被害人谨慎义务的对弈试探——以操纵犯罪成本为视角.docx

被害人谨慎义务的对弈试探——以操纵犯法 本钱为视角 关键词：被害人谨慎义务；操纵犯法；社会本钱 内容提要：操纵犯法不能不立足于现实，操纵犯法不能不计本钱。犯 法与被害是一个问题的两个方面，现实社会中犯法人与被害人处于互 动关系当中，通过恰本地匹配犯法人的刑事责任，给予被害人必然的 谨慎义务，能够以最小的社会本钱将犯法操纵在合理的范围之内。 刑法是关于犯法与刑罚的法律，因此刑法的视角不管是犯法论仍是刑 罚论从一开始确实是以犯法人为中心进行建构的，但是犯法人并非是 生活在真空当中的，在许多案件中犯法与被害是一个互动的进程。“在 所有的犯法案件中，除所谓无被害人的犯法，必然存在犯法人、被害 人及其两边的彼此作用。” {1} (P129)传统的刑法学理论人为地将犯法 与犯法人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评判，必然会舍弃 或忽略许多可能阻碍到被告人刑事责任的因素，被害人过错即是其中 之一。更为重要的是，基于社会整体福利的考虑，给予被害人必然的 预防自身被害的谨慎义务，必然会整体降低操纵预防犯法的社会本钱, 从而加倍有效地预防犯法的发生，而且全然性地改变当前疲于奔命的 犯法操纵模式。国外学者已经关注这一方面的研究，如以博弈论为分 析工具探讨个人预防犯法方法。{2} (P434-455)因此，以犯法学和被 害人学的知识为基础，以犯法人的刑事责任为杠杆，以刑事政策的策 略成效为导向，逆向地试探犯法人刑事责任的匹配关于被害人行为模 式的阻碍将具有超级重要的现实意义。 一、被害人谨慎义务的提出 上个世纪中期以前，被害人在犯法学和刑法学中仍然只是一个静态 的、被动的、无关痛痒的因素，直到1941年德国的汉斯•冯•亨梯(Hans Von Hentig)在《论犯法者与被害者的彼此作用》一文中以为犯法人 与被害人之间是一种动态的关系而非静态的关系，被害人再也不是消 极的客体，其在犯法产生进程中和在减少犯法进程中可能会成为踊跃 的主体。这是被害人学产生以前唯一的一篇专门论述被害人的文章。 而被害人学的专门术语那么是由以色列律师门德尔松第一提出的， 1947年门德尔松在布加勒斯特举行的罗马尼亚神经病研讨会上做了 题为《被害人学一生物、心理、社会学的一门新学科》的讲座，1956 年又发表了《生物、心理和社会科学的新领域：被害人学》一文。 {3} (PU2-U3)因此，亨梯和门德尔松被后人尊称为“被害人学之父二 至此被害人学作为一门学科正式为世人所承认。 依照被害人学的研究，犯法现象己经再也不是犯法人的“独角戏” 而成为犯法人与被害人互动的“二人转”。在事件进展的进程中，被害 人可能是无辜的，也可能关于犯法的发生和进展起到了引发或增进的 作用，乃至犯法人与被害人的角色还会显现互换的情形，被害人竟然 有可能是事件的始作俑者而承担刑事责任的犯法人在起初却可能是 “真正的”被害人。能够说，大多数的犯法中都存在被害人有过错的 情形，以色列律师本杰明•门德尔松(Benjamin Mendelsohn)将被害 人划分为递进的六种类型{4} (P6 -7)：完全无罪的被害人(completely innocent victim )、罪责较小或疏忽的被害人(victims with minor guilt or victims due to ignorance) > 罪责一样和志愿的被害人 (victim as guilty asthe offender and voluntary victim)、罪责 较大的被害人(victim more guilty than the offender) x 罪责最大 的被害人(most guilty victim)、假装或假象的被害人(simulating or imaginary victim)。