1、-第 X 页 共 X 页-论债务承担若干法律问题研究及风险防范论债务承担若干法律问题研究及风险防范摘要:目前,我国法律对于债务承担尚未予以特别明确规定,从而造成司法界和实务界对此存在诸多争论,难以形成统一的认识。而在债务承担中,由于涉及利益的重新分配,加上当事人的动机复杂多样,作为债权人的银行不但要面临客户的道德风险,还要面临市场风险和法律风险。本文拟通过对债务承担的研究,分析银行在债务承担中面临的若干法律风险并提出控制措施。关键词:债务承担 法律研究 防范风险所谓债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债务人将债务全部或部分转移给第三人承担的现象。目前关于债务承担的分类。笔者认为,债务承担可
2、以分为完全免责的债务承担、部分免责的债务承担和并存的债务承担三种类型,完全免责的债务承担和部分免责的债务承担合称为免责的债务承担。其中,第三人取代原债务人地位而承担全部债务,使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为完全免责的债务承担。第三人和原债务人依照约定各自承担按份责任的方式称为部分免责的债务承担。原债务人不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中与债务人共同连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担,亦称第三人加入。对于债务承担成立的条件,一般都认为只要已经存在的债务合法有效且不专属于债务人本人的,第三人与债权人或者第三人与债务人就债务的转移达成合意,这种合意可以是书面的,也可以是口头的,
3、债务转移即成立。一、免责的债务承担与并存的债务承担根据中华人民共和国合同法规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。 ”从立法本意及大多数学者的观点看,本条规定所规范的是免责的债务承担。按照该条法律规定,免责的债务承担必须经债权人同意。法律对债权人同意的方式目前尚未明确的规定,实践中,经常采用的方式是:第三人与债务人签订并向债权人出具债务转移协议后,由债权人出具同意书。另外,我-第 X 页 共 X 页-国法律对债权人同意债务承担的期限没有明确规定,现实中存在债权人在一年以上表示同意的情况,对此,在以后立法中应当予以明确规定,否则,债务人和第三人的权利就处于悬而未决的
4、状态,不利于权利的明确和问题的尽快解决。笔者认为,鉴于债务承担协议符合一个新合同所有的法律要件,可视为要约,在今后立法时应当明确规定协议中要标明合理期限,在此期限之内债权人未作表示的视为不同意。就目前而言,在债权人同意债务转移之前,第三人和债务人之间的债务转移协议属于效力待定的合同。对于并存的债务承担,目前法律尚未进行明确的界定,这也是造成实务和学术界存在诸多分歧的一个原因,而在现实经济活动中,发生并存的债务承担的案例也不在少数。笔者认为:由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护,增强债权实现的可能,因此,由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意,但应当由第三人告知债权
5、人,明确表明其愿意代债务人偿还债务。除非债权人明确表示不同意第三人加入,或者第三人撤销承诺的通知在该承诺到达债权人之前或者同时到达债权人,否则,一旦到达债权人,该承诺不得撤消。并存的债务承担中,由于第三人加入原债权债务关系而成为主债务人之一,承担的是连带债务关系,所以债权人可以直接向该第三人请求履行全部债务。在保全债权时,银行工作人员应当充分利用这种连带责任关系,将两者一起提起诉讼,也可以选择两者中最有还款实力的进行诉讼,即便是第三人或者原债务人已进入破产程序,照样可以选择另外一个主体向法院请求保全全部债权。二、债务承担与第三人履行根据中华人民共和国合同法规定:“当事人约定由第三人向债权人履行
6、债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。 ”该条规定的就是第三人履行。所谓第三人履行,是指第三人与债务人订立协议,由第三人自愿代债务人履行债务。第三人并不加入合同中,而是在对债权人没有任何许诺的情况下代债务人履行债务,因其没有受合同约束的意思表示,故当其-第 X 页 共 X 页-履行不当或者不履行时,债权人没有权利要求其承担责任,而只能向债务人主张。而债务承担中,第三人既然有明确的承诺,表示愿意受合同的约束,就应当按照约定履行义务,否则债权人有权要求其承担相应的责任。综上所述,在债务承担中,承担人已成为债之关系中的债务人,而在第三人履行中,第三人并未成为
7、债的当事人,第三人只是债务人履行债务的辅助人而已。债务承担协议一旦成立,债务人和第三人依据原合同确定的或者债务承担合同另行确定的履行时间、地点和方式进行履行即可,而第三人履行则必须在履行时另行通知债权人,否则不发生效力。在债务承担中,第三人因债务承担而享有全部或部分从属于原债务的权利,同时也必须履行原合同的从义务;第三人履行则不同,因第三人并非合同的当事人,他不得因代为履行的行为取得债务的从权利,也不因此承担从属义务。在实践中,银行工作人员往往由于对债务承担和第三人履行存在误解,从而混淆了两者的差别。例如,把第三人履行混淆为债务承担,在保全银行债权时,就会误认为第三人和债务人承担的是连带债务责任,而在诉讼中却要承担得不到法院支持的不利法律后果。
