1、劳动合同服务期规则的适用三篇劳动合同服务期规则的适用。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规【摘要】XX 年 3 月 31 日发生的“东航返航事件”引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的诸多法律问题也引发了人们的讨论。从劳动法的角度分析，该事件集中反映出国有航空公司与飞行员之间的劳资矛盾，其中重要的一点就是飞行员劳动合同涉及的服务期问题以及违反服务期所导致的违约金问题。以该事件为切入点审视现行法律关于服务期的规定会发现，相关立法未对服务期适用的劳动合同类型、合理期限的确定方式做出明确的规定，违约金的
2、设置也有失周全。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规定的不适内容。同时应考虑适时建立飞行员“转会”制度，以实现高技术人才的合理流动。【关键词】劳动合同；服务期规则；东航返航事件；违约金；转会XX 年 3 月 31 日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的 14 个航班飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约 1500 名乘客滞留。4 月 1 日，东航云南分公司又有 3 个航班“因天气缘故返航” 。据知情人称，这是飞行员对“331”集体返航事件的声援。事发后，东航表示，返航事件系因天气
3、原因。1此事被媒体称为“东航返航事件” ，其引起了广泛的关注和争论。随着调查的深入，整个事件的真实情况也逐步浮出水面。飞行员一方称“返航就是一种抗议行为，类似于静坐绝食。 ”2中国民用航空局在 XX 年 4 月 17 日做出的处理决定中认为， “此次返航事件，主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。 ”3对此，有学者指出：“飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式。 ”4透过诸多解读和争论，我们可以确定，在“东航返航事件”背后有着飞行员与航空公司之间深刻的劳资矛盾，相关报道和评论也充分支持和佐证了这一判断。仅从劳
4、动法的角度看，这一事件就涉及了诸多问题。本文选取其中服务期规则适用问题进行研讨。服务期规则在飞行员与航空公司之间的劳动关系中具有重要意义，它的不当适用既束缚了飞行员飞向其他航空公司的“翅膀” ，又导致了飞行员跳槽案件中的天价索赔。同时，该规则不仅以飞行员为适用对象，还适用于各类高技术人才。对该规则的深入研究和准确适用既有利于用人单位引进和培养人才，又有助于促进高技术人才的有序流动和实现劳动关系双方的利益平衡。在中华人民共和国劳动合同法颁布之前，国家层面的劳动立法中并没有关于服务期的明确规定，但在劳动关系实务中约定服务期的实例早已有之。上海市等地方劳动立法中对此进行了规定。学界对于服务期概念的界
5、定基本一致，一般认为：“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。 ”5 (P92)劳动合同法第 22 条第一款虽然没有明确界定服务期的概念，但规定了服务期适用的情形，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 ”纵览上述学理及立法表述，我们可以厘清服务期规则的构成。第一，服务期应是用人单位与劳动者之间约定的。无论服务期是在劳动关系缔结之初约定，还是在劳动关系的履行过程中约定，该约定均属于劳动合同所涵盖的内容，与劳动合同中约定的工资、工时、劳动条件等其他内容相互配合，共
6、同确定服务期期限内劳动关系双方的权利义务。这也就是说，服务期应是以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提，并且以双方约定的形式达成。第二，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。由于服务期具有限制劳动者择业自由权的法律效果，所以其适用条件必须受到严格限定，以免使其成为用人单位损害劳动者利益的工具。应明确的是，此处的“培训费用”应当是“专项的” ， “技术培训”也应当是“专业的” ，不是任何培训费用和技术培训都构成约定服务期的条件。 中华人民共和国劳动法第 68 条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。 ”这种类型的岗前培训是面对从事该技术岗位
7、的所有劳动者的，不属于专项培训的范畴，因而不能成为约定服务期的条件。就培训的形式而言， “可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。 ”6 (P74)第三，劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。 劳动合同法第 22 条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 ”这是劳动合同法中规定的能够对劳动者适用违约金的两种情形之一。用人单位对劳动者进行培训是一种人力资源的投资，劳动者因违反服务期约定必然会给用人单位造成一定损失，因此由劳动者给付用人单位一定的违约金是正当的，并且法律为了平衡双方的利益也对违约金的上限做出了规定，即“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