假装或假象的被害人只是学术上的一种分类, 因为并无实际的犯法发生，因此并非是真正的被害人；中间四种类型, 被害人都事实上“参与” 了犯法进程，存在着必然的过错，阻碍着案 件的发生或进展，因此必将“分担” 一部份责任，从而最终阻碍犯法 人的刑事责任；问题是所谓的完全无罪的被害人，在门德尔松看来此 类型被害人关于犯法人的侵害并无刺激、煽动或推动、增进的作用， 因此并无法阻碍犯法人的刑事责任。从门德尔松关于被害人责任的用 词中能够看出，他是借用了罪责guilty一词，而关于没有责任的被害 人那么利用了 innocent一词，这都是刑法中的用语，有着严格的词语 利用标准，因此能够判定在门德尔松那里，被害人与犯法人一样具有 可谴责性，或说被害人可能涉及甚或承担刑事责任，这与犯法人与被 害人的同质性如出一辙。其实不单单是门德尔松，在被害人学的研究 中关于被害人的角色作用不乏有学者利用刑法中的词语，如被害人责 任(Victim' s Responsibility) > 被害人有责任性(Victim' s Culpability) 被害人分担责任(Victim' s Shared Responsibility) > 被害人罪过(Victim' s Guilt) > 责难(Blame)等,{1} (P153)这一 方面显示了学者对被害人可谴责性的态度.另一方面，说明犯法学层 面的被害人研究必然引发被害人的角色向标准层面的位移。 如此一些概念和范围，若是是在标准的立场上那么会被以为是追究 被害人刑事责任之意，是对被害人的刑法否定性评判，而若是是追究 所谓的被害人的刑事责任的话，那么“被害人”在此就应当是被告人 了，但此责任非彼责任也，刑法学意义上的责任是指呵责性或说归责 可能性，因此以上在犯法学意义上的被害人罪过或责任在标准的立场 上不能成立。另外一个方面，从上文关于责任的梳理中能够看出，责 任都是对行为主体本身的归责可能性的界定，被害人之因此被纳入标 准研究，其立场是界定被害人的不妥行为(Victim' s Wrongful Conduct)包括被害人过错(Victim' s Fault)关于被告人刑事责任 的阻碍。在此，两个主体的互动成为其中一个行为主体的责任缘由， 或说在刑法领域研究被害人行为的目的仍然是为了界定犯法人的刑事 责任，因此在标准的立场上被害人的责任是一种加权责任，即除依据 犯法人本身的行为定罪量刑外，还应当考虑被害人在犯法进程中所处 的地位和所起的作用。对此，国外学者也有利用增进责任 (Contributory Responsibility) {5} (P503-522)、相 对责任 (Comparative Liability) {6} (P385-487)、功能责任(Functional Responsibility) {7} (P25 —29)、分担责任(Shared Responsibility) {8} (P109)者，尽管用词不同，可是都立基于犯法人与被害人的互动 关系，而且值得确信的是，凸显了被害人责任与犯法人刑事责任的区 别，是比较标准的刑法用语；缺点是这些用词并未明确犯法人刑事责 任与被害人责任之间的主从关系。因此，笔者以为在标准的层面利用 加权责任一词较为适当。 所谓“加权”是指考虑不同变量在事物整体中所占的比例份额，亦 即考虑事物中的各个因素的重要性程度，而那个重要程度或比例份额 确实是权重、权数或权值。被害人的加权责任，确实是依据犯法人与 被害人在犯法进程中的互动作用，而给予二者一个加权值，并最后决 定犯法人应当承担的刑事责任。