1、 华中师范大学硕士学位论文论我国境外投资外汇管理的法律价值姓名：陈伟翔申请学位级别：硕士专业：经济法学指导教师：李克武20070501 硕 士 学 位 论文学位 论文 版权使用授 权书日引来 ， 我 国 企业 以 海外 收 购 为主的境外 投资 更 是风 起云 涌 ， 令 世 界瞩目 。 据 不 完 全统 近 年 称 。 海外 投资 ”的重 要 文 献 如 徐 芳 ：对 于 我 国 来 说， 大 陆企业 在香 港、 澳 门特别行 政区 和台湾 地 区 的投资 也 属于 境外 投法 律 价 值 是 法 制 改革的 灵 魂 李德 顺 ： 价 值 学 词 典 泄 嗣 翊笱 霭 嫔 辏 页 旧 何 湫
2、 骸 执 敕 罚 泄笱 霭嫔 臧 妫 页 强嗽！ 柘剑 骸 募 壑 德 邸罚 刑 镎笱 “嫔 臧 妫 页 法 的 价 值 体 系 从结 构 上 看 ，由法 的 目 的 价 值 、 评价 标 准 和形式 价 值 三 种 成 分 组 张 文 显 ： 往 理 学 叩冉 逃 霭嫔 纭 本 笱 霭 嫔 臧 妫 页 护 或 仅 予 较小 的保 护 ， 其命 令 或 禁 止 特 定 行 为 方式 ， 对 于违 反 行 为 并 胁以 “制裁 ” ：权 利 之许 可或 拒绝 ， 或 者 危 险的分配 。 回 关 于价值 对 于制度的意义 ， 罗尔 斯 也 有 一段 很 好 的描 述：“ 正义 是 社 会 制度的
3、首要 美德 ， 就像 真 理 对 于思想 体 系 样 。 一个理 论无论它 多 么优美和 简 明 ， 如 果它 是 不真 的， 就必须 被 拒绝 或 修 改 ； 法 律 和 制度也 是 同 样 ， 无论它 们 如 何 有 效率和 被 很 好 地 组 织 ， 只要 非正义 ， 它 们 就必须 被 改 革或 废 除 。 ”。 法 律价值 关 乎 法 律实践 的目标确 定 ， 一部 法 律在价值 层 次上 的高低直 接制约着它 的层 次和 水 平； 法 律 实践 上 的许 多 重大 差 异 与 分歧 ， 往 往 都 是 由 法 的价值观 分歧 所导致 。 认 识 法 的价值 法 律 提 升 自 己
4、精 神 意义 的必须 。 简 言之， 法 律 价值 是喘 挤 矫正恶 法 的准则 ， 是 法 律 进 步 的内在依据和 精 神 动 力； 可以 这 样 说 ， 是否 有 成熟的法 律 价值 ， 是 衡 量一个 法 律 部 门 的成熟与 否 的重要 标准之一， 甚至 是 首要 标准。安 全是 一切 法 律 的重要 价值 。 尽 管 对 其内涵有 不一致 的看 法 ， 安 全作 为 法 律 的 汉 语 大 词 典 第 三 卷 ， 汉 语 大 词 典出版 社 年 版 ， 第 页 ， 对 安 全作 了更 宽 泛 的解释 ， 他 将 安 全作 为 贯穿于法 律 中的人 道 主 义 思想 来宣 扬 。 他
5、认 为 ：“ 安 全就 是 人 们 站 在理 想 与 理 想 的关 系 之间所考 虑的安 全， 并 且 难 以 在理 想本 身中发 现。 人 觉 得 安 全的世 界 是 人 道 主 义 的理 想 。 通过 对 法 律 的持 续 影 响 ， 这 种理 想 正在不断 传播到 全世 界 各 个 角落 。 ”。势必进 一步 扩 展 对 外 开放 的广度和 深度。 鼻 埃 萌蚧 找嫔 罨 癢 总出版 社 年 版 ， 第 页 周永坤： 法 理 学 ， 法 律 出敝社 年 版 。 第 页 页 ， 。 琾 硕 士 学 位 论文安 全对 于他 们 的金 融 事 业来说 十分重要 。 境 外 投资 外 汇 管 理
6、 法 律制度追 求的安 全， 具体 地说 ， 是指 境 外 投资 外 汇 安 全，汇 安 全的主 要 内容 ， 二者 实质 上 是 一致 的。 国 际 收 支平衡 是 宏 观 调 控 法 的四 大 目标之一， 它 与 实现经 济增 长、充 分就业、物 价稳 定 是相 互 联系 、相 互 影响 的。 在我 国加入螅 繁 适 罩 胶 庠 诠 窬 霉 芾 碇 械牡 匚桓M怀觥李仁真 ： 国 际 金 融 法 浜 捍笱 霭 娑 牯 玻 页 国 际 经 济法 专论浜 捍笱 霭 嫔 臧 妫 页 项 目 差 额， ， 一， ， 汇 管 理 “保 持” 国 际 收 支平衡 的一部 分， 它 要 服从 和 服务