8、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”以上三点描绘出了服务期规则的构成特征。在东航返航事件中首先要解决的问题就是飞行员是否适用服务期规则。XX 年 5 月 25 日，当时的民航总局联合人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办发布了关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见 ，该规定出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施。XX 年 7 月 25 日最高人民法院转发了该意见 ，并在转发通知中指出“维护飞行人员的合法权益，维护国有资产及航空安全，实现法律效果与社会效果的统一。 ”在此，首先应当明确的是，飞行员不属于国有资产
9、， “国有资产是指国家依法取得和认定的或者由于资本金投入及其收益、拨入经费、接受馈赠等形成的各种形态的资产。国有资产依其分布状况可分为三类，即经营性资产、非经营性资产和资源性资产。 ”7 (P370）由此可见，飞行员明确不属于此三类中的任何一类。把飞行员说成是国有资产只是国有航空公司为保护自身利益所提出的理由，这种说法并不能否定飞行员的劳动者身份。其次，在我国飞行员培养体制方面， “据了解，多年来，我国一直采取订单方式培养飞行员，就是招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员，学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后，航空公司与之签订正式劳动合同，并根据所学专业不同，从事不同飞机的驾驶工作。
10、 ”8可见，航空公司与飞行员之间的关系符合服务期规则适用的要件，双方应当约定服务期，由此导出的下一个问题就是实际情况下双方是否以服务期的形式达成合意，这就涉及到航空公司与飞行员之间所缔结的劳动合同类型。我国劳动法和劳动合同法对劳动合同种类的规定是相同的，都是根据合同的期限把劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中固定期限劳动合同的期限是绝对固定的，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限是相对固定的，它们在实质上都是固定期限合同，所以我国劳动合同实际上就是固定期限和无固定期限两种。 “在市场经济条件下，劳动合同是媒介资本与劳动力，确立劳动权利
11、与义务关系的常规法律具”9，劳动合同期限就是这个“工具”的重要部分。劳动合同的期限是确定劳动关系类型的重要依据，固定期限和无固定期限劳动合同承载了不同的制度功能，并且在不同的经济发展阶段，其各自的功能也在发生变化。在我国劳动者数量众多，总体上可替代性强的国情下，用人单位在合同期限的选择上处于霸主的地位，劳动者往往被迫同意用人单位提出的劳动合同期限。 劳动合同法颁布实施之前，很多用人单位与其需要长期使用的劳动者反复订立短期劳动合同，这就导致了劳动合同短期化， “全国劳动合同期限签订三年以下的占60左右，其中很多是一年期。这不利于维护劳动者的就业稳定，不利于其建立对单位的归属感和责任感，不符合国家
12、包括用人单位的长远利益。 ”10劳动合同法针对劳动合同短期化的问题扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。但该法推动无固定期限劳动合同的努力并没有与相关制度或规则结合起来，其中较为明显的就是劳动者的辞职权规则和服务期规则。服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权的行使，也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的辞职权，而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约。在服务期与劳动合同类型的关系上涉及以下两个问题。首先，根据现行法律规定，服务期规则同样适用于固定期限和无固定期限劳动合同，这就涉及服务期与固定期限劳动合同这两个期限的关系问题。固定期限劳动合同的期限长于服务期的期限当然没有问题，而一旦
13、服务期的期限长于固定期限劳动合同的期限就会出现合同期满但服务期未终了的情况。对此，上海市劳动保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知规定：“劳动合同当事人按照条例第 14 条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的?劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方的当事人应当续订劳动合同。 ”这份地方规定认为服务期优于劳动合同期限，实在是本末倒置。服务期的约定是以劳动合同为基础的，服务期内的工资待遇等内容也都是由劳动合同确定的。XX 年 9 月 18 日颁行的中华人民共和国劳动合同法实施条例采用了折中式的规定，该条例第 17 条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第