诸如以下情形，尽管都是重伤，假设 受到损害的程度完全相同，也会因为被害人在其中的作用不同，比如 被害人有挑衅行为，而致使犯法人最后承担的刑事责任不同。加权还 能够分为正加权、零加权和负加权，例犹如样是盗窃，若是被害人己 经采取了超出社会上通常采纳的防范方法，而犯法人仍然排除各类妨 碍实施盗窃，那么能够考虑给予犯法人一个正加权值，加重犯法人的 刑事责任。因此，只要对被害人的加权责任进行适当的界定，便能够 充分反映事实层面被害人在犯法进程中的不同地位和作用，同时能够 应用于标准层面关于犯法人刑事责任的确信。人既然作为主体，就应 当为自己的行为负责。被害人的加权责任说明刑事责任实质上是两个 主体中心，一个明一个暗，就犹如太极中的两极，犯法人是阳极而被 害人是阴极，二者既然彼此依存、彼此作用而且可能彼此转化，那么 责任的内涵也应当予以表现，从而最大程度地实现责任之该当性。 从被害人行为相关于犯法的地位和作用上来看又有不同的层次:我 国学者白建军依据犯法人与被害人的互动关系将犯法分为被迫被害的 犯法、缺席被害的犯法和交易被害的犯法。{9} (P275)而郭建安更明 确地将被害人行为划分为诱发、增进、挑衅和促成、加害、合作、鼓 舞六个层面。{1} (P157-166)被害人诱发的行为事实上是被害人进人危 险情境，暴露在犯法人可能的侵害当中，或使犯法变得加倍容易，关 于这种情形学者以为一样不能摆脱或减轻犯法人的责任；只有在被害 人成心识地参与违法或不道德的行为，而且这种行为与被害人具有因 果联系，才有可能考虑降低犯法人的责任。而在被害人从事合法的和 道德的行为，在无心识的情形下进入了一种危险的情境，犯法人应当 毫无异议地承担全数责任。{1} (P157-160)学者在此灵敏地感觉到被 害人谨慎义务与被害人过错的不同的地方，并慎重地将被害人谨慎义 务限定在事实层面，提出一些针对个人的预防犯法的计谋。 的确，在被害人过错关于犯法的因果关系有引发或增进的作用，或 说被害人的过错行为也是事实因果关系的一个条件(可称其为消极条 件)，若是没有这一条件犯法将可不能发生或将可不能有如此严峻的危 害程度之时，被害人过错将会阻碍到犯法人所承担的刑事责任，被害 人将承担必然的加权责任。{10} (P83)被害人学这一研究功效己经在 刑法上有所表现，许多国家己经将被害人因素规定为法定惩罚情节 [1],可见被害人过错能够阻碍被告人这一观点刑事责任的己经成为一 种共识，但也止步于此。那么，被害人的诱发行为或使犯法加倍容易 的行为(Facilitation) {8} (P113 )无法阻碍犯法人的刑事责任真的 确实是一条无法撼动的公设吗？从标准分析的层面咱们实在是没有什 么理由将诱发的情形作为量刑的阻碍因子，因为被害人既无过错更不 希望事件的发生，但是，若是对犯法人的量刑能够反过来阻碍社会上 潜在被害人的行为模式甚或说阻碍到操纵犯法的社会本钱的分派，那 么又另当别论。刑事政策毕竟在刑法的范围内发挥着极大的作用{11} (P237),只有充分地研究犯法人与被害人的关系才能更好地对犯法人 适用刑罚，制度性的法律必然会通过改变人们关于本钱和收益的预期, 鼓励性地调整个体行为，增进社会效益和福利。咱们能够假想，若是 被害人没有尽到与社会生活相当的预防自身被害的责任，即其谨慎程 度没有达到社会相当的水平，在客观上必然造就了作为对弈另一方的 犯法人更多的实施犯法的机遇，在事实上必然会增大社会操纵犯法和 处置犯法的本钱，从而最终会减少社会上每一个人的福利，那么被害 人的谨慎义务对犯法人刑事责任的阻碍就再也不是无稽之谈。 二、被害人谨慎义务的经济分析 所谓的谨慎是指，对外界事物或自己的言行紧密注意，以避免发生 不利或不幸的情形。