1、劳务派遣的法律规制及完善劳务派遣的法律规制及完善仵秀琦中铁咸阳管理干部学院 Hard Xianyang Administrative cardre Institite【摘要】劳务派遣是我国劳动力市场发育过程中出现的一种新型就业服务方式和企业用工制度。2008 年 1 月 1 日起实施的 劳动合同法首次以法律形式明确劳务派遣三方法律关系对保护被派遣劳动者的合法权益具有重要意义。但由于对劳务派遣制度背后的理论研究不够透彻，本法在权利义务划分、责任承担及权益保护方面还存在立法缺憾。【关键词】劳动合同法；劳务派遣；立法评价；法律规制与完善On Regulation and Perfection of
2、Labor Dispatch【英文摘要】Labor dispatch is a new form of employment services and enterprise employment system in the process of our labor market developmentThe implementation of the law on employment contracts since January 1，2008 sends a clear tripartite labor relations for the first timeThis has great
3、significance in protecting the lawful rights and interests of placed employeesHowever，the labor theory behind the system is not made enough thorough studyThe rights and obligations devisions，responsibility undertakesthe rights and interests protection also have some legislative defects【英文关键词】law on
4、employment contract； labor dispatch；evaluation of legislation；legal regulation and perfection一、劳务派遣及有关国家立法介绍（一）劳务派遣的基本概念、特征及功能所谓劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位再通过和接受劳务派遣的单位签署劳务派遣协议，向该单位输送劳动者的一种用工方式。其中，被派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，与接受劳务派遣的单位之间是有偿使用关系；劳务派遣单位与接受劳务派遣单位之间是劳务关系。我国劳动合同法规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳
5、动者的义务。接受以劳务派遣形式用工的单位，简称用工单位。劳务派遣制度起源于美国，发展于欧洲、日本。我国的劳务派遣产生在建立劳动力市场机制的实践过程中，其发展速度相当迅速。与其他劳务经济形式相比较，劳务派遣有两大特征：其一是劳动者是劳务派遣单位的职工，二者之间依法建立劳动合同关系，这一特征使得劳务派遣与劳务中介、劳务代理相区别；其二是劳务派遣单位只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同。作为一种新的社会资源组织形式，劳务派遣的功能主要体现为：“三方结合”与“四位一体” ，即劳动者、用工单位和派遣单位三方紧密结合，把“派遣就业、技能培训、社会保障、依法维权”四位一体地紧密联系在一起。（二）
6、产生与发展世界范围的劳务派遣最初起源于 20 世纪 40 年代的美国， 20 世纪 70 年代逐渐盛行。据美国职业雇主组织全国联合会（National Association of Professional Employer Organizations，简称 NAPEO）的最新调查：自 1993年至今，全美约有 700 家职业雇主组织在 50 个州开展各种业务，派遣劳工人数从 160 万增至大约 200300 万。职业雇主组织行业年创造的总收入约为 510 亿美元。目前世界范围内劳务派遣机构共有三种类型组织形式：一是临时工作派遣机构。这类机构最早于 1949 年出现在美国。主要运作模式有两种：
7、其一是企业代理，其二是无期限合同。对于临时工作派遣适用的主要工种的限定各国均不一样。如：德国、荷兰等国家明确规定禁止开展此类劳务派遣的部门，如有虐待等危险的行业、建筑业等；日本则用列举的方法明确规定允许适用劳务派遣的行业；法国和比利时的法律不允许派遣行为，但可以允许替代暂时不在的工人。目前，临时工作派遣公司共有十大跨国集团，如 MANPOWER（人力集团） 。负责临时工作派遣的国际机构是“临时工作机构国际联盟（简称 CIETT） ”。二是合同劳务派遣机构。这类机构主要是按合同提供产品劳务的传统企业。它的主要任务是在特定时间完成专项工作任务。它与临时工作派遣机构的主要区别是：这类派遣公司要负责提