14、 22 条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。该条款并没有规定如何确定合理的服务期期限，也就是说没有限制用人单位在决定服务期期限合理性上的强势地位，而仍是延续着服务期期限优先的思路。其次，虽然劳动合同法对服务期的规定没有区分合同类型，但我们仍然应当从学理的角度反思服务期约定是否应适用于固定期限劳动合同。在无固定期限劳动合同逐步成为劳动合同主流的大趋势下，固定期限劳动合同的适用范围应当受到限制。而我国在制定劳动合同法的过程中注意到了“国外很多国家中都是无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，而固定期限劳动合同占劳动合同总量的极小比例。 ”6 (P43)
15、但却没有注意到国外立法中对固定期限劳动合同的适用施加了很多限制性规定。例如，德国雇主法以无固定期限劳动合同为主要合同类型，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。 法国劳动法典第 122-1-1 规定，定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代病休假、产假等劳动合同暂停执行的雇佣的工作；二是企业经营活动发生变化时，在季节或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。11 (P1lo)我国台湾地区劳动法中的“最低服务年限”制度与服务期规则功能相同， “所谓服务年限的约定，一般之理解
16、系指不定期契约履行中，雇主与劳工约定应与一定期限内继续提供劳务之契约。此等条款通常伴随违约金约定条款或费用偿还约定条款 ，以作为劳工履行最低服务年限约定的确保。 ” (P211)由于服务期主要适用的对象又是高技术劳动者，他们技术和才干的发挥需要一个相对稳定和长期的工作环境。因此，我们认为，服务期约定应当适用于无固定期限劳动合同，这有助于用人单位更重视对劳动者的培训和人才管理，也能够使劳动者更具责任心地为用人单位服务，能够最大效率地实现用人单位对人力资源投资的效率。飞行员在已经接受航空公司给付的定向培训费后一般都会接受航空公司所提供的合同条款。实际上，国有航空公司与飞行员之间一般签订的都是无固定
17、期限劳动合同，此时约定服务期自然没有问题。但是，有的飞行员与航空公司签订的劳动合同甚至演变为终身合同， “由于飞行员与航空公司签署 99 年终身合同，民航局要求飞行员辞职必须征得原有单位的同意 ，而且要赔偿原有单位70 万210 万不等的赔偿金。 ”13 99 年的期限既不能是劳动合同的期限，也不能是服务期的约定。没有劳动者可以劳动 99 年，这样的期限也不是无固定期限，因为无固定期限是没有设定劳动合同终止期限的合同，它是以劳动者到达退休年龄退出工作岗位为限。在这个意义上说，99 年合同期限的约定违反了劳动法上关于退休制度的规定。在飞行员劳动争议案件中曾有律师认为：“飞行员群体是非常强势的，飞
18、行员掌握特殊技能，这种技能在劳动力市场中是不具有很大替代性的?所以飞行员不是普通劳动者，不能把飞行员视作弱势群体。 ”14(P258）诚然，飞行员相对于一般的劳动者是有优势的，但在与航空公司的较量中也难免处于明显的弱者地位，否则也不会出现为期 99 年的劳动合同，飞行员更不能以“静坐绝食”和“返航”的方式提出自身的利益诉求。可见，国有航空公司的目的无疑是把飞行员变成航空公司永久劳动力，只要公司完成对飞行员的培训投人即可一劳永逸，因而相关的管理措施也无法令人满意，甚至是缺乏“人性化”的，这就为飞行员辞职以及与之相关的劳动争议发生埋下了伏笔。由此可见，国有航空公司应当与飞行员订立服务期，不应以终身
19、合同的形式排除服务期的适用。对此，应以合理的服务期规则予以修正，那么接下来的问题就是如何确定合理的服务期限。我国台湾地区学者在分析“最低服务年限”制度时从该制度的“必要性”和“合理性”两个方面进行分析，有学者就此指出：“关于最低服务年限约定条款之效力问题，实应分为两阶段来判断，简而言之，首先必须具备约定最低服务年限条款的必要性 ；其次是最低服务年限期间长短的认识，也就是就约定年限的合理性 ，综合各项因素而为判断。 ”12 (P224）我们在分析服务期规则的过程中同样可以从这样的视角出发，服务期规则的“必要性”即是该制度的适用范围，也就是说，只有在用人单位为劳动者提供专项培训费用或者对其进行专业
20、技术培训的时候，双方约定服务期才有必要，否则就不能进行这样的约定。在此“必要性”的基础上就应当考量具体的服务期约定是否合理。由于服务期是以确定的期限来约束劳动者的择业自由权，所以服务期的核心部分就是该期限长短的约定。虽然服务期的期限在名义上是用人单位与劳动者约定的，但是在实践中关于服务期的约定与劳动合同一样一般表现为定式合同。在劳动合同签订过程中，劳动者对用人单位提出的合同条款往往只能接受或不接受，往往没有协商的余地。这也就是缔约过程的附和化。在用人单位与劳动者约定服务期的过程中，虽然高技术劳动者相对于一般劳动者具有较高的技术水平和培养价值，但在用人单位面前仍然处于相对弱势的地位。在激烈的职场
21、竞争中面对难得的培训机会，劳动者难以有勇气和能力与用人单位进行讨价还价，失去培训机会就意味着失去加薪、升职等一系列优厚的福利待遇，劳动者的一般选择当然是以培训机会为首位。况且关于服务期的期限合理性争议只能是在劳动者欲跳槽的时候才会发生，因为该期限涉及到劳动者的择业自由和违约金数额的计算，如果劳动者在服务期内的工作安然满足，那么劳动关系双方就不会因服务期的合理性产生争议。而一旦产生争议，服务期约定以定式合同的方式缔结可以成为劳动者抗辩的理由。其实，定式合同本身只是合同的形式方面，在判断服务期的期限合理性时最重要的还是判断该期限合理与否，不是仅以形式就否定了实质，而是以“一种利益衡量的思考方式”进
