 出 反 证 却 是 更 为 明 智 的 选 择 。因 此 ，对 原 告 来 说 ，提 供 证 据 证 明被诉具体行政行为违法是一种权利， 而并非"风险义务"。 另外，在申请行政机关履行法定职责的案件中，笔者认为原告 只 需 证 明 提 出 过 申 请 ，而 非 举 证 责 任 。比 如 某 处 发 生 火 灾 ，打 119 报警这样的事实通过电信局的信息记录可能会查出来，证明原告在 某个时间内打过报警电话；但如果没有这项证据，被告矢口否认， 原告就无法证明打过电话。实践中，因为原告很难 掌握某些证据或 者事后收集证据，尤其紧急情况下向行政机关提出的某个申请，若 还要留下书面材料证明此项事实实际上很难 操作。很多案件原告事 实上的确向行政机关提出过诉讼请求，而被告也确实属于不作为没 有履行法定职责，就是因为原告没有有关的证据，而被法院驳回诉 讼请求、驳回起诉。所以要求原告在这种情况下负举证责任 实际上 是不公平的， 根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题 的规定》，公 民或者其他组织向法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证 据 材 料 ，即 原 告 仅 需 承 担 初 步 证 明 责 任 ，而 非 以 前“ 举 证 责 任 ”的 提法。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中 曾经提出申请的证据材料。 但有下列情形的除外： （一） 被告应当 依职权主动履行法定职责的； （二） 原告因被告受理申请的登记制 度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明 的。（三）被告认为原告起诉超过法定期限的， 由被告承担举证责 任。在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害 的事实提供证据。原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证 据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合 法性的举证责任。由此看来，新的规定均充分保护了原告的诉权。 第三，在特殊情形下，法院可以依职权调取证据。 根 据《 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 》及《 最 高 人 民 法 院 关 于 行 政诉讼证据若干问题 的规定》，有下列情形之一的，人民法院有权 向有关行政机关以及其他组 织、 公民调取证据： （一）涉及国家利益、 公共利益或者他人合法权益的事实认定的 ； （二）涉及依 职权 追加当 事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以 申请人民法院调取下列证据材料。这些证据包括由国家有关部门保 存 而 须 由 法 院 调 取 的 证 据 材 料 ；涉 及 国 家 机 密 、商 业 秘 密 、个 人 隐 私的证据材料；确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民 法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体 行政行为时未收集的证据。 此外，在这个问题上，还必须进一步明确以下两个问题： 首先，行政机关是否应当拥有特权证据。所谓行政特权证据， 它是指行政机关可以正当的理由拒绝向行政相对人提供证明其作 出行政行为的证据。如基于保护国家机密的需要而不提供证据，不 影响其行政行为的合法性。基于保护公共利益和他人合法权益需 要，行政机关可以拥有特权证据，但行政机关拥有特权证据的理由 应当接受司法审查。如法院认为行政机关拥有特权证据的理由不充 分时，则行政行为合法性将会受到影响。 其次，免证事实是否应当存在及其范围的确定。行政机关作出 行政行为的依 据或相对人提出申请的依 据，是否都必须要有相应的 证据证明？从许多国家的诉讼程序看，免证 事实是存在的，如日期、 某一城市的地理位置、著名的历史人物等。从行政执法实践中看， 下列内容可以成为免证范围： 其一 、公 理 。对 于 某些不证 自 明 的公理性事实 ，如 行政机关作 为作出行政行为的依 据，则行政机关可在不加以证明的情况下直接 引用。 其二、生效的法律文书。生效的法律文书除非经过法律程序加 以 改 变 ，否 则 ，其 真 实 性 不 得 他 人 的 怀 疑 而 失 去 效 力 。行 政 机 关 可 将其作为行政行为的依据。 其三、成文法的规定。行政机关作出行政行为或相对人申请时 引用法律条文，不必对所引用的法律条文是否正确进行证明。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题 的规定》将法院可 以直接认定 （免证） 事实规定为下列五点 ： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实 ； （四）已经 依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。 前款 （一）、 （三）、 （四）、 （五）项， 当事人有相反证据足 以推翻的除外。 综上所述，举证责任 是证据制度的核心内容，在行政诉讼中举 证责任 占了举足轻重的作用。明确举证责任及其分担的问题 ，是诉 讼双方诉讼地位的均衡的需要，是保护弱者 的需要，也是为准确认 定 案 件 事 实 ，公 正 、及 时 地 审 理 行 政 案 件 的 需 要 。因 此 ，在 行 政 诉 讼 中 ，为 保 证 正 常 诉 讼 秩 序 ，我 们 就 应 该 首 先 重 视 举 证 责 任 ，从 而 更好地贯彻公正与公平原则，维护当事人合法权益。 参考资料： 《中华人民共和国行政诉讼法》 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干 问题的解释》 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 《行政诉讼中的证据问题 》 2002.10.12 中国 民商法律网 《证据学》 陈一云 中 国人民大学出版社 1991 年版 《打官司就是打证据》中国诉讼法律网