1、国际统一实体法的渐进性和不平衡性第 5 卷第 2 期2006 年 6 月大连海事大学(社会科学版)JournalofDalianMaritimeUniversity(SocialSciencesEdition)V01.5.No.2Jun.,2006国际统一实体法的渐进性和不平衡性.鲁世平,李卉(1.大连海事大学法学院,辽宁大连 116026;2.大连大学法律系,辽宁大连 116622)摘要:从发展历程和内容布局上看,国际统一实体法具有渐进性和不平衡性的特征性表征.追溯国际统一实体法渐进性的历程,探索其内容上不平衡性的原因,对实体法国际统一立法的对策研究,尤其对冲突法将长期存在的必要性的认识,具
2、有重要的意义.关键司 :国际统一实体法;渐进性;不平衡性中图分类号:I399 文献标识码:A 文章编号:1671.7031(2006)02.0001.06OnprOgressiVenessandimbalanceofInternationalUniformSubstantiveLawLUShi.ping,LIHui(1.LawCollege,DalianMaritimeUniv.,Dalian116026.China;2.LawDepartment,DalianUniv.,Dalian116622,China)Abstract:Inaviewtoitshistoryandcontentdist
3、ribution,InternationalUniformSubstantiveLawischaracterizedbyprogressivenessandimbalance.Bytracingthehistorythereasonofimbalanceinitscontentdis.tributionisexplored,whichisself-evidentinInternationalUniformSubstantivelegislationandknowledgeoflongexistenceofConflictofLaws.Keywords:InternationalUniformS
4、ubstantiveLaw;progressiveness;imbalance一,国际统一实体法的特征性表征:渐进性和不平衡性一般而言,国际统一实体(私)法是作为与国际私法中的冲突法相对应而使用的概念,是国际私法的一个分支,那么,其调整对象也就与国际私法的调整对象相同,即国际民商事关系.遵循调整对象和范围相一致的原则,国际统一实体法的范围应是所有调整国际民商事关系的法律规范,包括财产法规范和人身法规范.从国际统一实体法的发展进程上讲,它具有渐进性的特点,即整体上说,它不是在某个时间或某段时间内一蹴而就的,而是经历了相当长的时间才逐渐形成的,并且还在延续着;从其范围上讲,它具有不平衡性的特点,其
5、中的财产法远远多于人身法,其实可以说,全部都是财产法而没有人身法.其中,渐进性是国际统一实体法的动态特征表述,即动态性表征;不平衡性是其静态特征表述,即静态性表征.二,国际统一实体法的渐进性国际统一实体法的渐进性是指国际统一实体?收稿日期:200511-30作者简介:鲁世平(1972 一),男,陕西渭南人,博士研究生,讲师;E-mail:lushipingmail.china.om2 大连海事大学(社会科学版)第 5 卷法从其产生之时起,就统一的速度而言是比较缓慢的,就统一的进程看,是比较艰难的.渐进性中蕴涵着强烈的艰难性.1883 年保护工业产权的巴黎公约的签订,标志着现代意义国际统一实体法