{12}(P658)那么，被害人谨慎义务确实是指行为 人对外界情境与自己的言行紧密注意，尽可能幸免陷入没必要要的危 险当中，以避免发生不幸或不利的情形。其核心意旨是被害人足够谨 慎地预防自身被害。提高被害人的谨慎程度，能够有各类各样的方式, 如教育的、宣传的、民事的、行政的手腕，乃至能够考虑国家免费提 供物防、技防等器材与设备，那么是不是可能，被害人未尽足够的谨 慎义务将阻碍到犯法人的刑事责任呢？勒罗伊-兰伯恩在《被害人的 有责性》一文中提出，在被害人有财产损失的案件中，若是被害人或 犯法人对法律规定的补偿有所了解，就会对被害人的疏忽大意和犯法 人的诈骗行为有鼓舞作用。因此，在财产案件中，应当依照被害人对 犯法负有责任的程度适当降低补偿的数额，这就必需考虑被害人应当 谨慎程度的标准。谨慎的程度应当以一般人而不是特定的人为标准。 若是一个一般人明知这种情境是危险的，并由于这种危险的性质而具 有发生犯法的可能性，但他却进入了这种情境，那么，对被害人的补 偿应当有所降低，因为更严格的标准能更有效地预防犯法的发生。 {1)(P16O)兰伯恩在此己经明确指出了被害人谨慎义务能够阻碍到对 犯法人的处置和对犯法人的处置所可能带来的对潜在被害人行为模式 的阻碍和塑造，只只是其对被害人谨慎义务的关注仅限于有财产损失 的案件而且仅限于损害补偿的民事手腕。但是由于被害人与犯法人的 对弈关系(criminal-victimdyad亨梯语、penal-couple门德尔松语), 因此刑罚制度的设置不仅对被害人而且必将有效地阻碍互动两边所采 取的行为策略。 被害人为了自身的利益而行必要之谨慎义务本来确实是符合经济 理性人的假设，理论上被害人应当会尽合理的乃至慎重的注意，可是, 现实却并非如此，被害人学的研究说明，专门大一部份案件是因为被 害人不够谨慎或心存侥幸所致使的自身被害，这与咱们目前的制度建 构不无关系；从另一个方面来看，能够通过制度的建构来鼓励或促使 被害人履行合理的注意义务。当前的犯法论体系以犯法人为中心进行 构建，并无介入考量被害人的谨慎程度，乃相当于未遂犯是能够对照 既遂犯从轻或减轻惩罚的（如我国刑法第23条规定）。因此，当前的 法律制度并未表现出来鼓舞或引导被害人采取足够的谨慎以预防自身 被害。第一种情形是，若是被害人没有采取社会平均水平的预防被害 方法，比如盗窃案件中被害人因为疏忽致使房门没有上锁等情形，在 事实层面对犯法人的犯法意识的确会起到诱发或坚决的作用，因此， 应当考虑对犯法人适用较轻的刑罚，以促使被害人采取适当的防范方 法；第二种情形是，若是被害人投入了超过社会平均水平的本钱进行 自我防范，而犯法人仍然坚决意志破除障碍进行犯法，木身即表现了 犯法人的反社会性人格和加倍严峻的人身危险性，应当适用更重的刑 罚。而司法实践量刑进程中均未对以上两种情形予以考虑。第三种情 形是，犯法人由于被害人的自我防范方法得力一犯法人意志之外的缘 故一成绩了犯法未遂，从而可能适用较低的刑罚，如此犯法人反而从 他人的本钱投人中获利。犯法的预备、未遂和中止本来是为了鼓舞犯 法人在犯法进程的可能时期停止下来，以尽可能地将犯法危害操纵在 较低的程度，可是犯法未遂的规定不但没有起到这种作用，反却是损 害了被害人采取防范方法的踊跃性。加倍有力的防范方法并无能够动 摇犯法人的犯法意志、吓阻犯法人的犯法脚步，这事实上在必然程度 上抵消了社会关于犯法操纵所做的尽力。因此，有必要对犯法人和被 害人在面对犯法时的行为互动模式进行经济分析，构建法律制度以引 导被害人与犯法人都能够依照总本钱最小化的方式行事，从而最终操 纵犯法、避免被害。 