7、于这 个 整体 ， 而不是 单 独追 求国 际 收 支平衡 。“效率” 这 个 概 念 来源 于经 济学 。 效率在经 济学 界 有 着不同 的理 解， 主 要 有 三 场 经 济的必然规律 ， 是 经 济体 制改 革的必然要 求。 回套 社 会 整体战 略聃 !芮笾鸩叫纬 梢 幌 盗 猩 缁嵘畹 男卤 曜 迹恰 8龀沟 腳 稳 蔡守 秋 等 ： 可持 续 发 展 与 环 境 资 源 法 制建 设 ， 中国 法 制出版 社 年 版 ， 第 卜页 关 于境 外投 资 外茫 管 理 的 基 本 规 范性 文 件关 于境 外投 资 外汇 管 理 的 补 充性 规 范文 件对 境外投 资 外汇 风 险
8、 审 查 和 外汇 资 金 来 源审 查 书 面 结 论统 一 规 范 的 通 知 ； 以 上 或 累 计超 过 蛎涝 含 蛎涝 的 ，由外汇 局 省级 分 局 报 国 家 外汇 管初 创时 期 的 境外投 资 外汇 管 理 制 度 ，重点 正 在于 外汇 汇 出管 理 环节 。 不 仅 内 容比 较繁杂 ，而且往往执 行比 较严格 。 其主 要 内 容如下 ：度 而言 ，其不 合理 性 是 显然的 ，回 而且在国 家 规 范 性 文 件 中 ，这 一 制 度 至今并 未 明 见 本文 第四 部分 的 第“部分 确废 除 。 这 也 是 当 时经 济体 制尚未 脱 离计 划色 彩的必 然 产物
9、。数 企 业都 需要通过 购 汇获得投 资 的外 汇资 本 。 这 样 规 定 的结 果 ， 是 持 有 外 汇的企 业投资 受 限 ， 无外 汇的企 业获得外 汇困 难 。 第三 ， 严 格 用 汇审 查 程 序 。 管理 部门多 ，一 般 都 涉 及 十多 个部 门； 曰材 料 多 ， 外 汇风 险审 查 和外 汇资 金 来 源 审 查 一 般 要提 交八 类 材 料 ； 项 目多 ， 除 了 投 资 资 格 审 查 、 外 汇风 险审 查 和外 汇资 金 来 源 审 查 ， 还 有外 汇登 记 、 外 汇汇出 手续 、 缴 存 汇回 利 润 保 证金 或 书 面 承诺 等 ； 过 程 复
10、 杂， 办 理 登记 和投 资 外 汇资 金 汇出 手续 时， 要进行外 汇资 金 来 源 复 核 ， 批 准 资 金 汇出 应与 资 金来 源 审 查 分开 。附 属价 值 ， 甚至不 惜 牺 牲效率追求 心 理 上的安全 感 。 例 如 ， 为 了 回 避投 资 风 险， 对不 同 企 业实行资 格 审 查 ， 并 越 俎 代 庖 事先 进行风 险审 查 ， 人为 的减 少了 企 业境 外 投资 的数 量 ， 加 大 投 资 者 事先 的投 资 准 备 工 作量 和难 度 ， 牺 牲 了 企 业的发 展机 会 和商业机 遇 ； 为 了 保 证利 润 的汇回 ， 设置 了 汇回 利 润 保
11、证金 和利 润 留 成 两 道门槛， 利 润再 投 资 还 要重复 原 始投 资 的程 序 ， 牺 牲 了 企 业资 金 的流动性 ， 等 等 。广 义 的， 包 括外 汇安全 ， 也 包 括投 资 安全 。 首先 ， 通过 资 格 审 查 ， 是 境 外 投 资 的企业具 有 一 定 实力， 以 提 高 投 资 成 功 的系数 。 其 次 ， 通过 外 汇风 险审 查 ， 审 查 投 资 项目的政治风 险、 财 务 风 险和商 业风 险， 以 保 证投 资 项 目的安全 和回 报 几率。 再 次 ，通过 利 润 强 制 调 回 和留 成 ， 不 仅 要求 企 业尽 快 回 收 汇出 资 金
12、， 还 要求 企 业将 其 利 润及 收 益 留 在 境 内。 而 境 外 投 资 本 身 的安全 ， 不 在 境 外 投 资 外 汇管理 制 度 的价 值 范围之 内。 从 宏 观 上讲， 它属于 国 家 境 外 投资 主管部 门曳 奈涛 癫 的职 责 ，通过 宏 观 调 控 来 实现 境 外 投 资 的总 体 安全 ； 微 观 上讲， 属于 企 业自 身 的经 营问 题 ，不难 看出，我 国 境 外投 资 外汇 管 理 制 度 的 主要问 题 存 在 于外汇 汇 出环节 。 因 此，这 一 方面 的 改 革也就 相应 地成 为 整 个 改 革的 重 心。 主要内容有以 下几 方面 ：工 装