6、的诞生,但直到二战前,实体法的统一化进程非常缓慢.二战后,商事领域才出现大规模的实体法统一化活动.若撇开国家主权观念,实体法的统一化活动事实上要远早于此.1957 年施米托夫教授发表英国商法中的现代化趋势演讲时提出:“我们现在开始重新发现商法的国际性,国际法一国内法一国际法的发展圈子已自行完成;各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着普遍性和国际性观念的国际贸易法方向发展.“施氏揭开了法制史上新的一页,它记载了新商人习惯法的内容,即普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则.该观点被柯格尔(Kege1) 教授誉为“最现代化的学说“.施氏的国际贸易法源于中世纪的商人习惯法(1awmerchant,即
7、商法 ),即商务交易文明世界的各港口,集市间国际商人团体普遍适用的事实上的一套国际习惯法规则.在民族国家形成前,西方社会按社会等级组成,中世纪商法实际上是商人阶层普遍适用的习惯性做法.所以,尽管中世纪商法只是杂乱无章地发展,但毋庸置疑已具有普遍性和“ 国际化“ 的特点.正如施莱辛格教授指出 ,“中世纪末,商人习惯法已经具备普遍公认且优于一般法律的内在特征,并已成为扩大西方世界商业交往的重要基础.“所以, 笔者以为,尽管中世纪商法与现代意义的国际统一实体法无法比拟,但它应该是国际统一实体法的萌芽.一般认为,历史上最早出现的解决法律冲突的方法是实体法方法.当时,古罗马涉外执政官在解决邦际纠纷时,既
8、不从所涉城邦中选择法律,也不考虑特定案件适用所选法律的结果,而是重点考虑特定案件的需要,然后根据所有所涉城邦的法律设计该案件最合适的实体法解决方法.因此,面对邦际私法纠纷,人们法律意识的第一本能便是:折中处理而非选法,折中主义而非“要么全部适用要么全部排除“的极端主义和 “实体公正“ 而非 “冲突公正 “.所以,运用实体法方法产生的规范也叫“适用于多邦情形的专用实体规范 “或“实体 “规范.然而 ,这种实体法解决方法甚至在罗马帝国衰落前就已销声匿迹.因为后来建立的法律等级制度禁止法院有公开创造新法的权力.即使在美国,尽管有几位着名评注法学家(com.mentator)鼓励和学术上支持该种方法,
9、但也只有一个法官用过.随着罗马法在西欧的复兴,从所涉法律中选取其一的观念形成了.从此,现代意义的冲突法方法便诞生了.尽管古罗马的实体法方法没有再出现过,但并不意味着该方法只能作为文章注释之类的古文物来引用和欣赏.20 世纪末,大量国际实体法以两种独立形式出现:国际实体法公约(在美国还有统一州法)和国际商人与仲裁机构(或仲裁庭)的惯例及其习惯性做法(新商人法).其绝大部分可看作是实体法方法的制定法形式.尽管古罗马的实体法方法与现代国际统一实体法甚至中世纪商法无法媲美,但其追求“实体公正 “的精神却是应该发扬光大的.在这点上,它比传统冲突法的极端主义和仅作管辖权选择具有明显的优势.若从那时算起,“
10、国际“ 统一实体法的历史可算源远流长了.尽管中世纪商法在 l7 至 l9 世纪被纳入各国国内法体系,国际贸易法不再作为国际法律制度存在,而是深深地植根于各国国内法之中,但其并未完全丧失原来的特征.正如波洛克(Fred.erickPollock)指出:商法并未完全丧失其原有的特性,也未忘记其中世纪自然法的世系,而是要求成为体现在各种形式的世界性惯例中的普遍合理规则.换个角度讲,这也正说明国际统一实体法发展历程的艰难性.正如法国勒内? 罗迪埃所说 ,“自 19 世纪以来,法律统一运动一直在进行着“,“统一是法律演变的一般趋势“.这种统一, 并非导致一个法律体系支配另一个,“而是指通过互相让步 ,使