在经济分析中是以汉德公式对行为人是不是存在过失进行衡量的, 若是预防本钱为B,而损失金额为L,概率为P,汉德法官以为，若是 (而且只有当)B < PL时加害人材组成过失，此即最正确事故幸 免公式。{13} (P212)而波斯纳以为，在加害人为故意(即所谓的纯 粹强制性转让)的案件中，由于加害人幸免侵害的本钱明显要比被害 人的低，即在事实上对加害人是负本钱而对被害人而言是正本钱，因 此被害人不可能是本钱较低的幸免者，或说被害人的最正确注意程度 永久是零。{13} (P267)以盗窃为例，因为加害人需要支付必然的犯 法本钱C,因此其预防本钱B事实上是一个负数，而且其成功的概率P 要远远高于过失犯法，因此加害人最有理由预防其犯法，即加害人只 需不作为、不主动实施犯法即可预防犯法。因此，在此类案件中无需 考虑被害人的过失问题，亦即不能以被害人存在疏忽等理由作为盗窃 犯法的抗辩。经济分析的这一结果与人们通常的道德判定是相符合的。 可是，那个层面的分析忽略了犯法人与被害人的互动关系，毕竟被害 人的疏忽，如忘记锁门闭户确实便利了犯法，增加了犯法的成功概率; 而且这一结果还忽略了关于潜在的犯法人与被害人的互动，即忽略了 制裁关于生活于社会当中的人之行为模式的塑造和阻碍。或许，依照 波斯纳的观点被害人的疏忽是不能作为故意犯法中定罪之抗辩的，可 是被害人的疏忽是不是能够阻碍犯法人的刑事责任还有待作进一步的 探讨。那么，犯法现象的存在将有助于避免潜在被害人的懈怠，或说 犯法现象的存在能够起到必然的警示作用，而一旦潜在的被害人提高 了被害预防之警戒性，犯法的成功概率就会相应地下降，受处处惩的 概率就会上升，从而实质地阻碍了犯法的发生概率，最终降低操纵犯 法的社会整体本钱。犯法现象的这种作用能够称其为犯法的社会操纵 功能，或曰犯法的自抑功能。因此，初始的个体预防本钱的增加最终 带来的却是整体社会本钱的降低，那么引入被害人谨慎义务以阻碍犯 法人的刑事责任确实是必要的。更为细致的分析能够看出，被害人 的谨慎程度关于操纵犯法也有必然的阻碍。申言之，若是被害人谨慎 义务对犯法人的刑事责任没有任何阻碍力，那么被害人偏向于不采取 过量的预防犯法方法，边际本钱曲线在少量的本钱投人后便急剧下降; 而犯法人除非自己的能力所限关于犯法对象的选择那么可不能有严峻 的偏向性。因此，不但被害人是不是谨慎应看成为阻碍犯法人刑事责 任的要素，而且被害人是不是足够谨慎也是需要予以考量的因素。依 照汉德公式的边际图示，B二PL时为最正确的预防本钱的支出，{13} (P213)固然这也因为其符合社会相当性的标准而能够为社会一样人所 同意，因此衡量被害人是不是足够谨慎的标准确实是预防本钱等于预 期损失的数额乘以损失的概率。不但，预防本钱与预期损失的数额成 正比，而且还与损失的概率成正比，若是在案件多发区，发生损害的 概率较之其他地域为高，那么被害人的预防本钱也相应地提高，以此 衡量被害人是不是足够谨慎。 通过以上分析能够看出，之因此被害人心存侥幸地克减其预防犯法 本钱的投入而犯法人之因此会不顾作案之难度而仍然故我地去犯法， 确实是因为没有引入被害人的谨慎义务对犯法人的刑事责任进行衡 量，而这正反两个方面所可能带来的后果确实是社会负担的增加，因 为社会不但需要加大本钱投入预防操纵犯法而且还需要动用稀缺的司 法资源处置犯法，从而必然地增加社会上每一个人的本钱支出。 三、被害人谨慎义务的标准分析 操纵犯法不能不计本钱，因为其决定了社会福利的整体状况；制度 的建构不但需要关注过去、关注正义和报应而且还需要关注以后、关 注行为模式的塑造。尽管如此，一旦进人制度的建构也会使得许多问 题接踵而来，因为若是减轻犯法人的刑事责任其实确实是变相地处惩 被害人，若是被害人没有尽到足够的谨慎义务的话；而若是加重犯法 人的刑事责任其实确实是变相地奖励被害人，若是被害人的谨慎程度 超过了社会相当的水平的话。