8、供工具、材料及工作指导和监督。目前，这类劳务派遣主要存在于一些国家的技术含量较低的领域，如法国、印度等国的建筑业，美国和智利及芬兰的森林业，还有其他国家的矿山和石油业也多采用此种用工形式。三是职员租赁机构。1983 年美国出现首家职员租赁机构，其服务对象主要是小企业。20 世纪 90 年代初期，劳务派遣作为新生事物进入中国并迅速发展起来。其中，福建省自 2003 年 9 月成立第一家福建省劳务派遣服务有限公司至今，已经初步形成由近百家劳务派遣公司构建的劳务派遣组织网络，派遣就业人数突破 10 万，受到广大用工单位以及劳务派遣人员的欢迎1 。目前，我国的劳务派遣制度已经从政策理论层面充分进入国家
9、立法机关视野，直至出台劳动合同法加以规范。（三）有关国家的立法及司法现状自劳务派遣产生至 20 世纪 70 年代盛行以来，美国长期奉行 “雇佣自由”原则，并未对劳务派遣刻意加以限制，也未曾制定专门的劳务派遣法律规范，而仅仅停留在典型雇佣形态的法律规制范畴内，即现行劳动法令针对的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态，派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。司法实践中，美国是从严格落实“责任”的角度出发，通过法院判决救济派遣劳工的利益。主要体现为两个方面：一是在职业灾害补偿（工伤补偿）方面。如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，受派机构即须负
10、担“次要雇主责任” ；二是在最低工资方面，受派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资，受派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任” 。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与受派机构同样承担着“共同雇主责任” 。我国关于劳务派遣的首次立法是自 2008 年 1 月 1 日起施行的中华人民共和国劳动合同法 ，该法第五章第二节共计十一条首次对劳务派遣以法律的形式做出规定。二、我国适用劳务派遣的必要性我国的劳务派遣制度虽然尚处于起步发展阶段，但已显示出促进就业的重要作用，尤其在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势
11、等方面，发挥着不可替代的重要作用。（一）劳务派遣是实现用工单位与被派遣劳动者双赢的新型用工制度从用工单位角度看，劳务派遣制度的运用是用工单位基于用工制度、人事管理及转移经营风险等诸多因素综合考虑的理性选择，具体表现为：1用工制度灵活。用工单位及时引进先进的人事管理方式，节省大量用于事务性工作的人力、资金和时间，客观上要求劳务派遣公司能够提供专业的人事服务。2人事管理便捷。用工单位依据分配的工作任务进行管理、考核，不再需要设置专门机构、人员对被派遣劳动者进行管理，为劳务派遣的适用提供了现实可行性。企业根据生产需要及时调整派遣员工数量，解决了困扰用工单位“招工容易辞退难”的问题。3合理规避风险。通
12、过劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同，被派遣员工到用工单位就职后，用工单位只负责其工作业绩考核和劳务费支付，不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而是统一由劳务派遣公司承担。合同期满，用工单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即告终止，用工单位不必承担安置被派遣劳动者的就业和向其支付经济补偿金。从被派遣劳动者的角度来审视劳务派遣存在的合理性，主要表现为：1被派遣人员劳动权益双重保障的需要劳动合同法第 59 条明确规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责
13、任。该法第 60 条进一步规定劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者并不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。通过劳务派遣协议，明确各自对被派遣人员应承担的各项义务，从而改变了以往劳动者用人单位双方主体之间的“一对一”用工模式，形成被派遣劳动者权益的双重保护机制。2专业化、规范化的管理和服务的需要劳务派遣单位资深的人力资源管理专家，可以确保有关被派遣人员的人事管理及劳动争议问题有效解决。在劳务派遣管理上采用分行业管理，针对不同行业用工特点，提供差异化的服务。劳务派遣公司的法律事务部门、培训部门以及人力资源管理策划部门分别在法律事务处理及判断、职业培训、职业生