11、凡有多样化法律的地方法律达到有意识统一的现象.“每当一个建立得很好的法律体系发展其影响时,同样范围内各种法律体系的差异即在相应减少,这就向统一迈进了一步.“然而 ,他也清醒地看到,人们法律思想上的对立和分歧,实际工作人员的习惯或墨守成规以及民族自尊心等因素给统一造成了难以克服甚至无法克服的障碍.因此,“不能梦想全世界法律的普遍统一“,只是可能在某些专门方面实现一定程度的统一.InreAgentOrangeProductsLiabilityLitigation,580F.Supp.690,713(E.D.N.Y.1984)(contemplatingthecreationofan“nationa
12、lconsensus“substantivelawforproductsliability).第 2 期鲁世平,等:国际统一实体法的渐进性和不平衡性 3三,国际统一实体法的不平衡性国际统一实体法的不平衡性是指从国际统一实体法的宏观发展历程来看,其调整范围即财产法和人身法呈现出严重的不协调的发展进程,那么,国际统一实体法为什么会这样呢?从统一法的进程可知,要实现某领域的统一,其必须在各国国内法中出现趋同现象,才能通过开展国际统一活动最终实现国际统一.所以,在此有必要了解财产法和人身法在国内法的发展进程.同时,两者的重大区别及其在国内法发展的不平衡,就是它们在国际法律层面上发展不平衡的原因.财产权
13、与非财产权之分源于罗马法“人法“ 与“物法 “之分.“人法“调整人格和身份的同时 ,确立了一系列如家父权,夫权,婚姻权等非财产权;“物法 “则确立了物权 ,债权等财产权基本形态 .但是,作为与财产权相对应的“人身权“ 概念则是近代民法的产物.罗马法时期,财产权虽属于市民权之一,但未形成“人格权 “乃至“人身权“的抽象概念,它是后来在近代立法(特别是瑞士民法典和公有制国家的民事立法)和审判实践之上产生的.抽象人格权的概念为资产阶级民法理论所创,涵盖生命,健康,姓名,肖像,名誉等具体权利;而“ 人身权 “则是在人格权概念之上将亲权,配偶权,亲属权等与一定身份相联系(统称身份权)囊括其中,是对人格权
14、和身份权的再抽象,主要为公有制国家民法采用.与“人格权 “相比,“人身权“是匹配于“财产权 “的概念 ,两者结合可穷尽民事权利的外延.考察法制史就会发现,法制史上很多现象很有特点,西方国家身份法和财产法的发展不平衡就是一例.所谓不平衡就是说,财产法随着社会经济的发展而发展,而身份法则常常落后于社会的发展.事实上,略窥法制史便可知,不仅身份法在西方国家落后于社会的发展,宏观地讲,整个人身法在全世界的进程都无法与财产法比拟.(一)财产(权) 法与人格(权)法存在复仇制度表明,早在原始社会人的人身权利即是受到重视和保护的.但是原始社会中的人身权利实在并非现代法意义上的权利.6 习惯之所以看重对人身的
15、保护,更大程度上乃基于原始人的生存本能.因此,我们无法把私法产生前古代法或原始习惯中关于人身保护的零星规定认作是现代人格权法的初期形态.相反,自从有人定法,在法律的始创期及后来大部分的发展过程中,财产都是一种核心概念.迄今为止,民法上有关权利的学说基本上以财产权为核心,民法基本上等同于财产权法,以至直到 18 世纪,最卓越思想家们都认为法律存在的主要理由是财产权的保护.这是一个二律背反:作为人类行为规范的法律无疑应以实现人的价值为终极目标,其法律表现即人格权应处于核心地位.但在现实发展中,人格权已近乎完全成了财产权的附庸,失去了自身的固有价值.真正法律意义的“权利“ 始于罗马法 .罗马法中出现
16、了“一般的权利 “这种较概括的权利观念 .梅因对此论到:“所谓概括的权利是各种权利和义务的集合,它好比是某个特定个人的法律外衣.它并不是把任何 权利和 任何义务凑合在一起而形成的.它只能是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的.把这样许多财产权,通行权,遗赠权,特种清偿义务,债务,损害赔偿责任等这些法律权利和义务结合在一起而成为一个概括的权利的纽带,是由于它们附着于某一能够行使这些权利和义务的个人的这种事实,没有这个事实,就没有权利和义务的全体.概括的权利这个用语不是古典的,但法律学有这个观念,应该完全归功于罗马法;同时它也不是完全难以捉摸的.我们应该设法把每个人对世界上其余人的全部法律关