如此，那么必需第一评估被害人是不是 尽到了谨慎义务、程度如何？被害人是不是有履行谨慎义务的能力、 何种标准？咱们能够期待被害人加倍地谨慎吗？这些都是本文不可逾 越的障碍。 第一，被害人谨慎义务的标准是具有社会相当性的要求。本文借用 的社会相当性一词来源于刑法理论中的社会相当性理论，该理论本是 用来评判犯法人的行为关于结果的发生是不是具有通念上的规律性或 是不是增加了结果发生的可能性的，{14} （P142-150）由于被害人谨慎 义务并非是为了对被害人进行归责，而是为了研究被害人的谨慎义务 关于犯法人刑事责任的阻碍，是故本文的社会相当性一词并非具有原 初的刑法理论意义，而仅仅是抓取了其字面意义。依照这一标准，若 是在社会的通念上被害人的行为从一样人的立场被以为具有风险或在 客观上增加了其被害的可能性，那么被害人便被以为是没有尽到足够 的谨慎义务。这实际上是一样人的标准（客观说），相关于专门人的标 准（主观说）而言其更具可操作性，而且所谓的义务无非是社会关于 人们的普遍要求，因此以一样人为标准是对被害人谨慎义务的正确表 述。固然其设立的目的更在于恰本地确信被害人注意义务的范围，避 免不合理的限制，以避免妨碍人们正常的社会活动。 第二，被害人谨慎义务的核心是行为人的注意能力。被害人谨慎义 务的一样人的标准在于合理地确信注意义务的范围，或说从客观上对 被害人的谨慎义务进行定型化，但是行为人由于自身条件的限制与一 样人相较较必然有其特殊性，或说专门人和一样人老是会存在一个内 外差：若是社会关于专门人的要求高于一样人的标准，比如特殊职业 的要求，那么适用专门人的标准（折衷说）自没必要说；而若是由于 行为人自身条件的限制，比如受教育的程度、智力状况等，致使行为 人的熟悉能力不及社会一样人的程度，依照设立被害人谨慎义务的初 衷一塑造或引导潜在的被害人和犯法人的行为模式，将无可能达此社 会目的，因此没有必要再附加更多的谨慎义务。后者那么是被害人谨 慎义务与刑法中犯法人的谨慎义务的重大不同的地方。 最后，被害人谨慎义务的消极要件是采取合理注意义务的可能性。 在合理的谨慎义务范围内，即便被害人具有了注意能力，预见到了应 当采取加倍周密的防范被害的方法，并非妥然地就具有了谨慎义务的 所有要件。若是被害人由于其外部条件的限制，如家庭经济状况、生 活环境等状况，虽具有注意能力但并非具有幸免能力，或说社会无法 期待被害人投入更多的预防本钱或采取加倍适当的行为方式，那么即 便并未达到社会相当性的要求，亦不能通过赋加被害人谨慎义务来阻 碍犯法人的刑事责任。因此，对被害人谨慎义务的评判还需要幸免错 误地引导潜在的被害人采取过度的防御行为，避免没必要要的本钱投 入，制约社会进展，从而伤及社会整体福利。 其实，被害人陷入危险情境的情形还能够再细分为三个不断加重的 层次，一种情形是无知、无心识或疏忽；第二种情形是轻信或漠视； 第三种情形是自私、自大或贪婪。在以上各类情形中对被害人谨慎义 务的判定各不相同：第三种情形，犯法人的引诱或利用被害人的人性 弱点致使被害人进入到危险情境，犯法人的利诱是主因可是被害人容 易被人利用的人性弱点仍然不可轻忽。在这种情形中，被害人谨慎程 度明显不足，可是需要幸免的确实是基于道德的诉求对被害人进行谴 责。设立被害人谨慎义务的本意是为了通过阻碍犯法人的刑事责任对 犯法人和被害人的行为模式进行引导和塑造.而不是为了非难被害人, 若是转而评判被害人所谓的责任，乃至将其与犯法人的责任等同视之, 那么必然与本文的立意背道而驰。此种情形，被害人并无过错或说被 害人并无在事实上增进或促成了因果关系，被害人的行为关于因果关 系并未起到加权的作用，而只是由于不谨慎使其人性的弱点为犯法人 所利用罢了。