13、 配 项 目 、 实 物 投 资 项 目 免 交 保 证金，后来完 全 取 消境 外投 资 汇 回 利 润 保 证金制度 。 有人 认为 ，境 外投 资 汇 回 利 润 保 证金类 似 于资 本 流 出税。 回 在 境 外投 资 汇 回 利润 保 证金制 度 的 实 施 过 程 中 ，一 直 充 满 争 议 。 尤 其 是 为 很 多境 外投 资 者 所 反对，认为 它 加 重 了 境 外投 资 企 业的 成 本 负 担 ，不 利 于境 外投 资 的 发 展 ，并 有很 多企 业采 取规 避保 证金管 理 的 投 资 渠 道。 实 际 上的 执 行也并 不理 想，反而 背 负 了 为 人 所
14、诟病的不光 彩 名 誉 。 正因 为 如 此 ，它 一 定程 度 上是 整 个 境 外投 资 外汇 管 理 制 度 改 革 的 导 火线 和 突 破 口 。 作为 早 期 改 革 的 一 项 主 要内容，逐 步 取 消境 外投 资 汇 回 利 润 保 证金取项 目 并 没有必 要由 外汇 管 理 部 门来审查，费 时 费 力。 应 该 缩 减为 境 外投 资 管 理 部 门的 正式 批复 文 件和 资 金来源合法 的 证明 文 件，并 视 情况 提 交 其 它 材 料 。 其 次，取 消外汇 风 险 审查。 且不 论该 项 审查的 审查材 料 繁杂 、 相关人 员 的 素 质 、 信 息 不对
15、称 等情况 ，外汇 风 险 审查实 际 上已 经 流 于形 式 ，其 本 身 也不应 该 由 政 府部 门来进 行，对企 业和 管 理 部 门来说都 是 一 种不 必 要的 成 本 负 担 。 。权 限划分 的 额 度 还 会 不断 地进 行调 整 。资 者 要进 行大 量的 准备工 作，需 要一 定的 经 费 。 但 是 ，此 时 由 于企 业还 未 取 得 主 管部 门正式 批准，按照程 序 ，也就 不能 取 得 外汇 部 门的 用汇 批准。 为 了 解决这 个 问题 ，很 多企 业要么 通 过 其 他 渠 道筹得 所 需 经 费 ，要么 只 有待正式 批准后再 向外汇 管 理 部门申请
16、取 得 外汇 。 这 些无 疑 增 加 了 企 业的 成 本 ，也 不利 于企 业抢占商 机 。 而 且，这些经 费 相对而 言 ，数目 并不大 ，如 果 事先 批准而 筹备失 败 ，并 不会 造 成 太 大 影响 ，完 全 没有必 要因 小 失 大 。 在 改 革 试 点 地区 ，经 试 点 分 局 核 准，投 资 主 体 可 以 在 所 投资 境 外企 业注 册成 立 之 前 ，按照实 需 原则 向境 外汇 出项 目 前 期 资 金，包括开 办 费 项下前 期 资 金、 履 约 保 证金项 下前 期 资 金。 所 投 资 境 外企 业成 立 后，剩余 前 期 资 金可直 接 划入 该 境
17、外企 业账户。 这 样 的 灵 活规 定，大 大 方便 了 企业的 前 期 投 资 准备工 作，提 高了 投 资 成 功 的 几 率，为 企 业今 后的 发 展 奠 定了 良好 基础 。管 理 改 革 有关问 题 的 通 知 按照原来的 有关规 定，企 业必 须 将 其 境 外投 资 所 得 利 润 限期 调 回 境 内。 出于境外投 资 创 汇 的 考 虑 ，这 样 的 规 定不 无 道理 。 但 是 ，其 结果 是 限制 了 企 业资 金的 流 动性 ，加 大 了 再 投 资 的 成 本 。 通 过 改 革 ，完 全 放 开 企 业境 外投 资 利 润 的 使 用。 根据 规定，境 外投
18、资 所 得 利 润 由 企业自 主安排使 用，可 以 汇 回境 内，也 可 以 留 在 境 外周 转 。其 实 ，在 社 会 主 义市 场 经 济条 件下，随 着 我 国 经 济法 制 的 不断 完 善 ，不 用过 于顾 虑企 业有可 能 将 其 利 润 长期 在 境 外使 用而 对我 国 国 际 收 支 状 况 造 成 不良影响 。 一 则 由于境 外投 资 企 业的 核 心仍然 在 国 内，企 业自 身 具 有内在 的 趋利 驱 动 力，不 需 要外在的 监 督 ，它 自 己 就 会 采 取 合理 的 利 润 境 外使 用与汇 回 比例方案 。 这 个 方案 与国 家尽量增 加外汇 汇 回的 政 策法 律 耳 标 之 间 ，实 际 上不会 产生 矛 盾 。 二是 企业在 盈 利 后会有强烈 的 扩 大 在 投 资 的 倾 向，如 果 将 利 润 用于扩 大 再 投 资 ，不 但 不会 影响 国 家国 际 ， 见 本 文 第 四部 分 的 第 “”部 分