14、涯规划等涉及人力资源管理的各个领域提供专业化、规范化的管理和服务。3保障被派遣劳动者薪酬福利的需要如前所述，劳务派遣单位与用工单位之间通过劳务派遣协议约定被派遣人员的劳动报酬和社会保险费的数额并不得克扣。根据这一制度设计，实践中已出现由社保专员统一负责办理被派遣劳动者的各项社会保险待遇，被派遣人员工资在劳务派遣单位与用工单位确认后，通过网上银行系统发放的有益尝试。4扩大就业机会的需要劳务派遣单位通过与多家用工单位建立合作关系，为劳动者搭建了就业平台。尤其针对我国所面临的就业压力相对较大的实际情况，大中专毕业生、进城务工人员以及下岗职工等群体均可通过劳务派遣公司所从事的人才租赁业务实现就业。（二
15、）劳务派遣适应我国当前就业形势的需要目前，我国就业形势相对比较稳定，但就业压力增大，就业供需总量矛盾及就业群体的结构性矛盾日益突出。主要表现为：下岗失业人员及农村劳动力向城镇转移，一些就业能力较强的劳动者多次择业，大中专毕业生就业率较低等，这些问题的解决在一定程度上需要有专业的劳务派遣公司充分利用其自身资源优势，促进劳动力市场体制内就业机制转换，降低失业率，促进高素质劳动力资源的充分就业。（三）促进与国际劳动用工制度接轨的需要随着我国加入世界贸易组织，作为服务贸易内容之一的人力资源的管理和人才的跨国流动对我国传统的用工制度提出挑战。劳务派遣作为一种新型的劳动用工服务关系，大胆借鉴国外的先进经验
16、适应劳动力市场的国际化形式。三、劳务派遣的现状及存在问题（一）劳务派遣的现状分析从美国、日本和欧盟国家的情况看，在全部非农就业中，正规就业的比重平均为 72，劳务派遣的就业比重平均为 14，劳务派遣占非正规就业的平均比重为 51。与其他就业形式相比，虽然劳务派遣的规模比较小，但其发展速度最快，而且就业比重也相对稳定。我们以世界的平均水平来推测我国劳务派遣的就业规模：2000 年，我国城镇从业人数为 21274 万人，其中单位从业人员 11613 万人私营和个体合计 3404 万人。暂且假定这些可以辩明身份的、已经登记注册的人员为正规就业，则还有 6257 万人不属于此列，这部分人占到城镇全部从
17、业人员的 295。可见，我国非农正规部门就业比重略低于上述国家的平均水平 715，但高于世界许多其他国家。当然，一个国家劳务派遣的规模是由该国的产业结构、劳动力市场形势、制度和文化等多种因素共同决定的，应对其进行综合分析。目前，我国劳务派遣业正处于起步、发展阶段，其现状具体表现为：1地区发展不均衡。我国东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、山东等十几个省、自治区或直辖市，并且劳务派遣也在其他地区陆续开展起来。据报道，北京仅劳动局颁发了资质证书的劳务派遣企业就在 300 家以上。其中，北京的团兴劳动与社会保险服务有限
18、公司已经派遣劳动者 8000 多人。广州从事人才租赁的公司达到 120 多家，深圳的鹏劳职业介绍服务中心已面向社会租赁员工 4500 多人。2行业与企业差异。在我国，采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。此外，劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。深圳主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。一些著名的企业如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等，都使用了相当数量的派遣员工。3从业人员相对比较复杂，所涉及的岗位种类较多。劳务派遣的
19、从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。劳务派遣的职业、岗位估计有 40 多种，主要有钟点工、秘书、话务员、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、电视拍摄、报刊写作、制造业企业辅助工种等。4经营主体较为特殊。目前，我国经营劳务派遣的主要是劳动行政管理部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司等。（二）我国劳务派遣存在的主要问题目前，我国劳动力供给大于需求所形成的失业和灵活就业方式的出现，在一定程度上给劳务派遣市场提供了发展空间。但是在劳务派遣的运行过程中确实存在需要完善的几个问题：1劳务派遣单位的设立条件过于简单、组织形式混乱，承担责任能力差。