因此笔者将这种情形划归被害人谨慎义务而不是被害人 过错的范围。在第二种情形中，能够用一样人的标准对被害人轻信或 漠视的主观态度进行判定，正确地确信被害人谨慎义务的范围、判定 被害人的注意能力。困难的是第一种情形，由于被害人的无知、无心 识或疏忽，关于危险情境并无主观熟悉，因此，除对被害人谨慎义务 的范围和谨慎能力进行判定之外还需要判定被害人采取合理注意义务 的可能性。 对被害人谨慎义务进行评判最大的批评来源可能确实是，这种做法 过于功利乃至不可幸免地对被害人的人格进行考察，尤其是在被害人 的人性弱点为犯法人所利用的情形。这些是不是远离了咱们的初衷？ 咱们有资格有能力甚或有必要对被害人在遭遇不幸后再对他的人格品 头论足吗？理性的试探毕竟不能代替情感之体验，精准的计算毕竟不 能代替价值之判定，本钱的分析毕竟不能代替该当之立场，这也是本 文探讨的前提条件。但是美好的道德愿景也毕竟不能代替法律关于人 们行为实实在在的阻碍，法律此刻己经精细到不能不考虑“边际威慑 力”(布莱克斯东语){15}(P29)的时候了。或许如此质疑的缘故是不 是是咱们过于囿于程式化的理论和过于迷信所谓的抽象的正义？美国 1920年1月17日出台了 “禁酒法案”结果滋长了大量的犯法，在实 施了近14年后于1933年关于被废除，确实是因为法案违抗了人的经 济理性，而现实生活中不顾及法律制度关于人们行为阻碍的事例触目 皆是俯首可拾，确实是因为立法者缺乏经济思维的头脑，并致使法律 体系的效率低下。法律的经济学分析无处不在，在制定法律之前需要 对法律制度进行经济分析，以更好地预测对行为人行为方式可能的阻 碍；而且，在司法进程中，也需要在法律制度的框架内运用鼓励的手 腕以引导和塑造行为人采取加倍理性的行为。或许，从社会自组织层 面上来讲效率也是一种正义或伦理？ 固然咱们仍是不能不直面这种可能的质疑，毕竟理想的司法系统被 假想为能够精致地维持报应之正义与防卫之效率之间的微妙平稳、，而 且应当与不同进展时期的社会气候相匹配。有鉴于此，笔者以为被害 人谨慎义务关于犯法人刑事责任的阻碍能够分时期实施，在刑罚的报 应性仍处于主流思潮的当下，能够通过降低犯法人补偿被害人损失数 额的手腕调控对弈两边的行为模式；在可见的以后那么适时修正刑法 直接以阻碍刑罚适用的方式进行调剂，涉及到刑种那么能够优先阻碍 财产刑顺序阻碍自由刑。这或许是一种妥协的态度，但毕竟刑法第一 次将被害人谨慎义务纳入视野。 “法律是一个改变鼓励因素的体系”，{15} (P75)合理地分派犯法人 与被害人的权利与义务，兼顾互动与效率，才是咱们现实的选择。 【注释】 [1]如《俄罗斯联邦刑法典》第61条第1款、《瑞士联邦刑法典》第 64条、《芬兰刑法典》第6条、《西班牙刑法典》第21条、《韩国刑法 典》第51条等都规定了被害人过错这一法定量刑情节。我国刑法典中 并无被害人过错的法定量刑情节，但在司法实践中通常作为酌定量刑 情节对待，最高人民法院于1999年1月27日的《全国法院保护农村 稳固刑事审判工作座谈会记要》中第一次利用了 “被害人过错”和“对 矛盾激化负有直接责任”的词语，从而在司法实践中对被害人过错阻 碍被告人的刑事责任进行了确信；而2000年11月21日起实施的《最 高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律假设干问题的说 明》中被害人的过错不但会阻碍到犯法人是不是适用更高幅度的法定 刑乃至还会成为是不是组成犯法的条件。 【参考文献】 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