22、行审查，所考虑的问题应是该期限的约定“是否过度加重他方当事人之责任？或是否使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利？是否对于他方当事人有重大不利益？”而“不必将其契约条款约定之方式区分为定型化契约 、 非定型化契约方式为之两种类型，而异其判断标准及法律效果。 ”我国劳动合同法没有规定如何确定服务期的合理期限的标准，也缺乏相关的实施细则和地方性立法。在外国立法中，德国法对此规定较为系统。德国联邦劳工法院曾就有关训练期间的审查提出简明的判断标准：“依德国联邦劳工法院历来的判决，法院对于费用返还约定条款的内容控制，特别是必须遵循利益衡量的方式，当然包含了劳工因职业训练或进修训练而获得的利益价值。对于劳动
23、训练成本越被要求需要分摊，劳工因职业训练所结合的职务上的利益也就越大?第五审判庭持续地判决，费用返还约定条款的适法性也取决于进修期间与约定服务期间。 ”12 (P221)有德国文献进一步总结出：“依德国联邦劳工法院的判决，进修期间与约定服务期的个别关系如下：一、两个月而没有劳动给付意义的学习期间，至多约定一年的服务期限。二、三到五个月而没有劳动给付意义服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。劳动合同期限简称合同期，是劳动合同的必备条款，指用人单位与劳动者在
24、劳动合同中约定的劳动合同履行期限。服务期是用人单位与劳动者另行约定的服务期限，可独立于劳动合同期限而适用。合同期与服务期性质是不同的，合同期是劳动合同法规定的劳动合同必备条款之一，具有鲜明的法定性，包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同，而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期， 劳动合同法第 22 条规定，用人单位为劳动
25、者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。【李迎春律师提示】 用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限，在劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内，劳动者不能随意解约，否则需承担违约责任。【法律链接】中华人民共和国劳动合同法第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应
26、分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小姐出国培训半年，双方为此签订了 2 年期限的劳动合同和 8 年期限的服务期协议。由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。所以，在 2 年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，但旅行社不同意：服务期未满怎能说走就走？公司宁愿把李小姐“雪藏”也不放她走，并且旅行社以此为由，追索李 xx 服务期的赔偿责任。那么，劳动合同到期但服务期未满，职工可否不续签？如果李小姐执意要走，需要承担赔偿责任吗？本期劳
27、动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：如果由于企业的业务发生变化导致员工提出终止劳动关系，可不受服务期约定的限制，也无需承担赔偿责任。本案中上海某涉外旅行社与李小姐的劳动合同期为 2年，服务期为 8 年，根据中华人民共和国劳动合同法实施条例第十七条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；”的规定，因旅行社与李小姐的服务期为 8 年，即劳动合同还需履行 6 年。职工是否续签不影响原劳动合同的履行。如果李小姐在 2 年合同期满执意要走，如果旅行社还提供西班牙语导游业务，因旅行社曾经
28、送李小姐出国培训半年，且双方签订过 8 年期限的服务期协议，根据中华人民共和国劳动合同法第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”的规定，李小姐需要承担违约责任，具体来说，服务期为 8 年，已履行 2 年，还有 6 年未履行，李小姐须承担 6 年服务期所分摊的培训费用，按照旅行社为李小姐提供的培训费用总额，分成 8 份，李小姐须向旅行社支付培训费用总
29、额的 6/8 作为违约金，方可解除劳动合同，离开公司。但是本案中，由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。旅行社无法继续提供李小姐的西班牙语导游工作岗位，也就无法要求李小姐继续履行服务期的约定，即意味着李小姐没有义务承担服务期关于违约金支付的责任。因续订劳动合同的条件不能达成一致，又双方当事人无法按照原劳动合同确定的条件继续履行，并且无法按照原劳动合同确定的条件继续履行是用人单位单方面不提供工作岗位引起的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。因此在 2 年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，可不受服务期约定的限制支付旅行社违约金，旅行社也不得以此为由，追索李 xx 服务期的赔偿责任。