17、系聚集在一个概念之下.不论这些法律关系的性质和构成怎样,它们在集合起来后,就成了一个概括的权利;只要我们仔细记着,该用语不但应该包括权利而且也应该包括义务,则对这个观念就很难有误解的危险 0-8从梅因的论述可以看出,罗马法中“一般的权利 “概念有两点值得重视:(1)它指的是私人权利或个人权利,基础是自由民之间的“私人平等“; 主体是“一个特定人“或“个人 “.(2)其核心是财产权.资产阶级权利思想产生于封建社会后期争取人的自由,平等的权利运动.自然法学派集大成者卢梭提出“真正权利“ 的用语 ,将其解释为“最初占有者的权利,显然要比最强者的权利更真实些,但也仅在财产权确立后才能成为真正的权利.集
18、体在接受个人财产时绝非剥夺之,只是使其确保自己合法地占有财产,使占有变成真正的权利,享用变成所有权.“J 他认为, 私有财产的充分自由和不可侵犯性是人类的天赋权利,政府的主要目4 大连海事大学(社会科学版)第 5 卷的是保护私有财产;财产是政治社会的真正基础,公民订约的真正保障.后来资本主义国家都把保护“ 人权 “的核心 私有财产作为自己的核心 ,成为资本主义宪法的重要原则 o11在卢梭那里,权利显然等于财产权.他的“真正权利“ 虽源于自然权利,但须通过现实社会作中介,其实现形式就是“ 契约 “.作为一个实在的法律范畴,无论学者把权利看作是或天赋的,或神授的,或法定的,或将其含义归结为正义,正
19、当,品质,自由等等,至此它非仅与个人财产关系相联系.大卫?休谟说:“没有人能怀疑,划定财产, 稳定财物占有协议是确立人类社会一切条件中最必要的条件,而且在确定和遵守该规则的合同成立后,对于建立完善的和谐与协作来说,便没有多少事情要做了.“康德,黑格尔从哲学,伦理学角度研究法律和权力问题,最详尽地发挥了如正义,道德,自由,理性等抽象观念.黑格尔认为,自由是意志的根本规定,“自由的东西就是意志.有意志而无自由只是一句空话;同时,自由只有作为意志和主体才是现实的.“ 自由只有通过具体的东西才能表现出来,其最主要表现为权利,首先是私有财产权.黑格尔提出人格的概念,但其人格是意志或自由的单一性表现,是知
20、道自己是某种无限的,普通的,自由的人,基本上是法律人格意义上的.黑格尔认为,人格要摆脱其纯粹主观性而不停留在片面的意志或自由的水平,必须同外部现实领域结合,即必须体现在自然存在的物中.这就把权利能力变为实际权利所有权.只有所有权中的人格才是具有理性(符合理念的意志) 的人格.黑格尔甚至还指出,“ 唯有人格才能给予对物的权利,所以人格权本质上就是物权.“【l 另外,一些基督教思想家认为,有一种慈善的道德义务伴随财产权,即资源减轻他人的困苦,而且它不需要法律来规范.生命是自然现象,生命权则要求人们能生存于自然界.因此,没有财产权,人的生命权只是句空话.各国民法广泛承认自由权是人格权的基本组成部分.
21、早在古罗马时期,法律就将自由权作为公民最基本的民事权利加以规定 o14但表达人类自由要有一定物质基础和物质工具,作为物质基础的“ 恒产 “与作为道德败坏情操的“恒心“之间是相互依赖.因此,个人自治的核心是其对其财产的独立的排他性,支配性物权,连治产的权利都没有,哪有权利治身.无数事实表明,窒息个人自由的最有效途径就是剥夺其财产权.因而物权是人格权的基础,即所谓“无财产无人格 “u.由此直到 19 世纪,西方民法学者都把财产权视为个人人格的延长,主张将个人意志自由和人格尊严价值体现在个人对财产权的支配上,认为人格权利就是对财产自由地占有,使用,收益和处分的权利,对人格的尊重意味着对他人财产的尊重 o16所以
